Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman
Yazının Kapsamı
Bu yazı, “imar barışı”na ilişkin sorunlar ve çözüm önerilerine ilişkin “kanaatlerimizi” içermektedir. Yazıda, 3194 sayılı İmar Kanununun (İK’nın) geçici 16 maddesine ve diğer alt düzenleyici metinlere bağlı kalınmıştır. Yazı, tek malikli, -“toplu yapılar” diye kısalttığımız (KMK’nın 66. maddesindeki ve örneğin irtifak hakkı devan ettiğinden henüz yapı kullanım izni almamış) site ya da apartman gibi inşaatları kapsamaktadır. Enerji tesisleri liman veya iskele gibi yapılar yazımızın kapsamı dışındadır. Yazıdaki izahatlar, uyarlılığı ölçüsünde buralar için de geçerli addedilebilir. Yazıda metin içinde verilmeyen kısaltmalara kaynakçadan bakılabilir.
Bu yazı, daha iyi bir yasal uygulama için tartışma ve görüşlere katkı sağlamayı amaçlamaktadır. Nihayetinde en uygun politikaları geliştirmek, kamusal makamların takdirindedir.
Genel Bilgi
İmar barışı İK’nın -7143 sayılı kanunla eklenen- geçici 16. maddesiyle öngörülmüştür. 31/12/2018’e kadar uzatılan imar barışı süresi, 31/12/2018 tarihli ve 538 sayılı “Cumhurbaşkanı kararı”yla yeniden uzatılmıştır. İK’nın geçici 16. maddesine dayanılarak yapılan son uzatma, 31.06.2019’da sona ermiş olacaktır.
İmar barışındaki amaç, yasal kapsama giren yapılara, “yapı kayıt belgesi (YKB)” almaktır (YKBUE, m. 1). YKB almak için; park, yeşil alan gibi umumî hizmet alanlarının maliklerce terkedilmesi de gerekecektir. (ÇBŞ 2018).
1. Ödenmesi Gerekli Bedel Miktarı
Yapı kayıt belgesi (YKB) almak için, yapının, emlâk vergi değeri ile yapının yaklaşık maliyet bedelinin toplamı üzerinden:
1-) Konutlarda % 3;
2-) Ticari kullanımlar için ayrılacak yapılarda ise % 5;
Üzerinden belirlenen bedelin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı merkez muhasebe müdürlüğüne yatırılması gerekmektedir. (İK, geçici madde: 16; YKBUE, m. 5/2). Bu bedel, uzatım günü sonuna kadar yatırılabilecektir. “Bedelin YKB müracaatına esas olarak yatırıldığı”, “alındı belgesi”nde yazılmalıdır. Bu bedel ödenmeden YKB verilemez (YKBUE, m. 5/2-a).
2. İmar Barışının “Yapı Yönünden” Kapsamı
YKB başvurusu anlaşıldığı kadarıyla:
1-) Yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni bulunmayan yapıları;
2-) Yapı ruhsatı bulunan yapılarda ise ruhsat ve eklerine aykırılık olan yapıları;
Kapsamaktadır. (YKBUE, m. 4/5).
Başvuruya ilişkin izahat ve usul, özellikle ÇŞB ve YKBUE’de yer almıştır. Buna göre başvuruda örneğin:
1-) Beyan eden yönünden, kimlik, telefon ve internet adresi;
2-) Yapı yönünden de:
2a-) Arsa parsel bilgileri, yüzölçümü, emlâk değeri,
2b-) Arsa üzerinde mesken veya işyeri sayısı;
3-) Varsa yapılaşma projesi, buna aykırılıklar ve düzeltme önerileri;
Gibi hususlar yer alabilecektir.
Kanun YKB verilmeyecek başvuruları da belirtmektedir:
Başkalarının arazisi üzerindeki ve gerçek dışı beyana konu olan ve bu sorunları çözümlenmeyen yapılar bunlara örnektirler. Düzenlemelerde kamu arazileri üzerine yapılan inşaatların da hazineye geçmesi gibi usûller yer almıştır. (İK, geçici madde: 16/9; ÇŞB 2018).
3. Sorunlar ve Çözüm Önerileri
3.1. Yasal “Amaç ve Kapsam” Yönünden
İK’nın geçici 16 maddesine göre kapsama: “31 Aralık 2017 tarihinden önce ruhsatsız veya ruhsat eklerine aykırı yapılmış kırsal ve kentsel alanlardaki” (İmar Barışı, 5.) yapılar alınmıştır. Dolayısıyla yapı ruhsatı eklerine göre yapılmış olsa da henüz kullanım izni almamış, irtifak hakkı devam eden yapılar da imar barışından yararlanabileceklerdir.
