Tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından hâkim kararına gerek olmaksızın kaldırılması, bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Tutuklama tedbirinin, gereksiz olduğuna kanaat getirilmesi halinde Cumhuriyet savcısınca, hâkimden tahliye talebi yapmaya gerek olmaksızın kaldırılabilmesi yasal olarak mümkündür. Tutuklama tedbiri, Cumhuriyet savcısının “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”yla birlikte de kendiliğinden sona erecektir.
Aşağıda tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi; bu kararı vermeye yetkili Cumhuriyet savcısının kişi ve yer yönünde yetki esasıyla belirlenmesi ve bu yetkinin yargısal bir denetime tabi tutulup tutulamayacağı hususları incelenmektedir.
Yazı, bu kapsamda, Cumhuriyet savcısının sadece soruşturma safhasında kullanabileceği anılan yetkisinin, yargısal usullerle denetimine ilişkin bir yasal düzenleme olmayışının sakıncaları üzerinde durmakta; böyle bir denetime ilişkin yasal düzenlemenin hukuki güvenlik ve suçtan zarar görenlere verilecek başvuru hakkı bakımından da ceza muhakemesinde taraflar için “silâhların eşitliği” ilkelerine uygun olacağı kanaatine ulaşmaktadır.
1. Tutuklama Tedbirinin Deyim Olarak Tanımı, Kapsamı ve Şartları
1.1. Tutuklama tedbirinin “tehlike tedbiri” ve “koruma tedbiri” ile ilişkisi
Tutuklama tedbirinin, adı üzerinde, bir ceza veya yaptırım değil; bir tedbir, “tehlike tedbiri teorisi” kapsamında bir “koruma tedbiri” olduğu öncelikle belirtilmelidir. Tutuklama, soruşturma veya kovuşturma safhasında, yasal hal ve şartlara bağlı olarak, hâkim kararıyla uygulanabilen bir “koruma tedbiri”dir. Tutuklama tedbirinin önemli özelliği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (=CMK’nın) 100 ve müteakip maddelerindeki hal ve şartlara bağlı kalınarak başvurulabilir[1] bir tedbir olmasıdır.
Koruma tedbiri, “tehlike tedbiri teorisi”[2] içinde incelenir ve değerlendirilir; ve soruşturma ve kovuşturmanın ceza muhakemesi amaçlarına -ve dolayısıyla adalete- ulaşamamak tehlikesinden korunmasını amaçlar. Buna göre koruma tedbirleri, bir ceza veya yaptırım değil; yargılamanın, adaletin ve kişi haklarının korunması için, gerekli ve hatta zorunlu görülen; kendisine gerek kalmadığı görülünce de kaldırılacak şekilde geçici ve zorunlu nitelikteki ceza muhakemesi vasıtalarıdırlar.[3]
“Koruma tedbiri” olarak “tutuklama tedbiri”nden maksat da ceza muhekmesinde soruşturma ve kovuşturma safhalarında; delillerin karartılmasının önlenmesi, şüphelinin veya sanığın kaçmasını önlemek sureti ile yargılama ve yargılama sonunda verilecek kararın etkili sonuç doğurmasını sağlamaktır.
Bu tedbir, adli nitelikte bir tedbir olup; tutuklanan kişinin yaşama ve yerleşme ve seyahat hürriyetleri başta olmak üzere hürriyetlerini de kısıtlamış olur.[4]
1.2. Tutuklama tedbirinin uygulanması için yasal usul ve şartlar
Tutuklama tedbirinin usul ve şartları, tutuklamayı hâkimin karar verebileceği şarta bağlamakta ve ayrıca -özgürlükler asıl olması sebebiyle- “istisna” kılmaktadır.
Hal ve şartların varlığı halinde tutuklamanın devamına hâkim tarafından karar verilebilir. Somut olgulara bağlı[5] olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcudiyeti şartıyla; delillerin karartılması ya da kaçma ihtimalinin olması tutuklama tedbiri için esas sebepleri teşkil eder. Tutuklamaya, ancak bu hallerin ve sebeplerin varlığı halinde karar verilebilir.[6]
CMK’da (m. 100) liste halinde yazılı suçlarda şüphelinin kaçacağının varsayılabileceği de hüküm altına alınmıştır.
Tutuklamanın talep edilmesi yetkisi hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet savcısına aittir. Bu safhada tutuklamaya sevk edilen kişi, hâkim huzurundaki duruşmada kendisini savunur ve bunun için ayrıca avukat olan bir müdafiin yardımından yararlanır.[7] Müdafi, tutuklamaya sevk edilenin kendisi seçer ya da Barodan bir müdafiinin görevlendirilmesini talep ederse, Baro tarafından görevlendirilir. Tutuklamanın uzatılmasında da CMK’nın 108/1. maddesi çerçevesinde aynı usul geçerlidir. (CMK., m. 100/3).
1.3. Hazırlık soruşturmasında tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi usulü
Tutukluluğun istisna olması, gerek kalmadığına kanaat getirilmesi halinde derhal kaldırılmasını gerektirmektedir.
Hazırlık soruşturmasında tutukluluk, sulh ceza hâkiminin:
1-) Cumhuriyet savcısının tutukluluk ya da tutukluluğun uzatılması talebinin reddi; ya da,
2-) Tutuklunun tahliye talebinin kabulü;
Kararlarından birisini vermesiyle sona erer.
CMK’nın 103/2 maddesi itibarıyla, hazırlık soruşturmasında tutuklama tedbirinin gereksiz olduğu kanaatine varılacak olması halinde, Cumhuriyet savcısı tarafından da, sonlandırılması mümkündür. Kanun hükmü, bu “sonlandırılmayı”, “doğrudan serbest bırakma” olarak anlatmaktadır. Tutuklama tedbiri, soruşturmada “kovuşturmaya yer olmadığı” yönünde bir karar verilmesi -ya da mahkumiyet[8], beraat veya düşme[9]– halinde ise kendiliğinde sona erer.
Ayrıca, tutukluluğun:
1-) Amaca (daha hafif) adli kontrol tedbiriyle veya bir tedbir uygulamadan ulaşılabilir olması;
2-) Tutukluluk şart veya sebebi ya da sebeplerine ilişkin somut olguların yokluğu;
3-) Yasal hükmün yanlış veya hatalı uygulandığının fark edilmesi;
4-) Bunlardan her birisinin varlığı için yeterli bir vicdani kanaat oluşturmaması;
5-) Tutukluluk için yasal şartların değişmesi;
Hallerinde, sona erdirilmesi zorunlu olur.[10]
Bu gibi hallerde tutuklama tedbirinin sona erdirilmeyişi, kişi hürriyetini ihlâldir. Adli kontrol yönteminin ihtiyacı karşılayabilmesi hallerinde tutuklama tedbirinin uygulanması ve/veya devam ettirilmesi halinde, ortaya çıkacak “orantısızlık” [11] kişi hürriyetini ihlal sebebi olacaktır
Diğer taraftan Cumhuriyet savcısının tutulama tedbirinin kaldırılması yetkisi, hazırlık soruşturması evresi için geçerli olduğu için;[12] kovuşturma evresinde ya da hükmen tutukluluk,[13] veya 6706 sayılı kanuna göre suçluların iadesi usulleri kapsamında tutuklama hallerini kapsamaz. Bundan başka, tutuklama tedbirinin kaldırılması, “gözaltından tahliye”den de farklıdır. Çünkü “gözaltında tahliye” , soruşturma evresinde yakalanıp gözaltına alınan şüphelilerin, Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbirinin uygulanmasını talep etmediği hallerde doğrudan serbest kalmaları halidir.
