Hakimin Reddi bakımından Hakimin Tarafsızlığını Şüpheye Düşürecek Sebepleri ve Derecesi Üzerine Değerlendirmeler
1. Hakimin Reddi Kavramı ve Anlamı
Hakimin reddi, hakimin yargılamada tarafsız kalamayacağı hallerde, yargılamanın taraflarınca, yargılamadan çekilmesi için, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun(=CMK’nın) 24/1. maddesine göre yapılan başvuru ve buna bağlı olarak işleyen süreci ifade eder.
“Hâkim, dâvâya bakmasının mümkün olmadığı yasaklılık (memnuiyet) sebeplerinden başka, ortaya çıkacak ve tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek durumlarda da, davanın taraflarınca reddedilebilir veya kendisi ‘çekinebilir’.”[1]
Nitekim,“Hukukumuzda, hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından [şüphe] duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren bir davaya bakamayacağı veya bakmayı reddedilebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı, reddi ve çekinmesi kurumları hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir”[2]
Dolayısıyla, yargılama hukukunda hakimlerin tarafsızlıklarını yitirdiklerinden bahisle davaya bakmaktan çekinmeleri de, davadan çekilmeleri sonucunu doğurabilecek bir başka usuldür. Hemen belirtmek gerekir ki hukuken hakimin reddi, hâkimin yasaklanması gerektiren yasal hallerde de, başvurulabilecek usuldür. Hakimin çekinmesi, kendisi için kendisinin -bir anlamda- hakimin reddi talebinde bulunması demektir.[3] Hâkimin reddinin hâkimin yasaklı olduğu halde kendisinin davaya bakmaktan çekinmemiş olduğu hallerde daha anlamlı olabileceği de izahtan varestedir. Hakimin tarafsızlığından şüphe halinde, “çekinme” ve “red” kurumları bir güvencedir. Hakimin tarafsızlığından şüphe edilen hallerde ya kendisi çekinebilecek ya da reddedilebilecektir. Hakim, tarafsızlığının şüpheye düştüğünü; ya da tarafsız olmayacağını gördüğü hallerde davadan çekinebilecektir. Böyle bir durumda kanunda başvuru yapma imkanı verilen kişiler de hakimin reddi başvurusunda bulunabileceklerdir.[4]
Hukukumuzda hakimin davaya bakmaktan, tarafsızlığın objektif ya da subjektif nitelikte ihlal edildiği hallerde yasaklanmasını gerektirmektedir. Çünkü: “Hâkimin yasaklılığı veya reddi, hâkimlerin yargılamada tarafsız davranmalarını sağlama ve kamuoyunda da bu güveni ikâme etme vasıtasıdır.”[5]
Bu yazıda konu edilen, tarafsızlığın kaybedilmiş sayılacağını belirten yasal haller değil; bu açık yasal haller dışında kalan sübjektif addedilebilecek sebeplerdir. Buna göre, sübjektif sebep, “yargılamada tarafsızlıktan şüphe edilmesi hali” olarak belirlenebilir.
Ceza muhakemesinde hâkimin reddi talebinin kabulü için gerekli olan, “tarafsızlığı şüpheye düşürecek haller”in varlığı için “şüphenin derecesi ve niteliği ile kapsamı” önemli olacaktır.
2. Hakimin Reddi Başvurusu için Şüphe Konusu Olacak “Tarafsızlık”
2.1. Hakimin reddi başvurusuna esas olan “tarafsızlık” ve tarafsızlığın anlam ve kapsamı
Şüphenin varlığı için tarafsızlıktan neyin kastedildiği öncelikle belirlenmelidir. Hakimin tarafsızlığı çok yönlü ve içeriği de geniş bir kavramdır. “Tarafsızlık” terimi Anayasanın 9. maddesine eklenmiş; “yargı yetkisi bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından kullanılır” şeklini almıştır.
Tarafsızlık kısaca, hakimin, muhakeme içi etkenlerden korunması ve taraflara karşı herhangi birisini tutmamdan objektif kalmasıdır.[6] Tarafsızlık, hakimlerin yargılamakta oldukları davada hiçbir tarafı tutmayışları;[7] iç ve dış tesirlerden ve hislerinden uzak kalışları;[8] menfaatlerini gözetecek şekilde davranmayışları; önyargılı olmayışları; sadece yargılamanın gereklerine ve yargısal usullere bağlı kalmaları[9] olarak görülebilir. “Hâkimin kendi ahlaki, ideolojik ve dini tutumları, kişisel tercihleri, sempatileri veya istekleri bu nedenle hiçbir [her ne şart altında olursa olsun] eylemlerini etkilememelidir.”[10]
Hakimin, örneğin, yargılamadaki tarafların adil yargılamaya uygun menfaatlerini yerine kendi menfaatlerini gözetmesi;[11] ve/veya yargılamada menfaat sağlayanın isteği yönünde hareket etmesi, doğal olarak tarafsızlığı ihlal eder.[12]
Hakimlerin kararlarını, sadece, maddi olaylara ve hukuka dayanarak ve bağlı kalarak[13] yargısal usullerle; ve nihayetinde Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre vermeleri, tarafsızlığı da açıklamış olur.
Yargılamanın gerekleri kapsamında görülemeyecek bir hususun; örneğin yargılama taraflarının, dış çevrenin ve menfaatlerin ya da düşüncelerin etkisi altına kalmak kapsamında mütalâa edilecek her şüphe, tarafsızlığı ihlâl eder; hakimin reddi sebebi olur.
Tarafsızlığın en önemli teminatlarından birisi, yargılamanın aleni; takip etmek isteyen herkese açık olmasıdır.[14] Tarafsızlığa bir o kadar da etkili önemli teminat, mahkeme ya da hakimlik kararlkarının haklı gerekçelere dayanmasıdır. Bu hukuken “gerekçeli karar hakkı”na uygun karar yazılması diye anlatılabilir.
2.2. Hakimin reddi başvurusuna etkisi bakımından hakimlerin bağımsızlığı
“Hâkimin bağımsızlığı”, hakimin tarafsızlığıyla ilgili kavram olarak, incelenmesi gerekmektedir. Anayasa bağımsızlığı yukarıda belirtildiği gibi, tarafsızlık vasfını eklediği 9. maddesinde, “mahkemeler” için öngörmüştür.