Bu hüküm, afet riski taşıyan binalara da YKB verilebileceği gibi bir iddiaya/izlenime elverişli “gibi” görünmektedir. TMMOB’ce, “hâlihazırda riskli alan içinde kalan yapıların, ‘af kapsamı’na alınması”ndan (TMMOB, 12) söz edilmesi zımnen buna da işaret etmektedir. Aynı raporda, “imar barışı”, bir tür “imar affı” olarak görülmektedir. Raporda riskli yapıların imar barışı dışında tutulması gerektiğinin altı da çizilmektedir.(TMMOB., 7, 12).
Devlet; yönetilenlere yaşama ve sağlıklı bir çevrede yaşama haklarını sağlamak zorundadır. (Anayasa, madde: 56). Devlet, düzenli ve sağlıklı bir kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu düzenini sağlamakla da görevlidir. (Anayasa, madde: 23). Bu nedenlerle riskli binalara güçlendirme gibi tedbirleri öncelikle aldırtmak gerekmektedir. Nitekim idarî yargı mercileri (örneğin: Danıştay 2009) “güçlendirilebilecek” olan binaların “yıktırılma kararları”nı iptal edebilmektedirler. Diğer taraftan:
YKB’nin zemin ve proje uyumluğu olan binalara verileceği ÇBŞ ve YKBUE gibi metinlerde yer almaktadır. YKBUE’den, kat mülkiyetine geçilmiş olmasının, kentsel dönüşüme engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır. Çünkü, YKBUE 6/5 maddesi, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun (ARADK) Ek 1. inci maddesine atıf yapmaktadır. Ancak, ÇBŞ ve YKBUE, kanunun altındaki düzenleyici metinlerdir. Halbuki, mülkiyet hakkına müdahale için, sınırlamanın “ancak” “kanun”la olmasını gerekmektedir. Bu gereklilik Anayasa madde. 13 ve 35. maddelerinden doğmaktadır.
İK’da:
1-) YKB’nin kentsel dönüşüme kadar geçerli olacağı belirtilmiştir (geçici madde: 16/10).
2-) Riskli binalara uygulanacak kentsel dönüşüm için ayrı bir prosedür öngörülmektedir. Buna onay verilen riskli binalara geçici elektrik su ve doğal gaz bağlantısına izin verilmektedir. (Geçici madde: 15).
Bu yasal hükümler riskli binalara YKB vermemek konusunda açık yeterliğe sahip değildirler. Bu hususta açık bir yasal düzenleme, isabetli olacaktır: Bu düzenleme, meselâ; “riski giderilmeyen binalara YKB verilemez, gerekli yasal işlemler yapılır” şeklinde olabilir.
3.2. “Eşitlik” ve “Hukuk Güvenliği” İlkeleri Yönünden
1-) YKB için başvuru, elektrik, su ve havagazı hizmetlerinden geçici yararlanmak için gerekli görülmüştür. (İK, geçici madde: 16/3). Hâlbuki daha “evvel”den inşa edilen, örneğin kullanılmakta olan kat irtifaklı yapıların çoğu, bu imkânlardan zaten faydalanabilmektedirler. YKB’yi almış yapılarla, YKB için başvuru yapabilecek yapıların bir kısmı, mahiyet olarak, aynıdırlar. Aynı mahiyetteki bu yapıların farklı işlemlere tabi tutulmaları eşitliğe aykırı oabilectir. Bunun yolu da kanaatimizce YKB işlemlerini yapmayan yapıların bu işlemlerinin; Devlet tarafından otomatik olarak yapılmasından geçmektedir. Böylece, başvuru yapmadığından eşitlik ilkesini zedelemiş olabilecek imar barışı kapsamındaki binalarda YKB almış ve aynı mahiyetteki tüm binalar arasında yeknesaklık sağlanmış olacaktır.
2-) YKBUE 6/5 maddesi’nin atıf yaptığı ARADK’nın ek 1 inci maddesinden, kısaca:
Ruhsatsız ya da imar mevzuatına aykırı ama sağlam bir kısım sağlam yapıların da “kentsel dönüşüm” kapsamına alınabileceği anlaşılmaktadır. Çünkü bu madde, sanki, riskli alanlarda uygulama bütünlüğü için sağlam yapıların da kentsel dönüşüm kapsamına alınabilmesini öngörmüş olmaktadır (Öngören,29,30). Halbuki ARADK’nın amacı, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, … iyileştirme, tasfiye ve yenilemedir.” (AyM 2014). ARADK’ya göre (madde: 2); “riskli bina”, yıkılma, ağır hasar riski taşıyan ya da ekonomik ömrünü tamamlayan binalardır. (Çınar,198). ARADK’nın konusu da; “Ülke ve kent ölçeğin(de) deprem (yer sarsıntısı), yangın, su baskını, (gibi) afet tehlikesi altında bulunan riskli alan ve riskli yapıları dönüştürmektir.” (Öngören,27). Nitekim AyM(2014), bazı alanların risk ölçütü aranmadan, Bakanlıkça kentsel dönüşüm alanı ilan edilmesine ilişkin hükmü iptal etmiştir.
