Tutuklama tedbirinin konu edildiği bu yazıda, bu tedbirin anlamı ve kapsamına yer verilmiş; arkasından da bu tedbire başvuru için gözetilmesi zorunlu usul ve şartlar üzerinde durulmuştur. Bu yazıda konu, sadece adli yönde yapılacak işlemlerle ilgili olarak sınırlandırılmış; örneğin suçluların iadesi gibi sebeplerle tutuklama tedbirinin üzerinde durulmamıştır.

Tutuklama tedbirinin kanunda yazılı bir kısım hallerde; yine kanunda yazılı usul ve şartlara uygun olarak söz konusu edilebileceği Anayasal gerekliliktir. Anayasamızda, temel hak ve hürriyetlerin, Anayasanın 13. maddesine uygun olarak ve “ancak kanunla sınırlanabileceği” belirtilmiştir. Anayasanın 19. maddesi “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler[in], ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla [tutuklanabileceklerini vurgulamaktan başka;] veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde [de] hakim kararıyla tutuklanabilir.” ibarelerine yer vermiştir.

Tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için (Anayasal hükümlerden de görüldüğü üzere);

1-) Suçluluk hakkında “kuvvetli belirti” olacaktır. Tutukluluk için bu şartla birlikte, bu kişilerin kaçmalarının veya delillerin karartılmasının önlenmesi sebeplerinden en az birisi de mevcut olacaktır.     

2-) Anayasa, tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer sebeplerin de bu sebeplere eklenebileceğini belirtmektedir.

3-) Tutuklama için öngörülen Anayasal şart ve sebeplerin, kanunda somut olarak yer alması gerekmekte olup; bu hususlar, aşağıda izah edildiği gibi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (=CMK’da) yer almışlardır. CMK’da, ayrıca, liste halinde yazılan (≈katalog) suçlarda kaçma şüphesinin varsayılabileceği belirtilmiştir.

CMK’da yazılı tutuklama sebepleri aşağıda incelenmiştir. Bu hallerde bile tutuklama tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin; adli kontrolün ihtiyacı karşılayamayacağının anlaşılmasına bağlı olduğu da mütehassısan dile getirilmiştir. Kısaca belirtmek gerekirse:

CMK’daki tutuklama şart ve sebeplerinin varlığının somut olgulara ve delillere bağlanması; tutuklama taleplerinde ve bilhassa bu talebe uygun olarak verilecek kararlarda bu olgu ve delillere yer veren somut gerekçelerin bulunması gerekmektedir. Bundan başka, tutuklama tedbirinin infazında ölçülülük ilkesine uyulmalı; konuya ilişkin olarak adli kontrolün ihtiyaca neden cevap veremeyeceği de kararda somut olgu ve delillere bağlı olarak açıklanmalıdır.

 

Bu arada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (=AİHM) kararlarında “suçların işlenmesinin” ve “kamu düzeninin bozulması”nın önüne geçilmesi sebepleri, CMK’da yer almamışlardır. AYM de aşağıda belirtilecek bir kısım kararlarında kamu düzeni ve güvenliği gibi sebeplere ilişkin olan AİHM kararlarına atıf yapmış; böylece, hukuken bu sebeplerin de nazara alınması gereğine zımnen işaret etmiştir.

Anayasanın 90. maddesine göre bağlayıcı ve niteliği itibarıyla kanunlardan da önce uygulama önceliğine sahip olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (=AİHS’nin) 5. maddesidir. Bu maddede AİHM kararlarında dile getirilen ve hukukumuzda olmayan sebeplerden “suç  işlemek”, tutuklama sebepleri arasında sayılmıştır. 

AİHM’in aşağıda değinilecek kararına göre kamu düzenine ilişkin olarak ulusal mevzuatın hükümleri öncelikle nazara alınmalıdır. Hukukumuzda bu sebeplerin varlığı halinde -ve somut olarak ortaya çıkmış olmaları kaydıyla- önleyici kolluk kapsamında görülmüşlerdir. Örneğin, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunundan (=PVSK’dan); bu sebeplerin (kanaatimizce somut açık ve yakın tehlike tevlit edici olması şartıyla) önleyici kolluk kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. 

1. Tutuklama Tedbirinin Mahiyeti ve Sebepleri

1.1. Tutuklama Tedbirinin Tanımı ve Özellikleri

Hukukumuzda tutuklama 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (=CMK’da) düzenlenmiştir. Tutuklama kişi hürriyetini sınırlayan ve ayrıca tüm koruma tedbirleri gibi, geçici, zaruri, görünüşte haklılık içeren bir tedbirdir. Tutuklama, bir suç şüphelisinin kaçmasını; soruşturmanın selâmetle yürütülmesini, delillerin karartılmasını ya da tanıkların etkilenmesini engellemek için başvurulan bir koruma tedbiridir.[1]

“Anayasa’nın 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur.”[2]

“Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.” (CMK, m. 100/4).