Anayasanın 138. maddesindeki hükümler, hakimlerin bağımsızlığının anlamı ve kapsamını somut olarak ortaya koymaktadır. Dolayısıya anılan 9. maddede mahkemeler için öngörülen bağımsızlık Anayasanın 138. maddesi ve diğer ilgili hükümleriyle hayata geçirilmiş olmaktadır. Anayasal hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden: hakimlerin kişisel olarak bağımsızlıklarına ilişkin teminatların, görev yaptığı mahkemelere de kurumsal şekilde ayrıca bağımsızlık tanınarak güçlendirildiği yorumu çıkarılabilmektedir. Dolayısıyla yargı bağımsızlığı, hakimlerin (ve hakimlik makamının) bağımsızlığını gerekli kılmakta; bu bağımsızlık da hakimlerin görev yaptıkları mahkemelerin kurumsal olarak bağımsızlıkları ile tamamlanmış olmaktadır. Bu izahata göre, hakimlerin gerçek anlamda bağımsızlığı, görev yaptıkları mahkemelerin kurumsal bağımsızlığını da gerekli kılmaktadır.[15]
Hakimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin emir veya talimatlara karşı; ya da etki etmeye veya nüfuz etmeye ya da bu kabilden diğer müdahalelere karşı korunmuş olmaları halidir: “Bağımsızlık, başka bir kişi veya organdan emir almamak ve tarafların ve özellikle yürütme organının etki alanının dışında olmak demektir.”[16]
Anayasaya göre; “hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”(m. 138/2). “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.” (m. 138/3).
“Yargı bağımsızlığı yasamaya, yürütmeye, diğer bağımsız yargı kuruluşlarına ve hâkimlere, taraflara, kamuoyuna ve, yazılı ve görüntülü basına[17] karşı da bağımsızlığı, bağımsız davranabilmeyi içerir.”[18]
Hakimlerin bağımsızlıklarını sağlayacak garantiler olarak yukarıda belirtilen Anayasal hükümler, hakimin bağımsızlığını hangi faktörlerin olumsuz etkileyebileceğini de anlatmış olmaktadırlar. Bunlardan başka bir de: “Hâkimin, adaleti tam bir iç huzuru ile tevzi edebilmesi için, maddî endişelerden kurtulmuş, muayyen bir refah seviyesine ulaşmış bulunması, ve taraflarca vâki olabilecek her türlü mükâfat vaadi karşısında tamamen müstağni (≈ korunmuş) olması lâzımdır.”[19]
“Hâkimlerin bağımsızlığı kendileri açısından da uyulması gereken bir yükümlülüktür. Hâkimler, yapılmış bir telkini ya da etki altında bırakıcı davranışı karar verirken nazara almamakla yükümlüdürler.”[20]
Yargı bağımsızlığı, yargının kendisine (=yargıya, başka mahkemelere) karşı da, üst derece mahkemelerinin uyulması zorunlu kararları istisna teşkil etmek kaydıyla bağımsız olmasını da anlatmaktadır.[21] Aşağıda söyleneceği gibi hakimin kendi anlayış ve hislerinden sıyrılamayışı kendisine karşı bağımsızlığını zedeler. Buna karşılık, yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili olmaması kaydıyla mahkemelere genelge gönderilmesi yargı bağımsızlığına aykırı görülemez.[22]
3. Kanunda hakimin reddi için “şüphe” konusunun tarafsızlığı esas almasının anlamı ve sebebi
Muhakeme hukukunda; dolayısıyla da ceza muhakemesinde -hakimin reddi için- sadece tarafsızlığın şüpheye düşmesi gerekli ve yeterli görülmüştür. Hakimin reddi için yasal hükümlerde hakimin bağımsızlığına ilişkin değil tarafsızlığına ilişkin şüphenin mevcudiyetinin şart koşulmasını; hakimin bağımsızlığının, dış dünyaya tarafsızlık şeklinde yansıması, tarafsızlığın hakimlerin bağımsızlığının uygulamaya geçen sonucu olduğuna bağlamak gerekir.
Anayasa hukuku ve teorisi kapsamında incelenen, “hakimlere ve mahkemelere tanınan bağımsızlığın” amacı da işte bu tarafsızlığı sağlamaktır.”[23]
Yukarıdaki tanıma göre somut dava ile ilgilendirilen tarafsızlığa “bağımsızlık” yönünden bakan görüşe göre de: “hâkimlerin davacı ve davalı (justiciables) karşısında istiklâli mevzuubahstir.”[24]
Diğer taraftan tarafsızlık hakimler için somut bir olayın yargılanmasında uyulması gereken bir yükümlülük; bağımsızlık ise, bu tarafsızlığı da sağlayacak bir imkân, bir dayanak ve Anayasal ve yasal teminatlarla korunan bir vasıtadır. Bağımsızlığın bu yönden hakimlere, bunu koruma yükümlülüğü yüklediği de izahtan varestedir ki;[25] bu da tarafsızlık şeklinde somutlaşır. Bununla bağlantılı olarak, Anayasa Mahkemesinin (=AYM’nin) emsal kararında da[26] yaptığı tespit doğrultusunda, “tarafsızlığın oluşması için bağımsızlık ön şartının gerçekleşmesi gerektiği”[27] söylenebilir.
4. Hakimin Reddine Esas Olacak Şüphe ve Boyutları
4.1. “Şüphe” kavramı
Şüphe, aklı tereddüde sevkeden ve bünyesinde birden fazla seçeneği ve sonucu bulunduran; birden fazla şekilde anlaşılabilecek şekilde tereddüt içeren olgudur.[28] Bir şeyin olup olmamasında aklın tereddüt ettiği hallerde ortada şüphe vardır.[29]
Demek ki şüphenin mukabili(=karşılığı) hakikattir. Hakikatin(=gerçeğin) olduğu yerde birbirinden farklı ihtimaller olamaz. Farklı seçenekler ve ihtimallerin “tek”e indiği haller hakikate bağlanmış olurlar.[30] Ceza muhakemesindeki bu hakikatin kesinlik seviyesinde olmasını gerekmez; aksine, bu şekilde maddi gerçeğe varılması “şüphe”nin[31] yenilmesi için yeterlidir.