Karar, bir anlamda, kişi hakları ile kamu yararı arasındaki dengenin kurulması gerektiğine dikkat çekmiştir.
İmar barışı adıyla anılan yeni yasal düzenlemeyle, ruhsatsız ya da ruhsat eklerine aykırı binaların YKB alabileceği ortaya çıkmıştır. Bu durumda: İmar barışından yararlanmayan yapıları; yararlananlarla aynı mahiyette ve dayanıklılıkta olmalarına rağmen, örneğin YKB başvurusu yapmadılar diye kentsel dönüşüme tabi tutmak, eşitliğe, adalet ve hakkaniyete aykırı olabilecektir. Anayasamızın 5. maddesi adalet ve hakkaniyeti, 10. maddesi ise eşitliği garanti altına almaktadır. AyM de (2014), idareye tanınan takdir yetkisini bakanlıkların kamu yararı ve hakkaniyet ölçülerine göre kullanacağını belirtmiştir.
Bu sebeplerle: ARADK’nın risk ölçütleri kapsamına girmeyen binaların, sırf YKB almadılar diye kentsel dönüşüm kapsamına alınmaları, adalet ve hakkaniyetle uyumlu olmaz. -Kullanılmakta olan kat irtifaklı yapıları YKB almadılar diye ARADK’ın ek 1. maddesi kapsamına sokmak ise, zaten söz konusu olamaz.
Tüm bu hususlar eşitlik, adalet ve hakkaniyet kadar hukuk güvenliğiyle de ilgilidir. “Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması (da) zorunludur.” (Danıştay 2013).
Hukuk güvenliği, yönetilenlerin bu tür “yasal risk”lerden arındırılmalarını da gerektirir. Zira hukuk güvenliği, hukuk hukukun bireyleri koruyacağına dair bir garantiye ve devlet gücünün sınırlanmasına işaret eder (Derdiman, 2015a:324). Bu tür arındırma, “endişesiz yaşama hakkı”nın da bir gereği olacaktır. (bakınız: Derdiman, 2013:67).
Anlatılan olumsuzluklara meydan vermemek ve aynı mahiyetteki tüm binaların yeknesaklı sağlanmalıdır. Bunun için de bizce; kullanılmakta olan kat irtifaklılar da dahil, YKB işlemlerini yapmamış tüm binaların, bu işlemleri otomatik olarak Devlet eliyle gerçekleştirilmelidir. Çünkü, aşağıda da değinileceği üzere, YKB, tapu almak için de gerekli dayanak olacaktır.
3.3. Başvuru ve İşlemleri Yapma Yetkisi Yönünden
3.3.1. Genel Olarak Mevzuat Hükümleri
YKB için, yapı maliklerinden herhangi birisi veya “vekil”i tarafından, E- Devlet aracılığıyla veya bizzat müracaat edilebilir (YKBUE, madde: 4/2). Toplu yapılarda bağımsız bölümlerden başka toplu kullanım alanları da mevcuttur. Dolayısıyla, toplu yapılarda her bir kat malikinin kendi başına başvurusu hukuken varmış gibi görünse de; bu pek mümkün olamayacaktır.
Toplu yapılarda yöneticilere 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundaki (KMK’daki) “yasal temsil”in, YKB işlemlerini yapma yetkisi verdiği söylenebilir: KMK’ya göre yöneticiler {ya da yönetici olarak kısaltabileceğimiz yönetim kurulları (madde: 34)} kat maliklerine karşı “vekil” gibi sorumludurlar. Bunlar kaide olarak da vekilin haklarına sahiptirler (madde:38/son ve 40/1).
KMK, “ruhsatsız yapılar”da kat malikleri ve temsilciler kurullarıyla, bunlar oluşana kadar bir “geçici yönetim” öngörmüştür (m. 66, 69, 73). KMK’nın öngördüğü, “geçici yönetim” de yetkili kurullar oluşana kadar işleri takip etmek içindir. Anlaşıldığı kadarıyla:
1-) KMK’da yer alan bütün hükümler, toplu yapılar hakkında da aynen veya kıyas yoluyla tatbik edilir.” (KMK, madde: 74). Dolayısıyla duruma göre yönetim kat mülkiyeti kurulan yapılardaki yöneticilerin temsil yetkisini haiz olabileceklerdir.