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa göre de; “15 yaşını doldurmamış çocuklar hakkında beş yılı aşmayan hapis cezasının gerektiren fiilerinden ötürü tutuklama kararı verilemez.” (m. 21).

1.2. Tutuklama Tedbirinin Yasal Şartları ve Sebepleri

1.2.1. Genel Bilgi ve Yasal Hüküm

Tutuklamaya CMK’da yer alan şartların varlığı halinde (m. 100)  karar verilebilir. Bu sebeple aşağıda belirtildiği üzere CMK’nın 100. maddesine göre, “kuvvetli suç şüphesi”nin mevcudiyeti şart; somut olgulara dayandırılmak kaydıyla anılan 100. maddedeki tutuklama sebeplerinden en az birisinin varlığı da ayrıca gereklidir. CMK (m. 100) bir kısım katalog suçlarda tutuklama sebeplerinin mevcut olabileceğini belirtmiştir.

Anılan 100. maddeye göre,

1-) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması kaydıyla:

2-) Şüpheli veya sanığın davranışları;

2a-) Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2b-) Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında “somut olgu”ya dayalı şüphe oluşturuyorsa tutuklama kararı verilebilir. Olgu, adı üzerinde bir durumun ya da olayın vuku bulduğu düşüncesini ortaya koyan vakıalardır.

Aşağıda, tutuklamaya hükmedilebilmesi için,  açıklanacak olan bu şartların ve sebeplerin birlikte varlığı; ve bundan başka adli kontrol de tutuklama ile ulaşılacak amaca ulaşmaya yeterli görülemeyecek olmalıdır. Çünkü CMK’ya göre (m. 100/1 cümle: son) “işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Adli kontrol veya bir başka tedbirin ihtiyacı karşılayıp karşılamayacağı, her bir somut olaya özgülenerek değerlendirilir.[3]

Bu arada; “küçüklerin tutukluluğuna karar verirken, tutuklama şartlarının yerine gelmesinden başka[;] bundan başka çare olmadığından dolayı tutuklama kararı verildiğine ilişkin somut gerekçelere yer verilmelidir.”[4]

1.2.2. Tutuklama Tedbirinin ön şartı: kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin varlığı

Dikkat edilirse tutuklama için; “suç şüphesi”nin de, buna bağlı olarak yukarıda anılan sebeplerin de, bünyelerinde “somut ‘delillere’ bağlı kuvvetli suç şüphesi”ni barındırmaları gerekmektedir.[5]  Anayasa Mahkemesi (=AYM) bir kararında tutuklama tedbirine ilişkin anayasal güvencelerden birinin de suç işlendiğine dair “kuvvetli belirti” bulunması olduğu açıkça ifade edilmiştir.”[6] diyerek, bunu “kuvvetli belirti” olarak anlamış olmaktadır.

“Tutuklamanın ön [şartı], kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır.”[7]

CMK’nın 100/1. maddesi de “kuvvetli suç şüphesi”nin varlığını –sadece “somut olgulara” değil; daha ileri giderek- “somut deliller”e bağlı tutmuştur. Bunun sebebi, tutukluluğun, hürriyeti kısıtlayıcı yönü bakımından mahkûmiyetle aynı sonucu doğurmasıdır.[8]

Belirtmek gerekir ki hukukumuzda tutuklamanın temel şartı olarak “kuvvetli suç şüphesi” gerekli iken; AİHS’da ve AİHM kararlarında bu konu da “makûl şüphe” yeterli sayılmıştır. Görülüyor ki hukukumuzda şüphenin kuvvet olarak “makûl” olmaktan daha yüksek; objektif bir gözlemcinin gözüyle mahkûmiyete hükmedileceği “‘şüphe’ seviyesi”nde olması[9] aranmıştır. Ancak, “kuvvetli şüphe”nin hâkimin dosyadan edindiği sübjektif kanaate göre değil; objektif olarak herkesçe görülebilir ve somut şekilde ortada olması gerekir.[10]

Bundan hareketle hukukumuzda “kuvvetli şüphe”nin “kuvvetli delil” olarak görülmesi gerektiği söylenebilir.[11] İHAM kararlarında da belirtildiği üzere, İHAS ulusal hukuktan daha fazla güvence içeriyorsa uygulama önceliğine sahip olup, esas olan milli hukukun kurallarına öncelik tanınmasıdır.[12] 

1.2.3.  Tutuklama Tedbirinin mevcudiyetini gerekli kılan yasal sebepler
1.2.3.1. Yasal hükmün lâfzı

CMK’nın yukarıda değinilen 100. maddesi, kuvvetli suç şüphesinin “somut delil”le sübuta erdirilmesi şartıyla:

1-) “Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması ya da kaçacağı şüphesini uyandıran somut ‘olgu’ların varlığı [söz konusuysa veya]; 

2-) “Şüpheli veya sanığın davranışları[nın];

2a-) “Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme [veya],

2b-) “Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluştur[ması]”;

Sebeplerinden en az birisinin varlığı hallerinde, tutuklama kararının verilebilmesini öngörmüştür. (Bu yazıda, “1-)” kapsamdaki ifadeler “kaçma şüphesi”;  “2a” ve “2b”deki ifadeler de “delilleri karartmak” olarak kısaltılabilirler.)

Gerekçesinde somut olgulara veya kuvvetli şüphe sebeplerine yer verilmeyen tutuklama kararı yoklukla malûl hale gelmez; ancak bu durum, kararı açıkça hukuka aykırı kılar ve bu karara itiraz sebeplerinden birisini oluşturur. Nihayetinde bu tür eksiklik İHAS’ın 5. maddesine de aykırı olur.[13]

 “AİHM’e göre[14] kaçma, tanıklar üzerinde baskı kurma veya delil unsurlarını değiştirme [;] yeniden suç işleme [ve] kamu düzenini bozma gibi [bir kısım] risklerin varlığının gerektiği şekilde tespit edilmesi ve adli makamların bu bağlamdaki gerekçesinin soyut, genel veya basmakalıp bir şekilde olmaması gerekir.”[15]

1.2.3.2. Tutuklama Tedbirinin Uygulanmasında Yasal hükmün yorumu
(1) Kaçma, saklanma ya da somut olgulara bağlı kaçacak olma şüphesinin uyanması

Şüpheli/sanık kaçmışsa, saklanmışsa, ya da davranışları –somut olgularla bağlı olarak- kaçma riskinin varlığı kanaatini uyandırıyorsa tutuklama kararı verilebilecektir. Bu hâl uygulamada önemli bir tutuklama sebebidir. Çünkü bu sebep her şeyden evvel, mahkûmiyet halinde cezanın çekilmesini tehlikeye düşürücü nitelikte bir sebeptir.[16]

Yasal hükme esas olan “kaçma şüphesi”nde “kaçma”nın varlığı için: şüpheli veya sanığın, kendisinin aranmasına sebep olarak görülebilecek davranışlara girmesi; Yurt dışına veya Yurt içinde kendisini gizlemek için uzak mahallere gitmesi; bulunamaması gayesiyle saklanması veya yer değiştirmesi[17] yeterlidir. 

Mantıken bakıldığında; cinayet, adam öldürme, ağır bedensel zarar verme ve özellikle ciddi kundakçılık vakaları diğer bir kısım eylemlerde, şüphelinin kaçacağı varsayılabilir.[18] AYM de emsal bir kararında: “isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir.”[19] CMK m. 100/3, saydığı (katalog) suçlar için tutuklama nedeninin “varsayıla‘cağı’nı” değil; “varsayıla‘bileceği’ni” belirtmiştir. Böyle bir “varsayılabilme” için de bu suçun işlendiği hususunda “somut ‘delil’lere dayanan ‘kuvvetli şüphe sebepleri’nin” varlığı aranmalıdır.

 (2) Şüphelinin/sanığın davranışlarının delilleri karartmaya ilişkin kuvvetli şüphe oluşturması

Yukarıda yer alan Yasal hükümden, “delilleri karartma”nın varlığı için, öncelikle davranışlarının bu sebeplerin oluşacağına “kuvvetli şüphe” oluşturması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, tutuklama sebeplerinin varlığının denetlendiği bir olayda, ulaşılacak “maddi gerçek” -objektif bir bakışla- bu hususa göre belirlenecektir.[20]    

Suç iz ve delillerine verilebilecek en az zarar bile “delillerin karartılması” diyebileceğimiz kapsamda nazara alınır. Delillerin karartılması sebebiyle tutuklamaya hükmedilmesi için ise; sanık veya şüpheli tarafından suç soruşturmasında maddi gerçeğin ortaya çıkmasını “engellediği kanaati uyandıran ‘somut olgulara bağlı’ davranışlar”ı söz konusu olmalıdır.[21]

(3) AİHM Kararlarında Tutuklama Sebepleri

AYM’nin emsal kararlarında[22] yapılan atıflarla da sarahat bulduğu gibi; AİHM, tutuklama için aşağıdaki 4 sebepten; diğer bir deyişle 4 tehlikeden en az birisinin olması gerektiğini belirlemiştir. Bunlar: sanığın duruşmaya çıkmama (Stögmüller/Avusturya); sanığın serbest bırakıldıktan sonra soruşturma ve kovuşturmanın selâmetine zarar verecek olma (WemhajflAlmanya); tekrar suç işleme (Matznetter/Avusturya) ve kamu düzenini bozma tehlikeleridir (Letellier/Fransa).