4.2. Hakimin reddi için oluşacak şüphenin derecesi ve niteliği
4.2.1. Konumuz açısından mahkemelerin tarafsızlığının garanti edilmiş olması ve tarafsızlığa ilişkin şüphenin geniş kapsamlı oluşu
Hakimin reddi sebeplerinden olan “bitaraflılığı (=tarafsızlığı)” şüpheye düşürecek haller çok değişik biçimlerde ortaya çıkabileceğinden, bu sebepler kanunda tek tek sayılmamış;[32] şüphenin oluştuğuna kanaat getirilebilecek hallerde hakimin reddi başvurusuna imkân tanınmıştır.”
Hakimin reddi talebinin kabulü için, hakimin tarafsızlığını ihlal ettiğinin belirlenmesi şart olmayıp; bu konuda tarafsızlığa ilişkin şüphe oluşması, tarafsızlığın ihlal edildiği konusunda şüphe uyanmış olması gerekli ve yeterlidir. Emsal Yargıtay kararındaki ifade ile: “Tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hâkimin reddi istenebilecek”tir.[33] Bu durumda, hakimlerin tarafsızlıklarını yitirdiklerine dair şüphenin oluşması, red sebeplerinden olmaktadır.[34]
4.2.2. Hakimin reddi için tarafsızlığı ihlal edici şüphenin derecesi
Hakimin reddi için gerekli olan “tarafsızlığı şüpheye götürücü hal ve şartlar”ın makul sebeplere dayanması gerekir.[35] Bu şüpheye sevkedici sebeplerin, maddi vakıalara bağlı somut olgular itibarıyla kabul edilebilir; eşdeyişle, makul insan aklının objektif bakışıyla, tarafsızlığın ihlal edildiği sonucuna varmayı mümkün kılabilecek derecede olmaları gerekir. Örneğin hakimin yargının taraflarından birisiyle düşmanlığı, en azından maddi vakıalarla ortaya konulmalıdır.[36]
Hakimin reddi talebi için tarafsızlığın, objektif bir bakışla, şüpheye düşmesi; bu anlamda da “başvuru sahibinin ‘önyargı endişesi'” önemlidir.”[37] AİHM’in emsal kararına göre de: “Tarafların hakimin tarafsızlığında kaygılanmak için haklı bir sebeplerinin bulunmaması gerekir. Kaygılanmak için haklı bir sebebin bulunduğu takdirde yargıç davadan çekilmelidir.”[38] Bu durum hakimin reddini de gerektirecek kapsam arzetmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine(=AİHM’e)göre de hakimin reddi talebini kabul veya ret iradesi için “belirleyici olan şey, bu kaygının objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir. Bu ise her olayın kendi şartlarına bağlıdır.”[39]
Önyargı, hakimin ilgisiz nedenlerle davayı incelemeden önce bir görüş oluşturması ve bu görüşe dayanarak -en azından- belirli bir yöne meyletmesidir.[40] Bu kapsamda hakimin reddi sebeplerinden birisini tarafsızlığı bertaraf edecek “önyargı endişesi”nin mevcudiyeti teşkil etmektedir.[41]
Yalnız, bu önyargı endişesinin mevcudiyeti de, objektif bir bakışla somut olgulara ve hukuk sisteminin kabul ettiği rasyonel argümanlara bağlanmalıdır.[42]
4.2.3. Hakimin reddi için tarafsızlığı şüpheye sevkeden haller
Bir mahkeme baktığı davalar bakımından, tarafsızlığını yitirmediğine ilişkin makul garantileri hayata geçirmiş olmalıdır. Aksine bir delil [veya emare bulunmadıkça], hakimin kişisel tarafsızlığının bulunduğu varsayılır.[43] Bu anlamda nazara alınması gereken, tarafsızlığı şüpheye sevk eden şartların mevcut olup olmadığıdır.[44] Zira, konumuz “şahsi yönden tarafsızlığın” şüpheye düşmesidir ve bu, hakimin kişisel tutum ve davranışları kapsamında cereyan eder.[45] “AİHM … kararında ise, hakimin ve mahkemenin sadece tarafsız ve bağımsız olmakla kalmayıp; dışarıya karşı bağımsız ve tarafsız olduğu görünümü vermesi” hususuna da yer vermiştir.[46] Bu doğrultuda: ““Genel olarak tarafsızlık davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını, davanın tarafları karşısında ve onların leh veya aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder.”[47]
Yukarıda söylendiği gibi hakimin reddini gerektirecek şekilde tarafsızlığını şüpheye düşüren haller sayılamayacak kadara çeşitli; her bir somut olayın tevlid edeceği hal ve şartlara göre değişken olabileceklerdir. Bu sebeple -CMK’nın 22. maddesinde sayılan ve hakimlerin kesinlikle yasaklanmalarını gerektiren haller dışında kalan ve- hakimin reddini gerektirecek şüphenin söz konusu olabileceği diğer haller, her somut duruma/uyuşmazlığa göre, makul insan aklının objektif bakışıyla değerlendirilebilecektir. Maddi vakıalara bağlı bu şekildeki bir bakışla tarafsızlığın şüpheye düştüğünü haklı çıkarabilecek sebepler, hakimin reddi için gerekli ve yeterli olabilecektir.
Hakimin tarafsızlığın şüpheye düşmesinden dolayı reddi nedenlerine ilişkin genel bir çerçeve, aşağıda somutlaştırılmaya çalışılmıştır:
(1) Bir davada hakimlerin taraflardan birisinin lehine davrandıklarına dair şüphenin ortaya çıkmasıyla hakimin reddi.-
“Yargılamayı yürüten mahkeme hâkimlerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yönden yakın bir bağının bulunması ya da yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeler tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir şüphe uyandırabileceği gibi davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir.”[48]
Hakimlerin yargılanan taraflarla -ya da vekilleriyle- tanışıklık gibi sebeplerle, yargılamada ve kararlarında “yargısal usuller” dışına çıkmaları tarafsızlığı şüpheye düşürebilecektir. Hakimlerin, yargılama sürecini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdanları ile yürütmeleri (Anayasa, m. 138) prensibinin dışına çıktıklarına ilişkin -somut olgu ve maddi vakıalara bağlı olarak vuku bulan- şüphe halinde hakimin reddi söz konusu olabilecektir. Hakimlerin yargılamada tarafsızlıklarının, siyasal, kültürel, ahlaki, hissi veya diğer birçok yönden tercih ve konumlarına yakın gördükleri taraf lehine davrandıkları şüphesiyle bozulması da mümkündür.