2-) Yalnız KMK’nın 66. maddesine göre, “belli bir onaylı yerleşim plânına göre yapılm(mamış)” şekildeki ruhsatsız yapılarda yönetim öngörülemediğinden, yasal temsil yetkisi de söz konusu olamayacaktır.
3-) (Yapı ruhsatlı olduğundan) kat irtifakı kurulmuş yapılardaki yöneticiler, yasal temsil ve vekillik yetkilerini haizdirler. (madde: 17/2 ve 17/3)..
Toplu yapılarda malikler ile yetkilendirilecek vekil arasındaki vekâlet ilişkisi hukukumuzda kabul edilen (Eren,427.) temsil teorisine dayanmaktadır. Bu noktada: “Vekil, vekâlet verenin doğrudan doğruya veya dolaylı temsilcisi olarak hareket eder” (Aral-Ayrancı,409).
“Temsilcinin kendi iradesiyle yaptığı hukukî muamelenin hüküm ve neticeleri temsil olunana ait(tir. Bu,) kanunî temsilde kanun ve akdi temsilde temsil olunan tarafından mümessile bahşedilmiş bulunan temsil yetkisine istinat eder.” (Esener,9).
Dolayısıyla; KMK’nın yukarıda anılan hükümlerine göre, malikler adına hareket edilmesine imkân verecek temsil yetkisi kanunîdir. Kanunî temsilde temsil ilişkisi kanundan doğar ve kanuna dayanır(Eren,431).
3.3.2. Yetki Konusunda Oluşabilecek Tereddütler
1-) İK’nın “vekil”in de yetkili olduğunu belirten yukarıdaki hükümlerinin imar barışı işlemlerine yetki verdiği açıklıkla belilenmiş değildir. “Vekil”in YKB başvurusu yapabileceğini, “kanun”un açık hükmü değil; YKBUE belirtmektedir. YKB için başvurunun da nihayetinde KMK’nın 22/1. maddesindeki “ruhsat almak” anlamına dayandırılabileceği zorlayıcı bir yorum olabilir.
Şu hale göre toplu yapılarda:
1a-) “Yönetici”lerin, “vekil” olarak; imar barışı işlemlerini otomatik olarak yapabileceklerinin;
1b-) Bu işlemler için kat maliklerince ayrıca vekil yetkisi verilmesinin gerekmediğinin;
KMK’da yer alıp almadığı her zaman tartışmalı görünecektir. Zira:
“Yöneticinin temsil yetkisi (KMK) ile sınırlıdır.” (Yargıtay 1978). -Toplu yapılarda- yönetici, KMK’nın 35. maddesinde sayılmayan konularda doğal yetki kullanamamaktadır (Yargıtay2002).
35. maddedeki “görevler ana gayrimenkulun yönetimi ile ilgili(dir. Ve) yönetimin gerektirdiği ortak giderleri yapmak yetkisini de içermektedir.” (Yargıtay2013). “İmar barışı başvurusu” yöneticinin yürüteceği görevler”i içinde yer almamaktadır. “Temsil yetkisinin söz konusu olmadığı hallerde yöneticinin taraf ehliyeti bulunmadığı {(söylenmelidir)” (Yargıtay2006)}.
Emsâl bir karar: “kat malikleri kurulu tarafından yöneticiye ‘kambiyo taahhüdünde bulunma yetkisi verildiği ispat edilmedikçe’ bonodan dolayı yöneticiliğin sorumlu olamayaca(ğını)” (Yargıtay 2006) belirtmiştir.
3.3.3. Tereddütleri Giderici Çözüm ve Önerimiz
İmar barışı başvurusu bakımından yukarıda yer alan tereddütleri giderebilmek için kanaatimce:
Kat maliklerinin “yönetici” görevlerini ifa edeni veya bir başkasını vekil tayin etmeleri daha uygun olacaktır. Özellikle ruhsatsız veya KMK’nın 66, 69 ve 73. maddeleri kapsamındaki diğer yapılarda; kat maliklerince bu yetkilendirme daha önem taşımaktadır (benzer yönde: ÇBŞ 2018).
Fakat maliklerin toplananaması halinde imar barışı sürüncemede kalamaz; kalmamalıdır. Bu sebeple, eğer yukardıa önerdiğimiz, “işlemlerin Devlet tarafından otomatik takibi” seçeneği kabul görmeyecekse; mevzuatta açık bir düzenleme yapılmalıdır. Şöyle ki; imar barışı işlemleri için arsa/yapı maliklerince:
1-) Bir “vekil”in belirlenmesi gerektiğinin;
2-) Bu belirleme olmamışsa, yönetici görev ve yetkilerini kullananların görevli ve yetkili olacaklarının;
Kanuna veya diğer metinlere eklenmesi yerinde olabilecektir.