AİHM kararları, AİHS’e uygunluğun sağlanması ve yorumlanmasını içeren, ikincil yani tamamlayıcı nitelikli kararlardır. Kararların etkileri, tarafları bağlayıcılığı şeklinde ortaya çıkar.[23] Bundan maksat, AİHM kararlarının iç hukukta, konu aldıkları somut uyuşmazlık bakımından bağlayıcı nitelikte olduklarıdır.[24]

Taraf Devletleri, sırf somut uyuşmazlıklarda taraflar için değil; iç hukuklarında tüm hukuki işlemler ve olaylar için bağlayıcı olan, AİHS’nin kendisidir. Nitekim Anayasamızın 90. maddesinden bu Sözleşmenin iç hukuktaki uygulanma etki ve değeri bakımından kanun hükmünde; hatta insan haklarını konu alması dolayısıyla kanunlara nazaran uygulama önceliğine sahip olduğu anlaşılmaktadır.

 

AİHS’de yeniden suç işlemek (m. 5/1-c) ve kamu düzeninin (m. 5/1-d) bozulmasını engellemek amacıyla tutuklamalar, iç hukukumuzda yasal tutuklama sebepleri arasında sayılmamışlardır.[25] İç hukukumuzda kaçma şüphesinin varsayılabileceğini gösteren ve CMK’da (m. 100) yer alan katalog suçlarına kamu düzenini bozucu ve toplumsal huzursuzluk oluşturucu içerikleri de bulunmaktadır.

Şurası var ki son iki sebep bu tür istisnalar bir yana açıkça iç hukukumuzda yasal tutuklama sebebi olarak yer almadıkları için gayrı hukuki addedilebilirler.[26] Olsa olsa bu sebeplere dayanarak ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yakalama veya muhafaza altına alma gibi kolluk usulleri arasında görülebilirler.

Nitekim 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 13. maddesindeki hallerde -ki “başkalarına saldırı, saldırıya yeltenme” ve “kavga” bu kapsamdadır-  yakalama yetkisi polis tarafından kullanır. Polisin kamu düzenine yönelik olarak gerekli gördüğü isteklerini yerine getirmeyenlere de aynı yaptırım uygulanabilir.[27] Hukuken yasal görev ve yetki bu kapsamdadır. (Yalnız muğlaklığın keyfiliğe sebebiyet vermemesi ve ölçülülük ilkesi gereği; anılan sebeplerin açık, yakın, somut ve görünür şekilde ciddi bir tehlike oluşturmaları gerekir. Bu tehlikeyi giderecek daha hafif bir önlemin ihtiyacı karşılayacak olması halinde, bu daha hafif tedbirin uygulanması gerekir.) 

İç hukukta hürriyetlerin sınırlandırılmasının AİHS’daki sınırlamalardan daha dar tutulmasının, iç hukukun uygulanmasına öncelik tanıdığına ilişkin AİHM içtihatları[28] da bu değerlendirmemizi doğrulamaktadır.

Hal böyle olsa da, AİHM’nin Ülkemizle ilgili bir kısım kararlarında “yeni bir suç işlenmesi korkusu”nun[29] tutuklama sebebi olarak görüldüğü izlenmektedir. Bununla birlikte; “istisnai durumlarda Sözleşmenin amaçları doğrultusunda ve herhalde bir suçun kamu düzeninin bozması kavramı ulusal hukukta tanındığı ölçüde, dikkate alınabilir.”[30]

Gözlemlerimiz itibarıyla AYM’nin de –kararlarında AİHM’in kararlarındaki ek sebeplere yer verdiğinden bunları zımnen kabul ettiği söylenecek olsa bile;- somut verilere göre, tutuklama şart ve sebeplerini CMK’nın 100. maddesinde yazılı şart ve sebeplerle sınırlı gördüğü değerlendirilmektedir.[31] Bir kere Anayasada yazılı olan somut tutuklama sebeplerinin, Anayasanın 13. maddesi gereğince,  sınırları belli ve Anayasaya uygun olarak ancak kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasanın 19/3. maddesinde tutuklama sebepleri belirtilmiş ve “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde” ibaresine de yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasanı döneminde verdiği bir karara göre Anayasamız tutuklama hallerini yalnız kaçma veya delilleri yok etme veya değiştirme gibi muhakeme hukuku ile ilgili sebeplerle hasretmemiş (Veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan kanunla gösterilen diğer hallerde) demekle kanun koyucuya tutuklamayı zorunlu kılan başka bir sebebi de kabul edileceğini açıklamıştır.”[32]