Hâlbuki, hakimlerin, halkın yargıya olan güveninin zedeleyecek ve/veya tarafsızlıklarını tehlikeye sokacak sözlerden ve davranışlardan veya konulardan öncelikle kaçınmaları[49] beklenir. “Hâkimin kullandığı dil [bu manada] önem arz edebilir ve hâkimin görevinin gerektirdiği şekilde tarafsızlıktan yoksun olduğunu gösterebilir.”[50]
Alman Yüksek mahkemenin emsal bir kararında; [51] sanık yakınlarının hakimlerle irtibat kurmak istemeleri, taraflarla ya da yakınlarıyla arkadaşlık gibi ilişkilerinden doğan veya avukat ya da müdafii ile işbirliği sayılabilecek şekilde anlaşılabilecek davranışlar,[52] tarafsızlığı ihlal edebilecek nitelikte görülmüşlerdir. Şüphe, örneğin hakimlerin, taraflardan birbirleriyle tarafgirlik olarak anlaşılacak şekilde ve derecede sözlü tartışmaya girmeleri;[53] taraflara eşit şekilde söz hakkı vermeyişleri; taraflardan birisinin söz hakkını kısıtlayışları veya tarafların taleplerinin reddinde/kabulünde taraf menfaatlerini gözetmiş oluşları gibi izlenimler olarak ortaya çıkabilir.
Keza, hakimin aralarında kira ya da borç veya alacak ilişkisi olduğu muhatabının; arkadaşının ya da kanunda yasaklılık kapsamına girmeyen akrabasının davasında objektif, yani tarafsız olamaz;[54] bu durumlarda hakimin tarafsız olmasını beklemek zor olsa gerektir.
Hakim ve Cumhuriyet savcısının, birbirlerinin ya da hakimin, sanık veya katılan ya da tanıkların yerlerine geçmiş izlenimine vesile olabilecek davranışları da tarafsızlığı şüpheye düşürücü nitelikte görülebilirler.[55] Heyet halindeki muhakemede hakimlerin aralarında, birisinin diğerini kendi düşüncesi yönünde etkileme izlenimi verecek şekilde irtibat kurmaları; veya duruşmada hakimlerin birbirleriyle veya Cumhuriyet savcılarıyla, -çekişmeli yargılamayı ve- tartışmayı -ve itirazı- imkânsız kılacak şekilde iletişim kurmalarının tarafgirlik şüphesine vesile olması, hakimin reddi talebine konu edilebilirler. Bundan başka, hüküm kurmadan evvel hakimlerin savcı ile görüşmeleri de tarafsızlığın şüpheye düşmesinden bahisle hakimin reddi sebebi olabilecektir.
Hakimlerin yargılama ve kararlarında davaların ağırlıkları da gözetilerek tarafsız olabilmeleri için gösterdikleri hassasiyetin yeterli olmadığı izleniminin haklı gerekçelere; maddi vakıalar ve olgulara dayandırılmaları, -yukarıda da bahsedildiği gibi- hakimin reddi için -ayrıca- önemsenecek bir durumdur. Örneğin, hakimlerin duruşmalarda sürekli olarak taraflardan birisi veya vekiliyle göz göze gelmeleri ve samimi şekilde cereyan ettiği izlenimi verir nitelikteki konuşmaları; ağır bir suçta tutuklanma sebepleri henüz kalkmadığı/işlevsiz kalmadığı açıkça ortadayken, tahliyeye karar verilmesi; görevsizlik kararı verilmesi gereken davaya taraflardan birisinin lehine olduğu izlenimi verecek şekilde devam edilmesi; aslında hep birer şüphe sebebine ilişkin haklı iddialar olabileceklerdir. Neticede:
“Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yönden yakın bir bağının bulunması ya da yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir.”[56]
(2) Mahkemenin hukuki dinlenilme veya savunma haklarını kısıtlamasının hakimin reddi bakımından durumu
Hukuki dinlenilme ve savunma hakları, mahkemeye erişim hakkının bir sonucu, bu hakkı kullanabilme şekilleri ve vasıtalarıdır.
Bu haklar itibarıyla, tarafların, konuya ilişkin ifadelerini ve savunmalarını, duruşmalarda ve tüm yargılama boyunca hiçbir kısıtlama olmadan beyan edebilmeleri; mahkemenin de maddi gerçeğe en isabetli şekilde ulaşılması için bu beyanları dinlemesi ve bu beyanlara ilgisiz kalmamalarını gerekir.
Mahkeme bu hakları kısıtladığında, maddi gerçeğin ortaya hakkıyla çıkmasına engel olabilecek bir durum oluşabilir. Bu durumda da hakimlerin kendilerinden sıyrılarak yargılama yapmayışları, haklı olarak, kendilerine karşı -bağımsızlığın gerektirdiği- tarafsızlıklarını şüpheye düşürmüş olur.[57]
Davanın hafif ya da -bilhassa cinayet, yağma, örgütlü suç veya terör suçları gibi- ağır suçları içerdiği durumlarda, toplumda oluşturduğu tesir, tarafsızlığın ihlal edilmemesine daha fazla özen gösterilmesini; ve çevreye de tarafsızlığın ihlal edildiği intibaını ya da endişesini vermekten daha fazla kaçınılmasında itinalı (=özenli) olunmasını gerektirir.
Bu gibi hallerde, hukuki dinlenilme ve savunma haklarının hiçbir makul veya ikna edici veri/sebep olmadan, hâkim tarafından “olayla ilgisi yok” diye kısıtlanması, hakimin davaya ilişkin ön yargısı ve bir anlamda ihsası reyi olarak anlaşılabilecektir. Böyle bir şüphenin hakimin reddi için kendiliğinde haklı sebep teşkil edebileceği de düşünülmelidir.
(3) Önyargı veya ihsası rey olarak olarak anlaşılabilecek hallerin tarafsızlığı şüpheye düşürücü rolü
Önyargı herhangi bir konuda önceden ve bir araştırma ve inceleme yapmadan peşin bir hükmün, bir yargının -kanaat olarak- oluşması; bir hükmün bir fikrin, bir kanaatin, hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan kayıtsız şartsız benimsenmesidir.