Yukarıda önerdiğimiz gibi bir yasal bir düzenleme olmadığında ise hali hazırdaki duruma göre:
Yöneticilerin yukarıda belirtilen şekillerdeki yasal temsil yetkilerinin, imar işlemlerini yapmayı da kapsadığı ihtimali gözden kaçırılmamalıdır. Bu durumda ortaya çıkacak muhtemel bir sorumluluğu bertaraf etmek yönetici görev ve yetkisine sahip olanlar, gerekli tedbirleri almalıdırlar. Bu bakımdan:
1-) Yöneticilikle görevli ve yetkili olanların, malikleri kurulunu imar barışı gündemi ile toplamaları esas seçenektir. Böylece, malikler kurulunda alınacak karara göre hareket edilecektir. Bu toplantıda maliklerden herbirisine düşen sorumluluklar ve ödeme/para miktarı, bunun tahsili usulü de karara bağlanmalıdır.
2-) Maliklerin olağanüstü veya olağan bir toplantıya çağrılmasına gerek görülmemişse; işlemleri yöneticilik görev ve yetkisine sahip olanlar yapmalıdırlar. Bu durumda; imar barışı için tüm yapılar için ödenecek toplu YKB bedelinin, sonradan kat maliklerinden alınmak üzere, tedariki ve yatırılması bir hayli zor olabilecektir.
Bedeli kat maliklerinden sonradan toplamanın uzun sürmesi ihtimali de; bu bedeli toplu yatırmaktan kaçınmaya sebep olabilecektir. Yöneticinin bunları aşmak için kat maliklerinin toplanması ve maliklerin kararına göre davranması daha güvenli ve isabetli görünmektedir.
Toplu yapılardaki ortak kullanım alanlarındaki proje değişiklikler gibi konular da maliklerin kararını gerektirmelidir. Kat malikleri kararını KMK’nın 19/2. maddesindeki 4/5’lik değil; işin tıkanmadan yürümesi için daha az bir çoğunluk almalıdır. Kanaatimizce; KMK’nın 30/1 ve olmazsa 30/2. maddelerine göre aranan basit çoğunluk yeterli görülebilir. Bu öneri kabul görmezse, kat malikleri kurulunun salt çoğunlukla ya da “oranı düşük ama nitelikli çoğunlukla” karar alması uygun görülebilir.
Çünkü, toplu yapılarda yüksek nitelikli çoğunlukla ya da oybirliği ile karar almak zorlaşabilecektir. Örneğin; oybirliğinın şart olduğu hallerde, karar alınması için, çoğunluk az(ın)lığın hâkimiyetine girmiş olacaktır. (Derdiman, 2013: 30). Yöneticinin oybirliği ile seçileceğine ilişkin karar alınmasının istenemeyeceğine ilişkin bir yargı kararı (Yargıtay 1979) bu zorluğa dikkat çeken bir emsâldir.
3.4. Maliyet Yönünden
3.4.1. YKB ve Müteakiben Tapu Maliyetine İlişkin Olarak
Toplu yapılarda imar başvurusunda, yukarıda da değinildiği üzere zorunlu olarak, yapı maliklerinin kararı aranacaktır. Bu kararın da oybirliği şeklinde olacağı anlaşılmaktadır. Bu durum, imar barışı işlemlerini zorlaştırabilecektir. Bu zorluğun en önemli nedeni, muhtemelen; maliklerden istenecek bedelle ilgilidir. Bedeli def’aten ödeyemeyecek maliklerin imar barışı aleyhinde olmaları muhtemeldir.
Bu arada yapı maliklerinin, proje değişikliği işlemleri gibi diğer bir dizi işlemler için, ayrıca bir bedel daha ödemeleri gerekecektir.
YKBUE (m. 5/2-a), toplu yapılarda, her bir maliki, bir kişi tarafından yatırılacak “toplu bedel”den paylarına düşen miktarı ödemekle zorunlu tutmuştur. Ancak, yukarıda değinildiği gibi, başvurunun kabulü için yatırılması istenen “toplu bedel”den kendilerine düşen payı maliklerden bazılarının yatırmaya yanaşmaması halinde sorunlar çıkabilecektir. -KMK’nın 20. maddesinde kapıcı veya yapım giderlerine maliklerin katılmaları gerektiği belirtilmiştir (Yargıtay 2013).