AYM’nin çok daha yeni kararlarında da tutuklama sebeplerinin Anayasa’da ifade edilenlerle sınırlı olmadığı[;] Anayasada yazılı somut sebeplerin dışında bir tutuklama nedeninin de ancak kanunla düzenlenebileceği belirtilmiştir.[33] Yine AYM’ya göre buna istisna olmak üzere, temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır.”[34]

1.2.3.3. Tutuklama Tedbirinin Uygulanması Açısından “Ölçülülük”

Tutuklamaya karar vermekte gözetilecek ölçülülük, kişi hak ve hürriyetlerini garantiye alan diğer bir faktördür.[35] Bu kapsamda esas olan; “tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır.”[36]CMK’ya göre de (m. 100/1, cümle: son) “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.”

“Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “tutuklamayı zorunlu kılan” ibaresiyle de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir.”[37] 

Koruma tedbirlerinden en ağırı olarak kabul edilen tutuklama, ölçülü olarak; dolayısıyla da adli kontrolün ihtiyacı karşılamayacağının anlaşılması halinde uygulanması gereken bir tedbirdir. Bu kapsamda “anlaşılma”, ileride doğacak halin tutuklamaktan başka bir seçeneğin gündeme gel(e)meyeceği kanaatinin, objektif bakışla oluşması anlamında görülmelidir. Tutuklama kararı verilebilmesi için, yargılamanın amaçlarına başka tedbirlerle bu şekilde ulaşılamayacak olması gerekir.[38]

Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında[39] belirttiği şekliyle, tutukluluğun uzamasının da özgürlüğü daha fazla talep edilir hale getirmektedir. Bu sebeple ölçülü uygulama için tutukluluk süresi uzadıkça özgürlük talebine rağmen tutukluluğun gerekliliği belirlenmelidir.[40]

 

Ölçülülük, “tehlikenin derecesi” bakımından da önemli bir faktör olmaktadır:

“Tutukluluk halinin bir tutukluluk sebebine dayandığı tüm davalarda gerçek bir tehlikenin varlığı aranmaktadır.”[41] Aksi halde, tutuklama sebebinin varlığı halinde tutuklamama halinin kamu düzeni ve soruşturmanın selâmeti açısından bir tehlike oluşturmaktadır. Bu tehlikenin tespitinde, CMK’nın 100/3. maddesine (cümle: 2’ye) göre, işin önemi ile verilmesi gereken ceza veya güvenlik tedbirinin tutuklamayı gerekli kılıp kılmadığı ölçüleri de esas alınacaktır.

AYM’nin emsâl bir kararında[42] yer verdiği gerekçeye göre; “Toplumun güvenini önemli surette bozan ve tutuklama tedbiri alınmasını gerektiren hallerde bu tedbire başvurulması Anayasa’ya aykırı düşmez.” AYM böylece, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun(=CMUK’nın), kaçma şüphesinin varsayılacağı karineleri öngören 104/3. maddesini Anayasaya aykırı bulmamıştır.  

2. Tutuklama Tedbirinin Talebi ve Buna İlişkin Kararın Verilmesi

2.1. Tutuklama tedbirinin uygulanması talebinin yapılması

Tutuklama tedbirine, Cumhuriyet savcısının talep etmesi kaydıyla sulh ceza hâkimince karar verilir. Hukukumuzda talepsiz karar verilemeyeceği gibi; talebin sadece Cumhuriyet savcısından -ya da acil hallerde hazırlık soruşturması yapan sulh ceza hâkiminden- gelmesi şarttır.

Bunun istisnasını, kovuşturma safhasında tutuklamaya, -bir talep olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan yargılamanın yapıldığı mahkemeye ait olması teşkil eder. Tahliye kararına itirazda talebin de şüpheli veya sanık ya da bize göre mağdur tarafından yapılması da mümkün olabilecektir.

Buna karşılık, CMK’da, gözaltı veya tutuklama talebinin müşteki ya da mağdurlar tarafından yapılması öngörülmemiştir.[43] Fakat mağdur ya da (yakınları olarak) suçtan zarar görenlerin şüpheli veya sanıkların tutuklanmalarını, haklı gerekçelere bağlı olarak istemeleri yönünde verecekleri dilekçelerin, -bağlayıcılıkları söz konusu olmasa da,- 3071 sayılı Kanuna göre “dilekçe hakkı”nın kullanılması ve/veya adil yargılama bakımından ihbar içeriğinde; ve hatta daha da ileriye gidilerek CMK’nın 234. maddesine göre “delillerin toplanmasını isteme hakkı” kapsamında görülebilecekleri düşünülebilir.