İhsası rey de bununla bağlantılı denilebilecek bir içeriktedir. Çünkü ihsası rey, bir konuda muhakeme işlemleri ve delil araştırmaları devam ederken nasıl bir oy kullanılacağının doğrudan veya dolaylı olarak açıklanmasıdır. Şu hâlde ihsası rey, yani oy ve kanaatin önceden açıklanması ile önyargı arasından sebep sonuç ilişkisi kurulabilir. Buna göre ihsası reyde bulunan bir hakimin, konuya ilişkin olarak, daha muhakeme işlemleri bitmeden; -deliller tam toplanmadan ve araştırma ve inceleme işlemleri bitirilmeden, hatta Cumhuriyet savcısının konuya ilişkin (esas hakkındaki) mütalâası alınmadan,- kendisini ihsası reye sevkeden bir önyargısı belirmiş olmaktadır.
Önyargı ve netice olarak ihasası rey, nihai(=davayı sonuçlandırıcı) karar üzerinde olabileceği gibi; muhakeme safhasında koruma tedbirleri, delil araştırma ya da adil yargılanma hakkının gereklerine uygun yargısal usullere ilişkin de olabilir: Uygulamada tarafsızlığın şüpheye düştüğünden bahisle red talepleri, meseleye önyargılı yaklaşıp gerekli araştırmaları anlamlı şekilde yapmadan çözmüş olmaya; ya da bir durumun öyle olduğunu kabul etmemek yönünde davranmaya dayandırılabilecektir.[58]
Bangalor Yargı Etiği İlkeleri, hakimin, davalarda yargılamayı, makul bir bakışla adaleti olumsuz etkileyecek şekilde yönlendirici yorumlar yapmasını bile yasaklamıştır.
Emsal bir karar,[59] mahkemenin görevsizlik kararı verirken eylemin vasfını tanımlayan ve bu şekilde hukuki düşüncesini açıklayan hâkimin tarafsızlığını kaybettiğine hükmetmiştir.
Hakimin bir ifadeyi ya da itirafı diğer delilleri nazara almadan ve haklı gerekçe belirtmeden, onaylaması tarafsızlığa şüphe düşürebilecektir.[60]
Muhakemede delillerin toplanması, araştırma ve inceleme işlemlerinin devam ettiği, aksine bir tespitin duruşma tutanağında yazılmamış olması itibarıyla ortadayken; delillerin toplandığına hükmedilmesi, bu konuda bir önyargıya işaret etmiş olabilir. Böyle bir durumda örneğin delilleri karartma şüphesinin kalmadığını anlatmak için “delillerin toplandığı” gibi bir gerekçe, önyargıdan bahisle hakimin reddini haklı kılan sebep olacaktır. Bu durum nihayetinde hakimlerin daha araştırma işlemleri devam ederken “karar vermek aşamasına gelindiği” gibi karar vermiş olması bakımından da ihsası rey olarak görülebilecektir.
AİHM de bir başvuruda,[61] örneğin, hakimin, şüphelinin suçu işlediği izlenimi veren gerekçe yazdığı tutuklama kararına ilişkin konudaki yargılamaya katılmasını tarafsızlığın ihlali; dolayısıyla da hakimin reddi sebebi olarak görmüştür. AİHM diğer bir başvuruda da: “konuyla ilgili olarak daha önce üç başka hâkimin de görüşlerini ifade etmiş olduğu bir davada, Mahkeme, tarafsızlık ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.”[62] Görevsizlik kararı verirken eylemin vasfını tanımlayan ve bu şekilde hukuki düşüncesini açıklayan hâkimin de tarafsızlığını kaybettiğine hükmedilmiştir.[63] Kararı temyizde bozulmuş bir hakim, kararını önceden açıkladığı (=ihsası reyde bulunduğu) için aynı dosyanın yargılamasında, görevsizlik kararı ile gittiği ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alamayacaktır.[64] Ayrıca, iadei muhakeme(=yargılamanın yenilenmesi) talebini, bu başvuruya konu kararı veren hakimin incelemesi ve yargılaması da hukuka uygun görülmemektedir.
Diğer taraftan; “Yargılamaların farklı aşamalarında hükme bağlanılan maddi meseleler arasındaki bağlantının, bu aşamalarda karar verme sürecine dâhil olan hâkimin tarafsızlığı konusunda şüphe uyandıracak kadar yakın olup olmadığının değerlendirilmesi gereklidir”[65]
Bir kimse fikrimce, hem kural yapan hem de onu ya da onun uygulanacağı bir davayı yargılayan olmamalıdır. Buna göre kanunun veya idari işlemin kabulü sürecinde oy söz ve/veya düşünceleriyle bulunan, bulunan hakimin o kuralın uygulanacağı yargılamada, önceki görüşüne bağlı kalması da bir anlamda -önyargıya bağlı- ihsası rey anlamına gelebilecektir.
Bir konuda basmakalıp ve şablon niteliğini andırabilecek kararların verilmesi gibi bir gerekçe -mahkemeye erişimi hakkının ihlal edici görülebilirse de- hakimin reddi için bu, soyut kalabilecek bir gerekçe olabilecektir.[66] Çünkü, hakimin reddi talebinin kabulü için ayrıca, tarafsızlığının şüpheye düşmesine ilişkin “somut olgular ve maddi vakıalar” gerekmektedir. Ancak -AYM ve AİHM kararları da nazara alındığında mahkemeye etkili erişim, gerekçeli karar hakları gibi hakların ihlali niteliğinde görülebilecek- şablon ve basmakalıp gerekçelerin, hakimin reddine haklı gerekçe olmaları için, tarafsızlığı, maddi vakıalar ve somut olgulara dayalı olarak şüpheye düşürmeleri de gerekecektir.
(4) Tabii (=doğal, ≈kanuni) hakim teminatına aykırılıktan dolayı hakimin reddi
Tabii(=doğal) hakim bir suçu, işlenmesinden evvel yargılamakla görevli ve yetkili olarak önceden var olan hakimdir; kurulmuş mahkemedir.
Bu ilke, özel hukuk yargılamaları ve idari yargılamalar için de muteberdir.
Kanun bir suçu hangi mahkemenin yargılamakla görevli ve yetkili olduğunu belirler. Çünkü Anayasanın 142/1. maddesine göre “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” Buna “kanunsuz yargılama olmaz.” ilkesi denmektedir.