1.4. Tutuklama tedbirinin gerek kalmadığında derhal kaldırılması için öngörülen usuller
Tutuklamanın ağır bir tedbir olması sebebiyle yasal hükümler, makûl periyodik aralıklarla denetimi mecburi kılmaktadır. Eşdeyişle, bu denetimler yasal usûl ve şartlarla garanti altına alınmıştır.[14] (CMK., m. 105 ve 108). Bu denetimleri yasal usûllere uygun olarak yapma ve bir karar verme yükümlülüğü adli makamlara (hakimliklere veya mahkemelere) verilmiş; tutuklulara da tutuklama tedbirinin kaldırılmasını talep edebilme hakkı tanınmıştır.[15]
Tutukluların makûl sürede yargılanmasına özen gösterilmesi gerektiği gibi, kişi hürriyetinin haksız olarak kısıtlanmamasına da aynı şekilde özen gösterilmesi gerekmektedir.[16] Diğer taraftan, -Anayasanın 19/8. maddesinden yapılacak çıkarımla,- tutuklama tedbirinin, buna gerek kalmadığına kanaat getirildiğinde hemen;[17] vakit geçirmeden son verilmesi de özgürlüklerin güvence altına alınmasının bir gereği olacaktır.[18] Tutuklama tedbirinin gerektiren sebeplerin ortadan kalktığına aşağıda değinildiği üzere “objektif bir şekilde kanaat getirilmesi” halinde tahliye, bir takdir yetkisi değil, bağlı yetkiyle anlatılabilecek bir usul olabilecektir.[19]
2. Hazırlık Soruşturmasında Tutuklama Tedbirinin Kaldırması Yetkisi
2.1. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasında kişi bakımından yetki
Yasal hükümlere göre Cumhuriyet savcısı, soruşturma safhasında tutuklamaya gerek kalmadığını görmesi halinde tutuklunun serbest kalmasına(=tahliyesine) karar verebilecektir.[20] Zira CMK’nın 103/2. maddesine göre “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı[,] adlî kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re’sen serbest bırakır.” Gerekçede de belirtildiği[21] üzere, bu hususta ayrıca bir hâkim kararına gerek yoktur. Dolayısıyla bu işlem Cumhuriyet savcısının “salıverme” şeklinde ortaya çıkan kararıdır.[22]
Tutuklama tedbirinin sonlandırılmasına ilişkin hâkim kararı ya da Cumhuriyet savcısı işlemi, -CMK’da öyle dense de,- fikrimce bir “geri alma” değil;[23] tutuklama tedbirinin uygulandığı anda sonuç doğurduğu için, “sona erdirilmesi (=kaldırması)” işlemidir.
CMK’nın 103/2. maddesinde de belirtildiği üzere, hazırlık soruşturmasının sonunda kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterlilikte bir şüpheye[24] ulaşılamaması halinde de tutuklama tedbirinin derhal sona erdirilmesi gerekecektir.
Kamu davası açılmasını gerektirmeyecek Cumhuriyet savcısı tarafından kullanılabilecek “bu yetkinin tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varıldığı hallerde ve ancak objektif sınırlar içerisinde kullanılma[sı gerekmektedir].”[25] Bu esas fikrimce tutuklama tedbirinin hâkim tarafından kaldırılması halinde de nazara alınmalıdır.
Örneğin kaçma şüphesinin olup olmadığına ilişkin objektif bakışla karar verirken, kaçmayı teşvik edecek hal ve şartlar, soruşturmaya konu fiilin ağırlığı, konunun önemi ve suça verilebilecek ceza itibarıyla tutuklama tedbirinin orantısız olacağı gibi sebeplerle[26] birlikte; -delillerin karartılması gibi bir ihtimali değerlendirmek bakımından da- müsned suçlamaya ilişkin delillerin ele geçirilip geçirilmediği, ele geçirilmesi gereken yeni delillerin olup olmadığı gibi hususlar nazara alınmalıdır.[27]
2.2. Tutuklama tedbirinin hâkim kararıyla sona erdirilmesi
CMK’nın açık hükmü, hazırlık soruşturmasında yetkinin çerçevesini ve bu yetkiyi kullanacak makamı belirlemiştir. Bu sebeple, tutukluluğun, hazırlık soruşturmasında “adli kontrol talep etmeden kaldırabilme” yetkisi Cumhuriyet savcısına ait olmaktadır.
Cumhuriyet savcısı, hazırlık soruşturmasında tutuklama tedbirinin adli kontrol şartıyla sona erdirilmesi gibi bir kanaate varması halinde, bunu doğrudan yapamaz.[28] (CMK’nın 103/1.).
Çünkü, Cumhuriyet savcısının CMK’nın 103/2. maddesine dayanan yasal yetkisi:
Tutuklama tedbirinin adli kontrol şartıyla kaldırılmasını; literatürdeki deyimle “‘adli kontrol’ şartıyla tahliye talebi”ni içermemektedir.
Maddeye göre “Cumhuriyet savcısı, şüphelinin adlî kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hâkiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler.”[29]
CMK’nın 103. maddesinin gerekçesine[30] göre, tutuklama tedbirine adli kontrol şartıyla son verilmesi, CMK’ya göre görevli ve yetkili “sulh ceza hâkimliği”nden istenebilecektir.[31] Malûm olduğu üzere, “özgürlüklerin kısıtlanmasına ilişkin her türlü uygulama” hâkim kararıyla mümkün olabilir.
CMK’nın 104/2. maddesinin yorumu itibarıyla tutuklu vaziyetteki şüpheli ya da sanığın talebi üzerine, tutuklama tedbirinin kaldırılmasına hazırlık soruşturması evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturmada davaya bakan mahkeme -ya da yasal usullerin imkân vermesi halinde hakimlik- karar verir. CMK’nın 104/2. maddesinde, -talep hakkındaki- kararın hâkime bırakılmasının sebebi; fikrimce, konuya bağımsız ve tarafsız bir hâkimin bakması ve karar vermesinin adil yargılanma hakkı bakımından daha uygun olacağı düşüncesi olsa gerektir.
Kaldı ki Cumhuriyet savcısının anılan 103/2. maddeden kaynaklanan salıverme yetkisini resen kullanmayacağı kanaatinin talep sahiplerinde (=şüpheli ya da sanıkta) oluşması sebebiyle, konuyu bağımsız ve tarafsız hâkimin takdir ederek karara bağlaması, mağdur ve şüpheli/sanık taraflar ve adalet için bir güvence olacak; bu usûlde, hâkim aynı zamanda adli kontrol şartıyla tahliyeye de hükmedebilecektir.