Cumhuriyet savcısının talebinde mutlaka gerekçe gösterilmeli; ve adli kontrolün de yetersiz kalacağını gösteren fiili ve hukuki sebeplere de yer vermelidir.[44] Dolayısıyla tutuklama talep yazısında, kuvvetli suç şüphesinin varlığı “delil”lendirilmeli; tutuklama sebeplerinden en az birisinin mevcudiyetine ilişkin somut olgular da delillerle ortaya konulmalıdır. Karardaki bu somut delillere bağlı olgular, tutuklamanın ölçülü olup olmadığını[45] denetlenebilir kılarak; “gerekçeli karar hakkı”na uygun olup olmadığını belirlemeye de elverişlilik sağlamaktadır.

Yakalanan (-ya da müzekkereli yakalamayla birlikte-) gözaltına alınan bir şahsın tutuklanması talep edilmeyecekse; Cumhuriyet savcısınca bırakılması ya da -ilgili görevlilere- bırakılması emri verilmesi gerekir.[46]  

2.2. Tutuklama talebinin karara bağlanması

2.2.1. Tutuklama talebinin incelenmesi ve sonuçlandırılması

Tutuklamanın kişi haklarına ağır bir müdahale olması dolayısıyla, kanunda Hâkimin takdirine bırakılmıştır. Dolayısıyla tutuklama kararının verilmesi “zorunlu (veya bağlı)” bir yetki değildir.[47]

Hâkimin burada kullanacağı takdir yetkisi, hukuk bilgisiyle donanmış kişilerin objektif bakışıyla ve somut olgulara ve delillere bağlı olarak kullanılabilecek yetkidir. Tutuklama usul ve şartlarının doğması hali; amaca, -adli kontrol gibi- daha hafif sebeplerle ulaşılamayacağının değerlendirilmesi kaydıyla, tutuklama kararı vermeyi gerektirir. Diğer bir deyişle bu takdir yetkisi, kanuni usul ve şartların teşekkülünün hâkimce tespiti halinde tutuklama kararı verilmesini gerektirir şekilde anlaşılmalıdır.[48] Çünkü böylece, somut olaya özgü olarak tutuklama sebepleri ortaya çıktığı gibi; bu sebeplerin, tutuklamadan başka usulle amaca ulaşılamayacak derecede belirgin olduğu da ortaya çıkmış olmaktadır.

AYM’nin emsal bir kararında[49] yer verdiği; “Bir olayda tutuklamayı gerektiren hallerin mevcut olup olmadığı, bağımsızlıkları Anayasa ile sağlanmış hâkimler tarafından tâyin ve takdir olunacaktır.”  gerekçesi de bu şekilde yoruma elverişli içerik oluşturmaktadır.

Yalnız, hâkimin takdir yetkisini kullanıp tutuklamaya (-Anayasanın 138. maddesindeki usul ve şartlara uygun bir-) karar vermesi bağlamında, tutuklamanın zorunlu olup olmadığını araştırması da gerekir.[50] Verilecek kararda adli kontrolün ihtiyaca cevap vermeyecek olması kanaatini tevlid eden sebepleri de somut olarak açıklanmalıdır.

2.2.2. Tutuklama Tedbirinin gıyapta Kararlaştırılması sorunu

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (=AİHS’nin) 5. maddesinden anlaşıldığına göre, “Şüpheli veya sanığın yokluğunda (gıyapta) tutuklama kararı verilemez. Çünkü tutuklama kararının içeriği şüpheliye/sanığa sözlü olarak yüzüne karşı bildirilmelidir.”[51]

Bunun iki istisnası, yurtdışındaki kaçaklar hakkında (CMK, m. 248/5) ve milletlerarası adli yardım kapsamında geri verme işlemleri için [5237 sayılı Türk Ceza Kanunun (=TCK), m. 18/6, 18/7) “gıyabi tutuklama kararları”nın verilmesidir. [52]      

Yazarlar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman

               Av. Emirhan Derdiman, Bursa Barosu

Dikkat                            :
1-)  Bu makalenin/yazının, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde: 
R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “Tutuklama Tedbirinin Anlamı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka: 

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “Tutuklama Tedbirinin Anlamı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

  


Dipnotlar

[1]     Uwe Hellmann, Strafprozessrecht, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998, s. 75; Nikolaus Bosch, “Grundzüge der Untersuchungshaft”, Juristische Ausbildung, 2017(1): 43–53, s. 43. Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, C.H. Beck’sche Verlag, München, 1982, s. 158.

[2]     Anayasa Mahkemesi (=AYM) Genel Kurulunun 2016/15637 sayılı Başvuruya Bağlı 12.04.2018 tarihli kararı (=AYM, 2016/15637), § 116.