İşte kanunlarla kurulan mahkemeler ve bu mahkemeler nezdinde görevlendirilen -ve bu görevle mütenasip şekilde yetkilendirilen- hakimlerin, ancak yargılama yetkilerini kullanmaya başladıktan sonra işlenen -ve görev ve yetkileri kapsamındaki- suçları yargılamaları gerekecektir. Mahkemelerin -konu yönünden görev ve -yer yönünden- yetkileri kapsamında görmedikleri davalar hakkında görevsizlik veya yetkisizlik kararı verebilmeleri de bu güvence ile ilişkilendirilebilir.
-Anayasanın 37. maddesine göre- suçlar işlendikten sonra o suçları yargılamak için kurulan mahkemeler -olağanüstü oldukları için- tabii hakim güvencesine aykırı olacaklardır.
Doğal hakim ilkesinin en önemli teminatı (=güvencesi) “kişinin mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektir[mesidir].” [67] Yalnız, AYM’nin emsal kararlarına[68] göre; -suçtan evvel kurulmuş olmak kaydıyla- mahkemelerde görülmekte olan davalara, sonradan atanan hakimlerle bakılmaya devam edilmesi doğal hakim teminatını ihlal etmemektedir.
Tüm bu izahata göre, doğal hakim ilkesine aykırı durumun oluştuğu hallerde, hakimin reddi -hatta fikrimce, mahkemenin reddi- söz konusu olabilmelidir. Çünkü tabii(=doğal) hakim, ilkesine aykırılık halinde reddedilen hakimden sonra yargılama makamına gelecek hakimdir.[69] Dolayısıyla önceki hakimin reddi tabii hakim ilkesine uygun olmayıştan kaynaklanmış olmaktadır.
Doğal hakim ilkesine uygun şekilde görülmekte olan davalarda; davaya bakan hakimlerin, görevlerinin makul bir sebebe dayanmadığı izlenimi verecek şekilde değişikliği; fikrimce, hakimin reddine elverişlilik oluşturacaktır.
Meselâ mahkemenin yerinin, sırf bir konuya ilişkin olarak tarafların bulunduğu yere geçici olarak nakliymiş izlenimi verecek şekilde değiştirilmesi; mahkemenin suçtan evvel olsa bile olağanüstü nitelikte olduğu iddiasının her zaman gündeme gelmesine sebep olabilecektir.[70] Böyle bir durumda kamusal yarardan ziyade şahsi yararın esas alındığını söylemek makul bir değerlendirme olacaktır.
Diğer taraftan, AYM’nin mahkemelerde hakimlerin görev değişikliklerinin bu ilkeye aykırı olmayacağı yönündeki anılan kararının, normal hallere yönelik olduğu söylenebilir. Ancak, örneğin, bir mahkemede davaya bakmakta olan hakimin aynı yargı çevresinde bir başka mahkemeye atanması, duruma göre, doğal hakim açısından olumsuz sonuç da doğurabilecektir. Böyle bir durumda da hakimin tarafsızlığının doğal hakim ilkesinin ihlali ile şüpheye düşmesi ihtimalden uzak olmayacaktır.
5. Hakimin Reddi talebi İçin Başvuru Usulü
5.1. Hakimin reddi süresi
CMK’nın 25. Maddesine göre: “(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu(,) ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.”
Kanunun 25/1. maddesinin 1. Cümlesi açıktır. Fakat, 2. cümle, fikrimce, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uygunluk açısından bakılırsa, yeterince açık değildir. Hal böyle de olsa 2. cümlede geçen “inceleme”den maksadın, muhakeme sırasında ayrıca inceleme yapılmasını gerektirecek hususlar ile itiraz gibi kanun yollarına başvurularda başvurunun incelenmesi olduğu değerlendirilebilir.
Bu açıdan bakılırsa; “Kanun koyucu BAM ve Yargıtay’da duruşmalı olarak yapılan incelemelerde raporun sunulmasına kadar süre öngörmüşken[;] duruşmasız yapılacak diğer incelemeler yönünden raporun sunulmasını aramamış, inceleme başlayıncaya kadar red talebinde bulunma hakkını düzenlemiştir.”[71]
Kanunun, sonradan ortaya çıkan ya da önceden mevcut olsa da sonradan öğrenilmiş red sebebinin doğması halinde de ayrıca düzenleme getirdiği görülmektedir: Buna göre; yeni sebebin ya da sebebin yeni öğrenilmesi halinde; bu öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde hakimin reddi gerekmektedir. Kanun hükmünden anlaşıldığı kadarıyla, ret sebebinin önceden ortaya çıktığı ve devam ediyor olduğu; nihayetinde mahkemenin verdiği bir karar ile somutlaştığı durumlarda, sürenin bu somutlaşma tarihine göre hesaplanması adil yargılanma hakkının gereği olacaktır.
Hakimin reddi için verilen dilekçenin incelenmesi süreci devam ederken verilen yeni bir hakimin reddi dilekçesinin de, her halde süresinde verildiği kabul edilmektedir.[72]
5.2. Hakimin reddi talebinin yapılması ve incelenmesi usulü
CMK’ya göre “Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.
“(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.
“(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.” (m. 26).
Hakimin reddi talebinin incelenmesi, belge üzerinde yapılır ve karara bağlanır. Karar vermeden evvel reddi talep edilen hakimin yazılı görüşü alınır ve bu yazılı beyanı karar verilmeden evvel okunur.[73]
5.3. Hakimin reddi talebi yapabilecek olan kişi ve makamlar
CMK’ya göre hakimin kendisi [74] çekinebileceği gibi “Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.” (m. 24/2).
Hakimin reddi için “müşteki”nin katılan sıfatı alması gerekmediğine hükmedilmiştir.[75]
5.4. Hakimin reddi talebinin karara bağlanması ve bu karara karşı kanun yolu
Hakimin reddi talebini karara bağlayacak mahkemeler de CMK’nın 27. maddesinde tafsilatı ile belirtilmişlerdir.
Hakimin reddi talebinin kabulü kararlarıyla, reddine karşı itiraz merciince verilen kararlar kesindirler. İtirazda verilen ret kararı ise ancak diğer kanun yolları aşamalarında nihai kararlarla birlikte incelenebilir.