KMK’nın bu 20. maddesinde yazılı olan giderlerin genel hükümlere göre tahsili kanaatimizce bunu doğrulamaktadır. -Hatta bir Yargıtay (2013) kararı, örneğin; yöneticinin toplu yapılara gider olarak verdiği bonoların tahsili için hacizden evvel durumun yapı maliklerine duyurulmasını şart koşmuştur.-
Bu örneklerden de anlaşılacağı üzere, sonuçta: İmar barışı için yatırılan “toplu bedel”den yapı sakinlerince ödenmeyen payların tahsili genel hükümlere göre olacaktır ve bu bir hayli zaman alabilecektir.
2-) YKB belgesi tapu değildir; tapu yerine de geçmemektedir. YKB, “yapının kullanım amacına yöneliktir” (İK, geçici madde: 16/3); “yapıyı kullanabilme izni (YKİ)” vermektedir. Bu nedenle, “taşınmaz mülkiyeti” tapu senedi almak için başvuru imkânı sağlamaktadır. (bakınız: YKBUE, m. 6/4).
Böylece hiç tapusu olmayan ya da ruhsata aykırı yapılar, YKB ile mülkiyet tapusu alabilecektir. Buna ilişkin usûl, genelgede (ÇŞB 2018) bulunmaktadır. Tapu senedini alabilmek için de ayrıca ve hatırı sayılır bir masraf yapılmalıdır. -Bunun için maliklerin yeşil alan, yol gibi, imar planında umumî hizmete ayrılan alanlarından oybirliğiyle vazgeçmeleri de gerekecektir. (İK, geçici madde: 16/5;İmar Barışı, 6, 7).
3-) Sonuçta YKB belgesi ve sonrasında tapu alabilmek için, toplamda yapılacak harcamalar daha da yükselecektir.
3.4.2. Çözüm Önerimiz
1-) İmar barışı kapsamındaki her bir yapı için tüm işlemleri, yukarıda da değindiğimiz üzere; Devlet üstlenmelidir. Proje işlemleri ya da değişiklikleri gibi diğer bir dizi işlemler de, maliklerin aksine bir kararı olmadığı sürece, Devlet tarafından yapılmalıdır. Bu yöndeki kararlar, toplu yapılarda, yapı maliklerinin yukarıda önerdiğimiz usûllerden birisine göre belirlenecek çoğunluğunca verilmelidir.
2-) Kamusal bir işlemde denetim, bir kolluk fonksiyonudur. (Bakınız: Derdiman, 90; Dalkılıç, 118). Anayasa Mahkemesi (AyM) bir kararına göre (AyM 1986): “Kolluk görevi niteliğindeki yapı denetiminin özünü oluşturan yapı ve kullanma izinlerini verme yetkisi de özel kişilere devredilemez.” Doktrinde de milli savunma, güvenlik ve kolluk fonksiyonlarının, kamu hukuku kurallarına bağlı kalınarak yürütülebileceği dile getirilmiştir (Uz, 156). Şu halde;
Devletin hukukî sınırlar çerçevesinde özel teşebbüsten yararlanması yasal bir hükümle mümkündür. Danıştay (1990) da “özel hukuk kişisine imtiyaz verilebilmesi için kanunu gerekli görm(üştür.) (Bu,) devlet tarafından yerine getirilecek kamu hizmetlerinin özel kişilere devri için, kanunun gerekliliğine işaret etmektedir.” (Derdiman, 89).
Dolayısıyla özel hukuk kişilerinin kamusal faaliyet yürütmeleri için yasal bir dayanak olmalıdır. Anayasanın 47/2 ve 47/3. maddesi bu yönde anlaşılmaya imkan vermektedir. Ayrıca; “denetim”ler ve “onay”lar özel hukuk kişileri değil; Devlet makamlarınca yapılmalıdır. Bu sebeple kanaatimizce yapıların zemin ve yüzölçümü denetimini:
2a-) Özel harita mühendislik bürolarına (ÖHMB’ye) veya;
2b-) Lisanslı Harita Kadastro Bürolarına (LİHKAB’a);
Bırakan uygulama (ÇBŞ, 2018; YKBUE, m. 6/4-d), Devlet makamlarına geçmelidir. Aksi hâlin Anayasanın 128. maddesine aykırı olabileceği iddia edilebilecektir.
3-) Bizce, işlemlerin yürütülmesi ücretlendirilmesi açısından şu alternatifler geliştirilmelidir:
3a-) Bir kere, YKB işlemleri doğrudan doğruya Devlet tarafından yürütülmelidir. Bunun ücreti de, yine bugünkü gibi, Devletçe belirlenmeli ve tahsil edilmelidir. Devlet, kendisinden talep edilecek, proje değişikliği gibi diğer işlemlerin bedellerini de belirlemeli ve tahsil etmelidir. Özel teşebbüse de gördürülebilecek işlerin bedelleri belirlenirken özen gösterilmelidir: Bu bedeller, özel teşebbüsü ve yapı sahiplerini mağdur etmeyecek dengede olmalıdır.