Tutuklama ve yasal kayıtların gerekli gördüğü hallerde de tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi taleplerine, CMK’nın 103/1. maddesine göre “sulh ceza hâkimi” karar verecektir. Anılan 104/2. maddede ise bu kararı “hâkim” verir dense de, bundan da hazırlık soruşturmasında “sulh ceza hakimi”ni anlamak gerekir.
Cumhuriyet savcısının talep yazısına dair kararı verecek olan “sulh ceza hâkimi” de haliyle “sulh ceza hakimliği”nde görevli hâkimdir. 5235 sayılı kanunun 10/2. maddesine göre, “İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır.” Birden fazla sulh ceza hakimliğinin bulunduğu ve sayıyla numaralandırıldığı yerlerde, görevi üstlenecek “sulh ceza hakimliği”,[32] Cumhuriyet savcısının, “tutuklama tedbirinin adli kontrol şartıyla kaldırılması” yönündeki taleplerinin intikal ettirildiği hakimlik, esasen nöbetçi sulh ceza hakimliği -ya da bu usul söz konusu olmazsa, bu hakimlikçe tevzien(≈dağıtımla) belirlenmiş- olmalıdır.
2.3. Tutukla tedbirinin kaldırılmasına hazırlık soruşturmasında CMK’nın 103/2. maddesi gereğince karar verecek Cumhuriyet savcısı
2.3.1. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasında yer, konu ve kişi yönünden yetki ölçütü
Tutuklamanın kaldırılmasına karar verecek Cumhuriyet savcısı, hazırlık soruşturmasını yürüten Cumhuriyet savcısı olmalıdır. Daha da önemlisi, tutuklama tedbirinin kaldırılması yetkisini, fikrimce, tutuklama talebini yapan Cumhuriyet savcısı kullanmalıdır.
Haliyle tutuklama talebini de hazırlık soruşturmasını yürüten Cumhuriyet savcısı yapmalıdır. Çünkü hazırlık soruşturmasındaki tüm bilgi ve belgelere vakıf olması gereken Cumhuriyet savcısı, durumu daha iyi takdir edebilir. Cumhuriyet Başsavcılığını kuran yasal hükümlerine burada az da olsa temas edilmelidir.
2.3.2. Yetkili Cumhuriyet savcısının 5235 sayılı Kanun’un hükümleri kapsamında belirlenmesi
5235 sayılı Kanuna göre, mahkeme kuruluşu olan her il ve ilçede Cumhuriyet Başsavcılığı kurulur (m.16). “Bağlı ilçelerdeki tüm savcılar adli ve idari yönden [il] Başsavcılığına bağlıdır.”[33]
Her Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde Cumhuriyet başsavcı vekil(ler)i ve Cumhuriyet savcıları bulunur. 5235 sayılı Kanunun 18/1-2. maddesine göre Cumhuriyet başsavcısı, “başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak”la görevlidirler. Aynı Kanunun 20/1-2. maddesine göre de Cumhuriyet savcıları da, “Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adlî ve idarî görevleri yerine getirmek”le görevlendirmiştir.
Bu anlamda Cumhuriyet savcıları ve Cumhuriyet başsavcısı işlemlerini Cumhuriyet başsavcılığını temsilen yaparlar.[34] Cumhuriyet başsavcısı da Cumhuriyet başsavcılığını temsil eder. Dolayısıyla ceza muhakemesinde her bir Cumhuriyet başsavcılığının kendi bünyesi içinde “savcılığın bölünmezliği” ilkesi geçerlidir.[35] Bu sebeple, bir Cumhuriyet savcısının yürüttüğü hazırlık soruşturması aslında bu Cumhuriyet başsavcılıkları adına yapılmış olur. Soruşturma, iddianame ve kamu davasının açılmasına yer olmadığı kararları Cumhuriyet başsavcılığı defterlerinden kayıt ve numara alırlar.[36]
Cumhuriyet savcıları ve başsavcı vekilleri görevleri ve bütün bu işlemleri bakımından Cumhuriyet başsavcısının denetimine tabidirler. Cumhuriyet başsavcı vekilleri de bu açıdan; “Cumhuriyet savcılarının adlî ve idarî görevlerine ilişkin işlemlerini inceleyip Cumhuriyet başsavcısına bilgi vermek”le görevli ve yetkilidirler
Suçların soruşturulmasının ve diğer görevlerin en iyi şekilde yerine getirilmesi, Cumhuriyet savcılarının görevleri, nöbetlerini belirleme; soruşturmayı yeni görevlendirilen Cumhuriyet savcısının devam ettirmesini öngörmek ve diğer görev dağılımları (“başsavcılık görevlerinin bütünlüğü” kapsamında olup[37]), Cumhuriyet başsavcılarının yetkileri dâhilindedirler.
5235 sayılı Kanunun 18/1-3. maddesinde Cumhuriyet başsavcısı, “gerektiğinde adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak”la da yetkilendirilmiştir.
2.3.3. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasına esas soruşturmada hiyerarşik denetimin sınırı olabilir mi? Soruşturma yetkisinin özerk bir alanından bahsedilebilir mi?
Adil yargılanma hakkının anlamlı bir güvence sağlamış olması için, hazırlık soruşturması, mümkün olduğunca, bunu başlatan Cumhuriyet savcısınca devam ettirilmeli ve tamamlanmalıdır. Çünkü, -hemen yukarıda değinildiği gibi- yapmakta olduğu soruşturmada en iyi bilgi sahibi bu soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı olacaktır.
5235 sayılı kanunun Cumhuriyet savcılarının görev ve yetkileri ile ilgili 20/1-1. maddesindeki “gerektiğinde adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,” ve 20/1-4 maddesindeki “Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak” ifadeleri, bu şekilde yoruma dayanak da olmaktadırlar.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde Cumhuriyet başsavcısının başsavcılık bünyesinde görevli Cumhuriyet savcılarının iş ve işlemleri üzerindeki hiyerarşik denetim kapsamında addedebileceğimiz denetim yetkileri, kanunlara aykırılıkları engellemek, düzeltmek ya da gidermeye;[38] adil yargılanma hak ve ilkelerine uygunluğu sağlamaya yoğunlaşmış olan, bunu amaçlayan ve bununla sınırlanmış yetkiler olarak görülmeli ve anlaşılmalıdır. Böylelikle Cumhuriyet savcısının şüpheli ve sanıkların aleyhinde olduğu kadar lehine olan tüm delilleri de toplama ve kamu davası açıp açmama ya da diğer kararları bakımından, iç bünyeye karşı da bir anlamda -yani kanunlara ve adil yargılanma haklarına uygun davranmak anlamında- “özerk” statüsü sağlanmış olacaktır.
3. Tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından re’sen (=doğrudan doğruya) sona erdirilmesi usulünün değerlendirilmesi
3.1. Tutuklama tedbirinin doğrudan doğruya cumhuriyet savcısınca kaldırılması lehine düşünceler
Hazırlık soruşturmada savcılık, tutuklama tedbirinin, başvurulma sebepleri ve yeni gelişmeler hakkında, -soruşturmaya ara sıra kararları ile müdahil olan- hâkime nazaran daha iyi bilgi sahibidir. Bu sebeple, Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasından evvel tutuklama tedbirinin hala gerekli olup olmadığını veya bu uygulamadan vazgeçilip vazgeçilemeyeceğini değerlendirmek için en iyi konumdadır.[39]
Tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılması şeklindeki tahliye, kanun koyucunun tercihini özgürlükten yana kullandığı için haklı[40] ve isabetli görülmüştür. Anayasanın 19/8. maddesinden de tutuklama tedbirinin gereksiz olduğuna kanaat getirilmesi halinde derhal kaldırılması gerektiği anlaşılmaktadır.[41]
Bu yöndeki tahliyenin haklılığı, tutuklama kararının daha evvelki süreci kapsayan ve ileriye yönelik denetlenmesi gereken karar olması[42] gibi gerekçeye de dayandırılabilmektedir. Diğer taraftan bu şekildeki bir tahliyenin mahkemenin tutuklama kararından sonraki evreyi ve gelişmeleri kapsadığı için, hâkim kararına aykırılık ya da çelişkili bir durum da olmayacaktır.[43]
3.2. Tutuklama tedbirinin hâkim tarafından kaldırılmasını gerektiren sebepler
3.2.1. CMK’nın 104/2 maddesi hükmü ve tutuklama tedbirinin kaldırılmasında yetki ve usul paralelliği ilkesinin değeri
Kamu hukukunda, aksi hukuk kuralının yorumundan çıkarılmadığı sürece,[44]– “yetki paralelliği, bir işlemi yapmaya yetkili olanın, o işlemi kaldırmaya, değiştirmeye, düzeltmeye ya da geri almaya da yetkili olması anlamına gelmektedir.”[45] Usulde paralellik ise bir işlemin tesis edilmesi için öngörülen yasal usûllere, bu işlem değiştirilirken ya da kaldırılırken de uyulmasını gerektirmektedir. Bu anlamda konuya bakılacak olursa:
Tutuklama tedbirinin uygulanmasına hâkim karar verdiğine göre bunun Cumhuriyet savcısı tarafından sonlandırılması bu ilkeye aykırı olur.[46] Hazırlık soruşturmasında tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan sona erdirilmesi; yetki paralelliği ilkesini ihlâl ettiği gibi; mahkeme kararlarının işlevsizleştirilmesi anlamına da gelmektedir.
CMK’nın 104/2. maddesindeki tutuklama tedbirinin hâkim kararıyla sonlandırılabileceğine ilişkin hüküm, “104. madde sanık ve şüphelinin salıverilme taleplerine ilişkindir” dense de; 104. maddede ayrı bir fıkra olarak yazılmış; kendi içinde de anlam bütünlüğü olan bir hükümdür. Bu açıdan bakıldığında CMK’nın tutuklama tedbiri ile ilgili olarak Cumhuriyet savcısına tutukluluğu resen sonlandırma yetkisi veren 103/2. maddesi, aynı Kanunun 104/2. maddesiyle çelişmektedir.[47] Kanun koyucu 104. maddeyi 103. maddeden sonra görüşmüş ve kabul etmiştir. Bu gerekçeye de bakınca, 104/2. maddenin hazırlık soruşturmasında tahliye için de hâkim kararının gerekeceği iddialarının kendi içinde haklılık içerdiği söylenebilecektir.
3.2.2. Tutuklama tedbirinin sona erdirecek makamın kuvvetler ayrılığı açısında durumu
Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcısının konumu tartışılmıştır. Cumhuriyet savcısını yürütme içinde gören görüşler,[48] yargı gücü içinde gören görüşlere nazaran ağırlık taşımaktadır. Yargı kuvveti tarafından verilen bir kararın “siyasal bir organ olan Adalet Bakanlığına bağlı ve yürütmenin bir [görevlisi]”[49] ve yargıda “irtibat vasıtası” olan (ve kolluk ve yargı makamları arasında aracı işlevi gören[50]) bir makam tarafından kaldırılması, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı görülebilir; ve “bu kaldırma kararına karşı bir kanun yolunun kabul edilmeyişi çok sakıncalıdır.”[51]
Halbuki tutuklama kararı veren tabii, bağımsız ve tarafsız hâkimdir. Üstelik bu hâkim aynı zamanda Anayasanın 37. maddesinde hâkim önüne çıkanlara güvence olarak düzenlenen “tabii (=kanuni) hâkim”dir. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasına da aynı hâkimin karar vermesi tabii hâkim yukarıdaki sakıncayı da gidermiş olacaktır.
Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbirinin kaldırılması kararına karşı mahkeme ya da sulh ceza hakimliklerine itiraz yolunun öngörülmeyişi,[52] hukuk güveliği ilkesine aykırı olacaktır.
3.2.3. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasında kamu yararı ve kamu düzeni ölçütlerinin dengelenmesi bakımından durum
Tutuklama tedbirine karar verilmesi ya da devam eden tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi için; kamu yararının, birbirlerine zıt iki olgu olan “‘kişi özgürlükleri ile kamu düzeninin sağlanması’nın birlikte gözetilmesi ve dengelenmesi” gerekir.
Kanun koyucunun nazarında, CMK’nın öngördüğü yasal hal ve şartların kalktığı durumlarda tutuklama tedbirinin derhal ve hâkim tarafından sona erdirilmesi, bu dengeyi sağlamış; bu dengeyi olumsuz etkilememiş de olmaktadır. Hakimin konuya ilişkin işlemlerinin hemen olması halinde, tahliyeye karar verilen kişinin özgürlüğüne kavuşmasında bir gecikme de söz konusu olmayacaktır.
Dolayısıyla tutuklama şartlarının kalkıp kalkmadığında da özgürlüğü kısıtlayan hâkimin karar vermesi hem özgürlükleri hem de kamu düzenini dengeleyen kamu yararının tesisinde en büyük güvencedir.
3.3. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasından sonra yargısal denetim
Tutuklama tedbirinin, tutuklama hal ve şartlarının kalktığı kanaatine varılması halinde, Cumhuriyet savcısınca derhal kaldırılması yerine, tutuklamanın devam edip etmeyeceğine ilişkin kararın hâkime bırakılmasının kişinin özgürlüğüne kavuşmasını gerektireceği bir yönden haklı görülebilir.
Fakat, dikkat edilirse tutuklama tedbirinin CMK’nın 103/2. maddesinin ilk cümlesine göre sona erdirilmesi için Cumhuriyet savcısının bu tedbire gerek kalmadığını “somut olgulara objektif bir bakışla görmesi” değil; bu yönde bir “kanaat”e varması yeterli görülmüştür. Halbuki Anayasanın 138/1. maddesi, yargısal usuller içinde kanaat getirme yetkisini sadece hakimlere ve mahkemelere vermiş; bu kanaati de “vicdani kanaat” niteliğinde olmasını şart koşmuştur.