Hakimin reddi kararlarına karşı itiraz merciinin tayininde, bu talebi reddeden ve CMK’nın 27. maddesinde yer alan Mahkemeler esas alınmalıdırlar. Çünkü hakimin reddi talebini reddeden karar, bu maddede yer alan mahkemelerce verilmiş olacaktır. CMK’nın 28. maddesinde ret isteminin kabul edilmemesine ilişkin kararlara itiraz edilebileceğini belirtilmektedir. Bu sebeple, bu kararlara tarafların itirazları, hakimin reddi talebini nihayetinde karara bağlayan mahkemenin kararına karşı yapılabilecektir. Kanun hükümlerini daha farklı şekilde anlamak, kararı veren mahkemenin itiraz mahkemesi de olamayacağı için, itiraz hakkını işlevsiz kılacaktır.
CMK’nın 268/1. maddesine göre, itiraz, “ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek [şartı] ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.” Kararı veren merci itirazı yerinde görmezse, itiraz dilekçesini, en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan ve CMK’nın 268/3. maddesinde yer alan mahkemelere ya da hakimliklere gönderir. Konunun tafsilatı ile incelenebilmesi için dilekçedeki hususlarla ilgili bilgi ve belgelerin de itiraz merciine gönderilmesi gerekir.
Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman (rderdiman@hukukiyaklasim.com)
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Hakimin Tarafsızlığına İlişkin Şüphe Sebebiyle Reddi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Hakimin Tarafsızlığına İlişkin Şüphe Sebebiyle Reddi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Yazıyı açıklayıcı dipnotlar
[1] Derdiman, R. Cengiz, İdarî Yargının Genel Esasları, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 379.
[2] Anayasa Mahkemesi (=AYM) E. 2021/49 K. 2021/96, K.T. 16/12/2021, § 17 ve 18. Aynı yönde bakınız: AYM, E.2011/142, K.2013/52, K.T. 03/04/2013.
[3] Kunter, Nurullah-Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s. 561;.
[4] Eryılmaz, M. Bedri, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri,Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 406; Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2013, s. 41; Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 231.
[5] Derdiman, İdarî Yargının Genel Esasları, s. 376.
[6] Kunter ve diğerleri, s. 549; Yaşar, Osman-Otacı, Cengiz, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu cild: 1,10. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 195.
[7] Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 245; (Eryılmaz, Bedri, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri,Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 404.
[8] Çağlayan, Muhtar, “Hâkimin Davaya Bakamaması ve Reddi Konusu”, Adalet Dergisi, yıl: 63, Ekim 1972, sayı: 10, s. 686.
[9] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 245.
[10] Cordt, Theresa, Die Befangenheit von Richter/innen bei möglicher vorgefasster Meinung, Diplomarbeit, Johanner Kepler Universität Linz, Salzburg, September 2021, (https://epub.jku.at/), s. 14.
[11] Cordt, s. 14
[12] Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO § 3 Rz 19, Cordt, s. 15.
[13] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 245.
[14] Aynı yönde: Çağlayan, s. 694.
[15] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 246; Özer, Özer, Attilâ, Türkiye’de ve Çeşitli Ülkelerde Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hâkim Teminatı,Turhan Kitabevi yayınları, Ankara 2009, s. 6-9; Bıçak, Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri,Seçkin Yayınları, Ankara. 2010, s. 156.
[16] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 245.
[17] Özer, s. 19-22; Kunter ve diğerleri, s. 548.
[18] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 246.
[19] Kapani, Münci, İcra Organı Karşısında Hakimlerin İstiklali, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1956, s.
[20] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 245.
[21] Aynı yönde: Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 247; Kunter ve diğerleri, s. 547, 548; Atar-Çelik, s. 176
[22] 1961 Anayasasına esas olan “Anayasa Komisyonu raporunun 132’nci maddesine ilişkin gerekçesinde mahkemelerin idarî işlemleri de söz konusu edilmiş ve hâkimlere ve mahkemelere müdahale edilmemesi ilkesinin, yargı yetkisinin kullanılması halinde göz önünde tutulmak gerektiği ve mahkemelerin idari işlerinin düzenlenmesinde Adalet Bakanlığının genelge gönderme veya tedbir alma yetkisinin mevcut olduğu açıklanmıştır.” AYM, E.1963/99, K.1964/38, K.T. 13/05/1964. Aynı yönde bakınız: Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 18. Baskı, Yetkin Yayınları yayını, Ankara, 2018, s. 348; Atar-Çelik, s. 176.
[23] Atar, Yavuz-Çelik, Özlem, Türk Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 176.
[24] Kapani, s. 4
[25] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 245.
[26] “Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön şartı gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır.” AYM, E.2014/164, K.2015/12, K.T. 14/1/2015; AYM, E. 2021/49 K. 2021/96 K.T. 16/12/2021, § 17.
[27] Tarafsızlığın bağımsızlığın ön şartı olduğu yönündeki aksi görüş: Yıldız, Abdulkadir, “6771 Sayılı Kanunla Anayasaya Eklenen Yargının Tarafsızlığının Anlamı Üzerine”, TAAD, Yıl:8, Sayı:32 (Ekim 2017), s. 23.
[28] Derdiman, R. Cengiz, “Ceza Muhakemesinde İspat Kavramı ve Kapsamı”, Bursa Barosu Dergisi, yıl: (Temmuz-Eylül) 2019/44, ss: 74-83, sayı: 109, s. 74.
[29] Ali Haydar Efendi, Hocaeminefendizade, ŞerhuMecelleti’l Ahkâm 1. Cilt Osmanlı Yayınevi Osmanlıca aslından günümüz diline aktaran: Raşit Gündoğdu-Osman Erdem, Osmanlı Yayınevi, İstanbul, (tarihsiz), s. 28; Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku I, Diyanet İşleri Reisliği Yayınları, Ankara, 1955, s. 237.
[30] Yazır, Muhammed Hamdi, Alfabetik İslâm Hukuku ve Fıkhı Istılâhları Kâmusu,Cild: 5Eser Neşriyat, İstanbul, 1997, s 116.
[31] Bu başlıkta “şüphe” ve bu kelime yerine kullanılan “kuşku” arasındaki farka değinmek gerekir: CMK, hakimin reddiyle ilgili ya da diğer düzenlemelerinde “şüphe” kavramına yer vermiştir. Dolayısıyla bir konuyu kanuna uygun olarak ifade etmek için kanundaki lâfzı öncelikli olarak tercih etmek yerindedir. Diğer taraftan şüphe, bir şeyin doğruluğundan ya da gerçekliğinde emin olunamayışı anlatmak için kullanılırken; “kuşku”, sonucu bir korkuyu da içerebilecek vehim ve endişe içerikli şüphe için kullanılmaktadır. Kelimelerin yerli yerinde kullanılması yorum kolaylığı sağlar ve güzel Türkçemizi de yaşatır ve ifade gücünü artırarak daha da zenginleştirir. Dolayısıyla burada kanunun “şüphe” terimini kullandığını belirtmek gerekmektedir. Bu açıdan şüphe, sonuçta, “hakkında kesin bir hükme varılamayan hal” (Hukuk Lügatı, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1991, s. 313.) ve bu anlamda ihtimaller içeren olgudur.