[3]     Henning Radtke-Olaf Hohmann (Herausgegeben), “Konvention Zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheıten”, in: Strafprozeßordnung Kommentar, Verlag Franz Vahlen München, 2011, s. 2509

[4]     Bakınız: AİHM 2. Dairesinin 36475/10 sayılı başvuruya bağlı 27.02.2018 tarihli kararı.

[5]     Aynı yönde bakınız: Von Carsten Schrank, Richtiges Verhalten im Strafverfahren Ein Ratgeber für Beschuldigte, C. H. Beck, Nördlingen, 2001, s. 73

[6]     Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 2018/3007 sayılı bireysel başvuruya bağlı 15.03.2018 tarihli kararı § 74.

[7]     AYM, 2016/15637, § 118.

[8]     Aynı kanaat: Nurcan Gündüz, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (Ceza Hukuku) Anabilim Dalı, Ankara, 2016, s. 148.

[9]     R. Cengiz Derdiman, “Ceza Muhakemesinden İspat Kavramı ve Kapsamı”, Bursa Barosu Dergisi, Yıl: 44, sayı: 109, Temmuz Ağustos Eylül 2019, s. 75.

[10]    Ahmet Gökcen-Murat Balcı-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Adalet yayınevi yayını, Ankara, s. 362; Gündüz, s. 148.

[11]    Osman Yaşar- Cengiz Otacı, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Güncellenmiş 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 709.

[12]    Bakınız: Yaşar-Otacı, s. 707’de yer alan Mooren/Almanya Kararı, § 72 ve diğer kararlar.

[13]    Aynı kanaat: Sabire S. Yılmaz, “Tutuklama Kararlarında Gerekçe Risk Altındaki Global Dünya Toplumu Kıskacında Türkiye’de Tutuklama Kararlarının Gerekçe Sorunu”, https://www.muglabarosu.org.tr, erişim: 31.10.2022, s. 4, 5.

[14]    Merahishvili/Gürcistan, § 222.

[15]    AYM 1. Bölümünün 2017/38610 sayılı başvuruya bağlı 09.06.2020 tarihli kararı, § 133. 

[16]    Schrank, s. 73.

[17]    R. Cengiz Derdiman, Temel Hakların Yakalama ve Tutuklama Yoluyla Sınırlandırılması, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1987, s. 93.

[18]    Schrank, s. 73.

[19]    AYM 2. Bölümünün  2017/26981 sayılı bireysel başvuruya bağlı 28.11.2018 tarihli kararı (=AYM, 2017/26981) § 59.

[20]    Tutuklamaya karar vermek bakımından “suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile[;] ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir.” (AYM, 2016/15637, § 83, 119). AYM 1. Bölümünün 2014/4994 sayılı bireysel başvuruya bağlı 16.02.2017 tarihli kararında (=AYM, 2014/4994), da değinildiği(§ 77) üzere; ilk kez tutuklama için karar verirken sebeplerin daha serbest ve normal düzeyde olması yeterli görülürken; -AİHM’in kararları da nazara alındığında duruma göre- tutukluluğun uzatılması kararları için bunun biraz daha yüksek düzeye çıkması aranabilmektedir. Bakınız: R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “Tutukluluk Süresinin Uzatılması Usulü”, Hukuki Yaklaşım Sitesi,  https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/tutukluluk-suresinin-uzatilmasi/, erişim: 17.12.2022. Aynı konuda bakınız: AİHM 4. Dairesinin 21768/02 başvuruya bağlı 10 Ocak 2006 tarihli Selçuk/Türkiye kararı (=AİHM, Selçuk/Türkiye) § 31; Ulrike Busse, Frühe Strafverteidigung und Untersuchungshaft, Universitätsverlag, Göttingen, 2008, s. 32.

[21]    Derdiman, Temel Hakların Yakalama ve Tutuklama Yoluyla Sınırlandırılması, s. 97.

[22]    AYM Genel Kurulunun 2016/16092 sayılı bireysel başvuruya bağlı 11.01.2018 tarihli kararı, § 57.

[23]    Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1993, s. 118. Her ne kadar bu kararların hukuk kurallarının AİHS’a uyarlanması gibi sonucu içerseler de, (aynı yönde: Süheyl Batum- Didem Yılmaz-Serkan Köybaşı, Anayasa Hukuku Temel Kavramlar ve Genel Esaslar, XII Levha yayını, İstanbul, 2021, s. 42, 43) bu istisnai olup kararın tarafları bağlayıcı foksiyonunu ötelemez.