Diğer taraftan, adil yargılanma hakkı, şüpheli veya sanığın özgürlüklerini güvenceye aldığı kadar, suçun tüm boyutlarıyla ve hukuka aykırı olmayan delillerle aydınlatılmasını; ve mahkûmiyet kararlarının etkili icrasını da istemektedir.
Bu zaruretler karşısında hakim kararını beklemenin şayet özgürlüğe kavuşmayı geciktireceği iddiaları geçerli görülecekse; buna çare olarak, yasal düzenlemelerle, Cumhuriyet savcısının salıverme kararı, uygulandıktan sonra yargısal denetime tabi tutulabilir:
Bu kapsamda şüpheli veya sanığın Cumhuriyet savcısının icra edilen salıverme işleminin sonradan da olsa örneğin 24 saat içinde hâkim onayına sunulması ve hâkimin de konuya ilişkin olarak en geç 24 veya 48 saat içinde karar vermesi yöntemi kamu düzeni ve özgürlük çatışmasında kamu yararına olacak şekilde bulunacak bir denge olacaktır.
Bu formül Anayasanın;
1-) Anayasanın, kişilerin tutuklama şartları kalktığında serbest kalmalarını istemelerine ilişkin 19/8. maddesine ve,
2-) Adil, en az masrafla ve hızla yargılama yapmak ve karar vermek; diğer bir deyişle davaların hızla sonuçlandırılmasına ilişkin 141. maddesine;
Uygun olacak ve ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmak da böylelikle daha iyi bir şekilde sağlanmış olacaktır.
Bu formülün, CMK’da, hâkim kararı olmadan yapılan elkoyma işlemleri için de öngörülen bir usul olduğu hatırlanacak olursa; böyle bir yöntemin özgürlüğü koruduğu gibi, ceza muhakemesi amaçlarına da uygun olduğu sonucuna varılacaktır.
4. Hazırlık soruşturmasında tutuklama tedbirinin kaldırılmasına ya da bu yöndeki Cumhuriyet savcısı talebine itiraz edilebilir mi?
4.1. Tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından son erdirilmesi işlemine itirazın olması gerektiği yönünde düşünceler
Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbirine son vermesini içeren serbest bırakma işlemine (CMK., m. 103/2) karşı itiraz edilebilmesini sağlayan açık bir yasal hüküm yoktur. CMK’da ve diğer kanunlarda bu konuda, kanun yoluna başvurunun açık bir hükümle yasaklanmadığı[53] da müşahede edilmektedir.
Hürriyetlerin açıkça sınırlanmadığı hallerde serbestliğin asıl olduğunun kabulü, “hukuk güvenliği (=hukuki güvenlik)” ilkesinin ana kaidesidir. Hukuki belirsizlikler ve öngörülemezlik hallerinde de aynı yorumun yapılması gerekmektedir.[54] Bu yorumla, tutuklama tedbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından sonlandırılmasına karşı itiraz şeklinde bir kanun yolunun mevcudiyeti kabul edilerek, suçtan zarar gören ya da daha dar anlamda mağdura itiraz hakkı vermek Anayasanın 36. maddesindeki “hak arama hürriyeti”ne de uygun olacaktır.
Tutuklama tedbirinin devamı hallerinde, bunun kaldırılmasını (şüpheli veya sanık tarafından) talep eden başvuru ve bunun reddine itiraz, bir anlamda Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbirinin kaldırılması kararı vermemesine karşı yapılmış olmaktadır. Bu başvuruları hâkim inceleme ve karar verme yetkisine sahipken, tutuklama tedbirinin kaldırılması kararına karşı hâkime bir başvuru veya hiç olmazsa itiraz yolunun kapatılmış olması, taraflara tanına silahların eşitliği ve kanun önünde eşitlik ilkelerine ve suçtan zarar gören açısından “adil yargılanma hakkı”na aykırı olacaktır.
Anayasanın 142/1. maddesi, mahkemelerin kuruluşunun işleyişlerinin ve yetkilerinin kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. Dikkat edilirse burada Cumhuriyet savcıları ya da Cumhuriyet başsavcılığının işleyişi, takip edecekleri usullerin, görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği anlamında açık bir belirleme yoktur. Bu yönden itiraz imkanının olabileceği iddiasına temelden reddedilmesi gereken bir usul gözüyle bakmamak gerekir.
Diğer taraftan CMK’nın, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bunun kabul edildiği 7079 sayılı kanunla değişik, 104/2. maddesindeki “ret kararlarına” ibaresi, “bu kararlara” ibaresi ile değiştirilmiştir. Böylece tutuklu için hâkim veya mahkemece verilen tahliye kararlarına karşı itiraz edilebilmesi mümkün kılınmıştır.
CMK’nın 98/1. maddesinin; “ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” şeklindeki 2. cümlesi; itiraz yetkisine bir sınırlama da getirilmediğinden, suçtan zarar görenlerin itiraz yetkisine cevaz ve imkân vermektedir.
Tutuklama tedbirinin sona erdirilmesine ilişkin hâkim kararına karşı itirazın mümkün olabildiği bir hukuki düzende, Cumhuriyet savcısının bu konudaki salıverme işlemine karşı da haydi haydi itiraz edilebilmesi mümkün olmalıdır.
Doktrinde de dile getirildiği gibi; salıverme istekleri karşısında, hâkim tutuklama tedbirinin gerekliliğinin sürdüğünü gördüğünde isteği zaten reddedebilecektir.[55]
Ama nihayetinde, hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet savcısının işlemlerinin yargısal denetime tabi tutulmayışı hukuk devletine ve hukuk güvenliğine de aykırı olacaktır.
4.2. Tutuklama Tedbirinin Kaldırılmasına İlişkin Cumhuriyet Savcısı İşlemine İtirazın Mümkün Olmayacağını Dair Düşünceler
CMK’nın 260. maddesinden “‘hâkim ve kanunda yazılı mahkeme kararları’na karşı ‘kanun yolları’na başvurulabileceği” anlaşılmaktadır. CMK’nın 267. ve müteakip maddelerinde hâkim ve (“kanunda yazılı kararlarına karşı olmak” kaydıyla) mahkemelerin kararlarına karşı itiraz edilebileceği hükmü nazara alındığında; Cumhuriyet savcısının -tutuklama tedbirinin sonlandırılmasına ilişkin- kararına karşı, -kanunda açık bir hüküm olmadığı için- “itiraz” ya da başka bir “kanun yolu usulü”nün işletilmesi mümkün olmayacaktır.
Diğer bir ifadeyle, Cumhuriyet savcısının anılan işlemine karşı itirazı engelleyen bir yasal hüküm yoksa da, CMK’daki kanun yolu usûlünün hakim ve kanunda belirtilen mahkeme kararlarıyla sınırlandırılması, böyle bir başvuruya, Anayasanın 142/1. maddesi kapsamında görevsizlik sebebiyle “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesini gerektirebilecektir.
Adli yargı ilk derece ve istinaf mahkemelerinin teşkilatlanmasına ilişkin hükümleri içeren 5235 sayılı Kanunun 10/1. maddesi, sulh ceza hâkimliklerine, sadece, “yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek” görevini vermiştir.