3b-) YKB için, yaptırılabilecek proje değişikliği gibi bir dizi işlemlerin, özel teşebbüse de gördürülebilmesi söz konusu olabilmelidir. Bu durumda malikler, özel teşebbüse gördürdükleri işlerin bedellerini Devlete değil, bunlara ödemelidirler.
3c-) “3a” ve “3b” deki giderlerin muhatabı, toplu yapılarda da olsa, kat maliki olmalıdır. Toplu yapılarda bedel(ler)in toplu tahakkuk ettirileceği haller olabilir. Bu durumda toplu bedelden her bir malike düşen pay eşit bölüştürülerek belirlenmelidir.
4-) İK’nın geçici 16/2 maddesi, “Cumhurbaşkanı kararı”yla bedeli:
4a-)Kademeli olarak ödemeye ve/veya ödeme süresini bir yıla kadar uzatmaya;
4b-) Yarısına kadar düşürmeye;
İmkân vermektedir.
YKB giderlerinin kendisi ve bilhassa proje bedelleriyle birlikte, toplumun bazı kesimleri için muhtemelen yekûn oluşturabilecektir. Dolayısıyla ödeme zorluğunu aşmak için bedel(ler)in makûl ölçülerle düşürülmesi söz konusu olabilir. Bu durumun; işlemlerini kanuna nizama uyarak daha erken yapanlar aleyhine hakkaniyetsizlik oluşturabilmesi de muhtemeldir.
Buna karşılık; geçim sıkıntısı çekenlerin YKB bedeli ödeyemeyeceklerinden müracaat etmeyişleri durumu, ücret düşümünü de haklı kılabilir. Sonuçta bedeli, durum çeşitli alternatiflere göre takdir edilerek gerekirse makûl ölçüde düşürmek “Cumhurbaşkanı kararı”yla mümkün olabilecektir.
Bu arada; Devlet tarafından üstlenilmesi halinde proje veya diğer bir dizi işlemlerin bedelleri de ayrıca mevzuatla belirlenmelidir. Ama her halde:
Maliklere düşen yukarıda anılan “bedelin”/“toplam bedellerin”, duruma göre makûl süreye yayılacak şekilde, taksitlendirilmesi sanırız yerinde olacaktır.
Sonuç Yerine
İmar barışı işlemlerinin –maliklerin aksine kararı yoksa proje veya diğer bir dizi işlemler de dahil- tümü yapı malikleri adına, Devlet tarafından yapılmalıdır. Böylece, YKB için bir çok aşamayı katetmeyi gerektiren prosedürler de kanaatimce daha kolay işleyecektir.
Bu doğrultuda toplu yapılarda:
1-) KMK’nın ilgili (17,34,66,69,73.) maddelerde belirtilen “yönetici” görev ve yetkisini kullananların:
1a-) Malikler kurulunu, “imar barışı işlemlerinde yetkilendirme ve bedelin tahsili” gündemi ile toplamaları ve verilecek karara göre hareket edilmesi;
1b-) Malikler kurulunu toplamaları söz konusu olmazsa, tüm işlemleri kendilerinin takip etmeleri;
1c-) Gerekli kararların kat malikleri kurulunda -yukarıda değinilen usullerden belirlenecek birisine göre- oyçokluğu ile alınması;
Sanırız yerinde olacaktır. Üstelik bu seçeneklerin işletilmesi, KMK’nın yukarıda anılan hükümlerinde değinilen yöneticilik görev ve yetkilerini kullananları muhtemel bir sorumluluktan muaf hale getirecektir.
2-) YKB ve Devlet eliyle yapılması istenilen proje ve diğer bir dizi işler için toplam bedelin Devlet tarafından;
2a-) Birlikte alınacak şekilde toplam olarak belirlenmesi ve tahsili;
2b-) Proje değişikliği gibi işlemlerin maliklerce özel teşebbüse yaptırılması halinde ise, sadece YKB bedelinin tahsili;
Uygun olacaktır.
3-) Yine Devlet tarafından;
3a-) Sadece YKB bedelinin ya da diğer işlerle birlikte belirlenecek toplam bedelin;
3b-) Doğrudan maliklerinden, belli bir zaman aralığında taksitlerle alınması;
Nazara alınmalıdır.