[24]    AİHM’in Ilgar Memmedov/Azerbaycan kararında da değinildiği gibi: AİHS’a taraf Devletler için AİHM kararlarının uygulanması zorunlu tutulmuştur. AİHM, AİHS’nin herhangi bir hükmüne aykırılığı tespit ederse, ortaya çıkan hak ihlalinin giderilmesi için ne yapılması nasıl bir yol izlenmesi gerektiğini de belirtir. AİHS’a taraf devletlerin bu kararları uygulamaması, Avrupa Konseyi’nden çıkarılmalarına kadar varabilen yaptırımlar ya da sonuçlar doğurur. Aynı yönde: Rıza Türmen, “AİHM kararları bağlayıcı mı?” T24 Bağımsız İnternet Gazetesi, 01.02.2021, https://t24.com.tr/yazarlar/riza-turmen/aihm-kararlari-baglayici-mi,29692, erişim: 18.12.2022.

[25]    Örneğin Alman Hukukunda yeni bir suç işleme tehlikesinin tutuklama sebepleri arasında yer aldığı (Busse, s. 14) dikkat çekmektedir.  .

[26]    Aynı yönde: Busse, s. 15.

[27]    R. Cengiz Derdiman, “Yakalama, Gözaltında Bulundurma ve İfade Alma Konusunda Hukuksal Alandaki Yeni Değişiklikler Düzleminde Genel Bir Değerlendirme”, Polis Dergisi, Yıl 9 (2003), sayı: 34, ss: 275-286, s. 276, 277.

[28]    Bakınız: Yaşar-Otacı, s. 707’de yer alan Mooren/Almanya Kararı, § 72 ve diğer kararlar.

[29]    AİHM Selçuk/Türkiye, § 34 (ayrıca bakınız: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5. Madde Rehberi, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_5_TUR.pdf, erişim: 18.1.2.2022, s. 39.

[30]    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5. Madde Rehberi, s. 39.

[31]    Örneğin: AYM, 2017/26981.

[32]    AYM’nin 13.05.1963 tarihli ve esas: 1962/200, karar: 1963/110 sayılı kararı, bakınız: Derdiman, Temel Hakların Yakalama ve Tutuklama Yoluyla Sınırlandırılması, s. 99, 100.

[33]    AYM, 2016/15637, § 84; 2014/4994, § 58.

[34]    AYM, 2017/26981, § 48.

[35]    Bosch, s. 43.

[36]    AYM, 2016/15637, § 124.

[37]    AYM, 2014/4994, § 72.   

[38]    Aynı yönde: Mustafa Avcı, “Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Türk Hukukunda Tutuklama”, Şanlıurfa Barosu Dergisi, 2005/1, s. 58, Yener Ünver-Hakan Hakeri, Sorulara Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2006, s. 141.

[39]    BVerfGE 19, 342 (349); 20, 45 (49); 53, 152 (158f.) bakınız: Busse, s. 16.

[40]    Busse, s. 16.

[41]    Christian Bertel-Andreas Venier, Einführung in die neue Strafprozessordnung 2., überarbeitete Auflage, Springer-Verlag/Wien, 2006, s. 142.

[42]    AYM’nin 19.02.1963 tarihli ve esas: 1962/277, karar: 1963/34 sayılı kararı, bakınız: Derdiman, Temel Hakların Yakalama ve Tutuklama Yoluyla Sınırlandırılması, s. 99.   

[43]    Örneğin Alman hukukunda gözaltı veya tutuklama talebinin şikâyetçiden gelmesi kabul edilmemiştir {Strafprozessordnung (=StPO), § 117/2}.

[44]    Ali Kemal Yıldız-Selman Dursun-Serdar Talas, “Tutuklama ve Adli Kontrol”, 11. Ceza Hukuku Günleri, (http://www.selmandursun.com/wp-content/uploads/tutuklama-adli-kontrol.pdf, erişim: 29.10.2022), s. 297; Gündüz, s. 157.

[45]    Busse, s. 16.

[46]    R. Cengiz Derdiman, Polis Yönetimi ve Hukuku, 3. Baskı Nobel Yayınları, Ankara, 2007, s. 383.

[47]    Yıldız-Dursun-Talas, s. 300.

[48]    Aksi görüş: Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, s. 671.

[49]    AYM’nin 19.02.1963 tarihli ve esas: 1962/277, karar: 1963/34 sayılı kararı, bakınız: Derdiman, Temel Hakların Yakalama ve Tutuklama Yoluyla Sınırlandırılması, s. 99.   

[50]    Aynı kanaat: Kunter, s. 671.

[51]    Rifat Çulha-Turgay Demirci-Feridun Yenisey, Soruşturma Evresinde Görev Yapan Müdafi İçin CMK Cep Kitabı, 2. Baskı, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2012, s. 45.

[52]    Aynı yönde: Çulha-Demirci-Yenisey, s. 45.

Önceki YazıTutukluluk Süresinin Uzatılması Usulü
Sonraki YazıTürklerde Devlet Anlayışı ve Hükümet Sistemi