Kanunun 173. maddesinde Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına itiraz edilebileceğinin açıkça bir istisna olarak belirtilmesi; kanunda açıkça yazılı olmayan hallerde Cumhuriyet savcısı işlemlerine karşı kanun yollarına başvurulamayacağı değerlendirmesini desteklemiş de olmaktadır. Hukukta istisnaların dar ve düzenlemeyle sınırlı yorumlanması[56] gereği de bu görüşü pekiştirmektedir.
4.3. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasına ilişkin işlemlere karşı mevcut yasal hükümlere göre yapılabilecek başvuru ve usulü üzerinde değerlendirmeler
4.3.1. Tutuklama tedbirinin kaldırılmasına karşı dilekçe hakkının kullanılması
Cumhuriyet savcısınca tutuklama tedbirinin sona erdirilmesine ya da hâkime bu yönde yapabileceği taleplerine karşı; bunun hiyerarşik yönden denetimi için bağlı bulunduğu Cumhuriyet başsavcılığına bir başvuru yapılabilmesine ilişkin hiçbir yasal engel yoktur. Böyle bir başvuru, Anayasanın 74. ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun tanıdığı, “dilekçe hakkı”nın gereği kabul edilecektir.
Ayrıca, Anayasanın 159/9. maddesine göre “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun ve diğer mevzuata (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme” yetkisine sahiptir. Bu sebeple, örneğin il Cumhuriyet başsavcısının doğrudan yaptığı ya da denetim niteliğindeki işlemine karşı da, Hakimler ve Savcılar Kuruluna da başvuru yapılabilecektir.
Bir görüşte dile getirildiği üzere, “[Adalet] Bakan[ı]hiyerarşik amir sıfatıyla savcıya cezaevlerinin idaresi veya herhangi bir konuda emir verebilir. Ancak dava açılması veya açılmaması veya davanın seyrine ilişkin emir veremez.”[57] Buna göre, tutuklama tedbirinin kaldırılması, ancak “yargılamanın seyri kapsamında olmadığı” kabul edildiğinde, hiyerarşik denetim yapılması için Adalet Bakanlığına başvuru da mümkün olabilecektir.
Diğer bir görüş ise yeni ceza adalet sisteminde CMK’nın, Adalet Bakanının Cumhuriyet savcısına (kamu davası açma konusunda) emir verme yetkisini kaldırdığını vurgulamaktadır. Bu görüş gereğince, böylece Cumhuriyet başsavcısının “fonksiyonel özerkliğini”, “fonksiyonel bağımsızlığa” dönüştürmüştür.[58]
Ancak şurası tereddütsüzdür ki; bu başvuru, Cumhuriyet başsavcısı veya vekilinin Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi işlemini -yukarıda değindiği şekillerde- hiyerarşik olarak denetlemelerine vesile olacaktır. Çünkü Cumhuriyet başsavcılığının kendi içindeki yapılanması bir hiyerarşik denetime izin verdiği gibi, HSK’nın bu yönden denetimi de aynı yönden bir denetim olarak görülebilecektir.
Anayasanın 36 ve 40. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddelerinin, tüm kamu makamlarını, kamusal işlem ve faaliyetlerinde etkili erişim hakkının gereklerine uygun davranmakla yükümlü kıldıkları burada not edilmelidir.
Şurası vardır ki, bu başvurularla harekete geçirilmek istenen, “idari nitelikten öteye geçmeyen bir denetim” olacaktır. Böylece yapılan denetimin, hukuk devletinde bağımsız ve tarafsız bir statüye sahip olan hâkim tarafından “yargısal usullere uygun yargısal denetim” olmadığı ortaya çıkmış olmaktadır.
4.3.2. Tutuklama tedbirinin sona erdirilmesine ilişkin Cumhuriyet savcısı işlemine karşı bir yargısal denetim olabilir mi?
Anayasa, 125/1. maddesinde, idari nitelikli eylem ve işlemlere karşı yargı yolunu açmıştır.
Adli Yargıda Cumhuriyet savcısı işlemleri, maddi açıdan açık seçik bir idari işlem kabul edilmediği gibi, şekli ve organik açıdan da “yargısal işlem” addedilerek idari yargının görev alanı dışında görülmektedir. Yargısal işlemler karşılıklı hak uyuşmazlıklarını, mevcut hukuki usuller kapsamında verilecek yargısal nitelikteki kararlarla sona erdirmiş olurlar.[59]
Cumhuriyet Başsavcılığının “idari mekanizmanın parçası”[60] ve Cumhuriyet savcısının görevlerinin de idari nitelikte olduğunu[61] söylemek iddialı bir beyandır. Yargı makamlarının idari nitelikli olarak tek yanlı irade beyanı ile kamu gücüne dayanarak aldıkları kararlar dışındaki işlemlerini, aslında idari işlem olarak görmek de mümkün değildir.[62] Zira Cumhuriyet başsavcılığını idari bir organ gibi görmek mümkün ise de üstlendiği görevlerin yargısal nitelik de taşıyan kendine özgü bir yapısı vardır[63] ve bu işlemler yargısal süreçleri harekete geçirici ya da kapsayan veya tamamlayan niteliktedirler.
Doktrinde de geçmiş tarihlerden bu yana aynı yönde görüşler ileri sürülmüştür. Örneğin Profesör Ragıp Sarıca’nın, 1949 tarihli eserinde belirtiğine göre de; adli makamların ya da adli teşkilata dahil kuruluşların adli alana yönelik işlemlerine, örneğin Cumhuriyet savcısının kararlarına karşı idari yargıda iptal davası açılamayacaktır.[64]
Yalnız, hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği; yukarıda anılan Anayasal kaide (m. 125/1) gereğince, hiçbir kamusal işlemin yargısal denetimden muaf tutulamayacağı, ve tutuklama tedbirinin kaldırılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısı işlemine karşı adli yargı düzeninde yargısal denetimi öngören bir usul olmadığı birlikte düşünüldüğünde; akla tek çare olarak, bu konudaki yargısal denetimi, mecburen idari yargıda iptal davası yoluyla harekete geçirmenin mümkün olabileceği gelebilecektir.
Danıştay emsal kararında[65] Yasamanın, kamu yönetimi bünyesindeki bir Kurula üye seçimi şeklindeki “parlamento kararı”nın, idari nitelikli olabileceği; hukuk devletinde hukuk güvenliği gereğince “idari fonksiyon kapsamındaki işlemler”inin yargısal denetimden muaf tutulamayacağı belirtilmiştir.