[32] Çağlayan, s. 694. Aynı yönde: Soyaslan, s. 231.
[33] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (=YCGK’nın) 16.09.2014 tarihli ve Esas: 2013/6-39, Karar: 2014/372 sayılı kararı
[34] Bertel, Christian- Venier, Andreas Einführung in die neue Strafprozessordnung 2., überarbeitete Auflage Springer Verlag, Wien, New York, 2006, s. 19.
[35] Derdiman, İdarî Yargının Genel Esasları, s. 381.
[36] Derdiman, İdarî Yargının Genel Esasları, s. 381.
[37] Ignor, Alexander, “Befangenheit im Prozess”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS 5/2012, s. 228.
[38] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 03.07.2018 tarihli ve Esas: 2018/1179 Karar: 2018/2217 sayılı kararı.
[39] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (=AİHM’in) 01.10.1982 gün ve 8692/79 Başvuru sayılı Piersack/Belçika kararına atıf: AİHM, Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 47-49 nakleden: AYM, Serkan Şeker, B. No: 2017/15118, 02/06/2020, § 22.
[40] Ignor, s. 229, 231.
[41] Ignor, s. 231.
[42] Bakınız: Ignor, s. 231; Cordt, s. 14.
[43] Yaşar-Otacı, s. 190.
[44] EGMR 24.2.1993, 1991/345/418, Fey/Österreich, Lässig in Fuchs/Ratz, WK StPO § 43 Rz 14., Cordt, s. 12.
[45] Yaşar-Otacı, s. 197.
[46] AİHM Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007 kararı, nakleden: Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E. 2018/1179 K. 2018/2217, K.T. 03.07.2018. Bunun için, “yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvencelerin sunulması da gerekmektedir. AYM E. 2021/49 K. 2021/96 K.T. 16/12/2021, § 17; AYM, Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, K.T. 20/3/2014, § 62.
[47] AYM, E. 2021/49 K. 2021/96 K.T. 16/12/2021, § 14. Bu kararda atıf yapılan aynı yöndeki karar: AYM, Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, K.T. 20/3/2014, § 61.
[48] AYM, E. 2021/49 K. 2021/96 K.T.16/12/2021, § 18.
[49] Aynı yönde: Çoban, Ali Rıza, “Yargı Bağımsızlığına Sahip Çıkmak” (https://www.youtube.com/watch?v=c0f8E7e3eGw, erişim: 18.06.2023), 1,01-1,44 arası.
[50] AİHM, Vardanyan ve Nanushyan/Ermenistan, § 82, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (=AİHS’nin) 6. Maddesine İlişkin Rehber, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_TUR.pdf, erişim: 17.06.2023, s. 52.
[51] Lässig in Fuchs/Ratz, WK StPO § 43 Rz 14., Cordt, s. 4
[52] Cordt, s. 5.
[53] AİHM, Kipriyanu/Kıbrıs B. No:73797/01, § 39, nakleden: Yaşar-Otacı, s. 204.
[54] Soyaslan, s. 231.
[55] “Bir savcı ile hâkimin görevlerinin karıştırılması ilgili şahısların tarafsızlığına ilişkin olarak haklı şüpheler ortaya koyabilir.” Kamenos/Kıbrıs, § 104, §§ 105-09, AİHS’nin…, s. 51.
[56] AYM, Serkan Şeker, § 38.
[57] Benzer görüş: Albayrak, Mustafa, Ceza Muhakemesi Kanunu, 8. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2013, s. 70; Eryılmaz, s. 406.
[58] Bakınız: Ignor, s. 235.
[59] Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 22.03.2012 tarihli ve 3048/9778 sayılı kararı, Yaşar-Otacı, s. 230, 231.
[60] Bakınız ve karşılaştırınız: Hussels, Martin Strafprozessrecht Schnell erfasst, Zweite, aktualisierte und erweiterte Auflage Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2008, s. 141.
[61] AİHM, Karakoç ve Diğerleri/Türkiye, nakleden: Yaşar-Otacı, s. 205.
[62] AİHS’nin…, s. 52. Burada atıf yapılan karar: Driza/Arnavutluk, §§ 78-83 – ihlal kararı,
[63] Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 22.03.2012 tarihli ve 3048/9778 sayılı kararı.
[64] Yargıtay Ceza Umumi Heyetinin 01.03.1971 tarihli ve 3-40/61 sayılı kararı, nakleden: Çağlayan, s. 691.
[65] Toziczka/Polonya, § 36, AİHS’nin…, s. 51.
[66] Aksi yöndeki yerel Mahkeme gerekçesi için bakınız: Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/16-956 K. 2017/370 K.T. 26.09.2017.
[67] AYM, Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780) K.T.20/03/2014, § 79
[68] AYM, Mustafa Kılıç Başvur B. No. 2019/35236, K.T. 18/5/2022, § 94
[69] Centel, Nur-Zafer, Hamide Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2018, s. 644.
[70] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 251.
[71] Tuncer, Sezin Duygu, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Hâkimin Yasaklılığı Reddi ve Çekinmesi, Doktora Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2021, s. 239.
[72] Bu yönde bir emsal karar: CUH, 01.03.1971 tarihli ve 6/29-62 sayılı kararı, nakleden: Çağlayan, s. 696.
[73] Yaşar-Otacı, s. 243.
[74] Hakimin gerek kanunun öngördüğü yasakların gerekse kendisi davada tarafsız olamayacağına dair bir şüpheden bahisle davadan çekilme işlemi başlatabilir (=çekinebilir). Yasaklılık hallerinde yerine bir başka hakim görevlendirilir. Tarafsızlığının şüpheye düşmesinden bahisle vaki müracaatını (=çekinmesini) ise kanunda gösterilen mercii karara bağlar. (CMK., m. 30).
[75] Yargıtay 3. Ceza Dairesi E. 12468 K.16809, K.T. 10.07.1968, nakleden: Çağlayan, s. 693.