İmar barışı işlemlerinin Devlet tarafından doğrudan yapılması ve tamamlanması önerilerimiz kabul görmeyecek olabilir. Bu durumda imar barışı işlemleri için tüm yasal gerek ve usûllerin:
1-) Müstakil yapılarda maliklerce;
2-) Ruhsatsız ya da iskâna fiilen açıldığı görülen, kat irtifakı devam eden tüm toplu yapıların da, maliklerce ayrı bir yetkilendirme olmadığı hallerde, yöneticilikle görevli ve yetkili olanlarca;
Yerine getirilmeleri, mevzuatla zorunlu hale getirilmelidir. Burada, henüz yöneticilik görev ve yetkisi kullananları belirlememiş yapıların olabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu durumda ise; imar barışı işlemlerini de yapabilmek için, kat malikleri kararıyla, birisine yöneticilik görev ve yetkisi verilmesi zorunlu tutulmalıdır.
Kaynakça :
Aral, Fahrettin-Ayrancı, Hasan (2014). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 10. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara.
AyM (2014). Anayasa Mahkemesinin 27.2.2014 tarihli ve esas: 2012/87 Karar: 2014/41 sayılı kararı
Çınar, Halil Burak (2018), “Kentsel Dönüşümde Riskli Yapı Kavramı ve Riskli Yapının Unsurları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 92, Sayı: 6, Yıl: 2018, ss: 196-201.
ÇŞB (2018). Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının 06./07/2018 tarihli ve 32381507-010.99//9S6942 (2018/8) sayılı Genelgesi
Dalkılıç, Elvin Evrim (2013), “İdarenin Denetim Yetkisinin Özel Kişilere Devrine Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı”, Ankara Barosu Dergisi, sayı: 2 yıl: 2013, ss: 105-123.
Danıştay (1990). Danıştay 1. Dairesinin 28.06.1990 tarihli ve esas: 1990/94, karar: 1990/109 sayılı kararı, nakleden: Derdiman 2015: 89.
Danıştay (2009). Danıştay 6. Dairesinin 14.01.2009 gün 2008/7565 Esas 2009/277 K sayılı Kararı, nakleden: Pakel, Nafi (2018). “6306 Sayılı Yasa Riskli Yapı Uygulaması (III)” İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 92, Sayı: 6, Yıl: 2018,ss: 228-248, s. 229
Danıştay (2013). Danıştay Ondördüncü Dairesinin 07.02.2013 tarihli ve Esas No: 2012/4891, Karar No: 2013/697 sayılı kararı
Derdiman R. Cengiz (2013). Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa
Derdiman, R. Cengiz (2015). İdare Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.
Derdiman, R. Cengiz (2015a). Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.
Eren, Fikret (2012). 6098 sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara.
Esener, Turhan (1961). Mukayeseli Hukuk Ve Hususiyle Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülte Yayını, no: 150, Ankara
İmar Barışı (2018), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, http://webdosya.csb.gov.tr/db/imarbarisi/icerikler/brosur-201806031 11057.pdf, (03.01.2019)
KUY (2012). 15.12.2012 tarihli ve 28498 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan “6306 Sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği”
Öngören, Gürsel (2016). Kentsel Dönüşüm Hukuku, Öngören Hukuk YayınlarıYayın No: 5, www.kentseldonusumvehukuk.com, İstanbul.
TMMOB (2018). Sermaye İle Yapılan Barış: İmar Affı Tmmob İmar Affı Raporu, https://www.tmmob.org.tr/sites/default/ files/tmmob_imar_affi_raporu_2018.pdf, (03.01.2018)
Uz, Abdullah (2011). Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi ve Devri Bakımından Anayasal Sınırlar, Adalet Yayınları, Ankara.
Yargıtay (1978). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1978 tarihli ve esas: 1976/10-3536 karar: 1978/22 sayılı kararı, nakleden: Yalçın, Ayhan(2012), Apartman Yöneticisinin El Kitabı, 28. Baskı, Türkmen Kitabevi Yayını,İstanbul, s. 183.
Yargıtay (1979). Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26.02.1979 tarihli ve esas: 1978/1529 karar: 1979/16, nakleden: Yalçın, 181.
Yargıtay (2002). Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 27.5.2002 Esas: 2002/10382 Karar: 2002/11132 Sayılı Kararı.
Yargıtay (2006). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2006 tarihli ve Esas: 2006/12-682, Karar: 2006/682 sayılı kararı.
Yargıtay (2013). Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 04.11.2013 tarihli ve Esas No: 2013/27147 Karar No: 2013/34632 sayılı kararı.
YKBUE (2018). 06.06.2018 tarihli ve 30443 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usûl ve Esaslar.
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “‘İmar Barışı Değerlendirmeleri”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “‘İmar Barışı Değerlendirmeleri”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