Yukarıda söylendiği gibi konumuza ilişkin işlem, her ne kadar tam bir idari işlem değilse de, tam bir yargısal işlem de kabul edilmeyebilecektir. Dahası, Anayasanın 125/1. maddesindeki “idare” deyimine, geniş anlamda tüm kamusal makamları kapsayacak bir anlam vermek de mümkün olabilirse; (ki bu zorunluluk halinde yanlış bir yorum olmaz) ister istemez, işlemin idari işlem gibi görülmesi mümkün olabilir.[66]
Ne var ki böyle bir başvurunun, mevcut hukuki müktesebat sebebiyle görevsizlik sebebiyle reddedilmesi de pek muhtemel olacağından; konumuzla ilgili olarak yasal belirsizlikleri, ve dahası kamu makamlarının işlemlerine karşı -hâkimlerce yapılması gerekli- yargısal denetim teminatından mahrumiyeti giderecek bir yasal düzenlemenin gerekli olduğu ortaya çıkmış olmaktadır.
Bir görüşte,[67] ileri sürülen, adli yargıda tutuklama tedbirinin kaldırılmasına itirazı mümkün kılan yasal bir hüküm yoksa da bunu engelleyen bir hüküm de olmadığına dair düşünceye katılmak da, mahkemelerin görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceğine ilişkin Anayasal ilke (m. 142/1) gereğince zodur. Çünkü, böyle bir başvuruya karşı, muhatap alınan hakimlik ya da mahkeme, kanunda böyle bir usulün öngörülmediği; kendilerine de böyle bir başvuruyu sonuca bağlama yetkisi verilmediğinden dolayı görevsizlikten bahisle “karar vermeye yer olmadığına” karar verebilecektir.
Bu izahat, tutuklama tedbirinin son erdirilmesine ilişkin Cumhuriyet savcısı işlemine karşı, bir yargısal denetim yolunun açık olmayışı, suçtan zarar görevleri, bu karara karşı yargısal denetimi harekete geçirebilme teminatından mahrum bırakmaktadır. Bu sakıncanın giderilmesi gerektiği de ortadadır.
Bu doğrultuda, tutuklama tedbirinin hazırlık soruşturmasında doğrudan kaldırılmasına ilişkin olan Cumhuriyet savcısı (dolayısıyla Cumhuriyet Başsavcılığı) işlemlerine karşı sulh ceza hakimine itiraz edilebilmesi yolunun kanunla açılması isabetli olabilecektir.
Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman, rderdiman@hukukiyaklasim.com
Dikkat :
1-) Bu makalenin/yazının, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Tutuklama Tedbirinin Soruşturmada Kaldırılması”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Tutuklama Tedbirinin Soruşturmada Kaldırılması”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar:
[1] Derdiman, R. Cengiz, “Tutuklama Tedbirinin Anlam ve Kapsamı, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/tutuklama-tedbirinin-anlami-ve-kapsami/ , erişim: 21.11.2023.
[2] “Tehlike Tedbiri genel teorisi” ve “koruma tedbirleri” deyiminin kullanışı ile ilgili olarak bakınız: Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası Beta Yayınları, İstanbul 1989, s. 655, 656.
[3] Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, Eskişehir, 2019, s. 107; Derdiman, R. Cengiz, “Tutuklama Tedbirinin Anlam ve Kapsamı, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/tutuklama-tedbirinin-anlami-ve-kapsami/#_ftn1 , erişim: 21.11.2023, dipnot 1’deki kaynaklar.
[4] Geniş bilgi için bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Tutuklama Tedbirinin Anlam ve Kapsamı”, 2023
[5] Burada somut olguların kuvvetli suç şüphesi şeklindeki maddi gerçeğe ulaştırması anlamında ispat gerekmiş olacaktır. Bakınız: R. Cengiz, “Ceza Muhakemesinde İspat Kavramı ve Kapsamı”, Bursa Barosu Dergisi, yıl: 44, sayı: 49, Eylül 2019, https://www.bursabarosu.org.tr/Home/KbDownload/bursa-barosu-dergisi-sayi-109 erişim: 27.11.2023, s. 76, 77
Genel olarak ceza muhakemesinde “Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır, Ceza muhakemesinde kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez.” 5271 sayılı Kanun Gerekçesi ve Adalet Komisyonu Raporu (Dönem: 2 Yasama Yılı: 3 Sıra Sayısı: 698, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss698m.htm erişim: 02.02.2006.
Aynı yönde içtihatlar da vardır. Örneğin: “Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Esas: 2011/10-387 Karar: 2012/75, 06.03.2012
[6] Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 112 (ve 112a) maddelerinde, (görülebildiği kadarıyla) şüphelinin yeni suçlar işlemesinin, mevcut suçtaki ve evvelki davranışlardan yapılacak çıkarımlara göre kuvvetle muhtemel olması halinin de tutuklama sebepleri arasında sayıldığına ilişkin değerlendirme için bakınız: Giring, Joachim Friedrich, Haft und Festnahme gemäß § 127 b StPO im Spannungsfeld von Effektivität und Rechtsstaatlichkeit, Duncker & Humblot GmbH, Berlin, 2005, s. 106.
“Tekrarlama riski” deyimi ile fikrimce anlatılan durum (delil karartma ya da kaçma tehlikesini engellemek değil), suçun tekrarlanması, tekrar suç işlenmesi tehlikesi olmaktadır. Zipf, Heinz Strafprozeßrecht Zweite, neubearbeitete Auflage, “Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1977, s. 123, 124.
[7] Höflich, Peter-Schriever, Wolfgang-Bartmeier, André, Grundriss Vollzugsrecht, 4. Auflage, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2014, s. 230.
[8] Mahkûmiyetin kesinleşmesiyle “sanık”lık, “hükümlü”lüğe dönüşecek; bu sebeple, tutuklama tedbirinin de kendiliğinden sona ermesi söz konusu olacaktır.
[9] Yargıtay 1. Ceza Dairesi, (Esas: 2016/3193 Karar: 2016/2613 Tarih: 23.05.2016) adli kontrol kararının kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile kendiliğinden sona ereceği hükmünün, kıyasen beraat, mahkûmiyet ve düşme gibi kararlarla da sona ereceğine hükmetmiştir. Dolayısıyla bu karardaki akıl yürütme ve kıyasa başvuruş usulünden hareketle beraat mahkûmiyet ve düşme gibi kararlarda tutuklamanın da kendiliğinden sona erebileceği söylenebilecektir.
[10] Oberster Gerichthof (=OGH) 26. 4. 2010, 14 Os 157/09h, Manfred Burgstaller, “Grundrechtsbeschwerde nach Wegfall der Untersuchungshaft”, Juristische Blätter, 2011, 133(2), ss: 124–126, s. 126.
[11] Bottke, Wilfried, Strafprozessordnung, R. Oldenbourg Verlag GmbH, München 1982, § 120/I; Hellmann, Uwe, Strafprozeßrecht, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998, s. 86.
[12] Benzer görüş: Özbek, Veli Özer-Kanbur, Nihat-Bacaksız, Pınar-Doğan, Koray, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 182.
[13] Hukukumuzda hükmen (=hükümle birlikte kararın kesinleşmesine kadarki süre için) tutuklamanın mahiyeti ve süre sınırlamasına tabi olup olmadığının da tartışıldığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (Esas: 2011/1-51 Karar: 2011/42, 12.04.2011) kararı, (nihai) mahkûmiyet kararından itibaren bu kararın kesinleşmesine kadarki süre zarfında söz konusu olabilecek tutuklamanın, tutukluluk süre sınırlamalarına tabi olmadığını belirtmiştir. “Hükmen tutukluluk” denilen bu işlemi konu alan ve oyçokluğuyla alınan Karara göre, “hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkûmiyet hükmü olmaktadır.”
Anayasa Mahkemesi [=AYM (2. Bölüm B. Başvuru: 2012/726, 04.07.2013)] kararına göre de “kişi serbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibariyle de tutukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmaktadır… Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerekmez. Nitekim gerek AİHM, gerekse Yargıtay, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemektedir.”
Belirtmek gerekmektedir ki, hükmen tutuklama tedbirinin uygulanmasına ve devamına da; tutuklama sebeplerinin varlığı halinde kovuşturmayı yapan mahkeme karar verebilecektir.
[14] Aynı yönde: Höflich-Schriever-Bartmeier, s. 231.
[15] “[Anayasada] güvence altına alınan ‘makul sürede yargılanmayı’ ve ‘serbest bırakılmayı’ isteme haklarının birbirinin alternatifi değil tamamlayıcısı olarak değerlendirilmesi gerekir.” AYM Genel Kurulu B. Başvuru: 2016/22169, 20/06/2017 tarihli kararı § 285.
[16] AYM Genel Kurulu B. Başvuru: 2016/22169, 20/06/2017 tarihli kararı (§ 287)
[17] Aynı yönde bakınız: Hellmann, s. 87.
[18] Löwe, Ewald-Rosenberg, Werner, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Großkommentar Vierter Band §§112-150; Sachregister, 26., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, Berlin, 2007, § 120 (s. 299), no: 5.
[19] Hellmann, s. 87.
[20] Aynı Yönde Bottke, § 120/III.
[21] CMK’nın -tasarı metninde 122. madde olarak yer alan düzenlemeye ilişkin- Hükümet gerekçesinde şu ifadeler bu konuyla ilgilidir: “Maddenin ikinci fıkrasına göre Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinde adlî kontrole veya tutuklamaya gerek kalmadığı kanısına varacak olursa şüpheliyi kendisi serbest bırakabilir; bu hususta ayrıca hâkim kararına gerek yoktur.” 5271 sayılı Kanun Gerekçesi ve Adalet Komisyonu Raporu, erişim: 02.02.2006.
[22] Zipf, s. 130.
[23] Örneğin: Kunter, Nurullah-Yenisey, Feridun–Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s. 961, 964; Zafer, s. 107.
[24] Şüphe, yeterli şüphe kavramı ve soruşturma evresinde ispatın odak merkezi için bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Ceza Muhakemesinde İspat Kavramı ve Kapsamı”, s. 74, 75.
[25] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve esas: 2007/4-220, karar: 2008/145 sayılı kararı (bakınız: Albayrak, Mustafa, Notlu-Atıflı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, 8. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2013, s. 211; Çalışkan, Suat, “Cumhuriyet Savcısının Tutuklama Kararının Geri Alınmasını İstemesi ve Re’sen Tahliye Yetkisi”, Hukuki Haber, https://www.hukukihaber.net, 06.11.2019, Erişim: 19.10.2022).
[26] Löwe-Rosenberg, § 120 (s. 299), no: 7; Zipf, s. 129, 130.
[27] Löwe-Rosenberg, § 120 (s. 299), no: 8.
[28] Ancak bu halde suçun adli kontrol tedbiri uyulmaya elverişli olması da gerekir. Özen, Mustafa, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6 baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2023, s. 1119. Aynı yönde: Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 320. 6352 sayılı kanunla yapılan yeni düzenlemeler sonucunda bu hal ve şartlar içinde soruşturma konusu fiilin türü ve ceza miktarı sınırlamaları kaldırılmıştır.
Şu hale göre; kuvvetli suç şüphesi ile tutuklama sebeplerinin varlığı ve tutuklama tedbirinin orantısız olması hali anılan elverişlilik için yeterli olacaktır. Aynı yönde: Toroslu, Nevzat-Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi Yayını, Ankara, 2019, s. 268
[29] Tutuklama tedbirinin kovuşturma safhasında kaldırılmasının, mahkemeye ait olduğu da burada belirtilmelidir. Bu safhada adli kontrole karar verip vermemek de yine davaya bakan mahkemeye ait olmaktadır (CMK., m. 102, 108/son ve 110).
[30] CMK’nın -tasarı metninde 122. madde olarak yer alan düzenleme- gerekçesinde şu ifadeler bu konuyla ilgilidir: “Dikkat edilmelidir ki, [hâkim kararını gerektirebilecek] bu usul tutuklamanın adlî kontrole çevrilmesinde uygulanacaktır.”
[31] Tutuklama tedbirinin sona erdirilmesi hazırlık soruşturması evresinde karar verebilen Cumhuriyet savcısının, aynı şekilde adli kontrolün kaldırılmasına da karar verebilmesi gerekecektir. Benzer görüş: Özbek- Bacaksız-Kanbur-Doğan, s. 182. Hukuki yorum ilkesine göre, daha ağır bir tedbiri sonlandıran kamu makamı daha hafif bir tedbiri haydi haydi sonlandırabilmelidir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi (Esas: 2007/12460 Karar: 2008/17473, 20.10.2008), ceza muhakemesinin kıyasa elverişli olduğuna; tutuklama tedbirinin kaldırılması yetkisine sahip olan Cumhuriyet savcısının tutuklamadan daha hafif olan adli kontrolü de kaldırabileceğine hükmetmiştir. (Çalışkan, 2019).
Fakat bundan CMK’nın 103. maddesindeki açık hüküm gereği, tutukluluğa hâkim kararı olmadan resen adli kontrole hükmederek son verilebilmesi sonucu çıkarılamaz. Çünkü adli kontrol bir özgürlük kısıtlaması olup, buna karar verip vermemek yetkisinin, tabii ve bağımsız hâkime bırakılması bir kişi özgürlüğü için bir güvencedir.
[32] 5235 sayılı kanun mahkemeleri asliye ceza, ağır ceza ve özel kanunlara göre kurulan mahkemeler şeklinde ayırmıştır(m.8). Bunların iş yoğunluğu sebebiyle birden fazla dairesi kurulabilecektir. 10. maddede ise, iş yoğunluğu sebebiyle birden fazla sulh ceza hakimliğinin kurulabileceğini belirtmiştir. Kanunun bu lâfzından, iş yoğunluğu sebebiyle kurulan sulh ceza hakimliklerinin, aslında tek bir sulh ceza hakimliğinin birer dairesi şeklinde oluşturulmadıkları anlaşılmaktadır.
[33] Yaz, Burhan, Kalem Mevzuatı, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2013, s. 131. Yasal hükümlerden fikrimce, ilk derece adli yargı bakımından, her ağır ceza mahkemesinin ve asliye ceza mahkemelerinin bulunduğu yerlerde Cumhuriyet Başsavcılıkları kurulacaktır. Ağır ceza mahkemelerinin kurulmadığı yerlerdeki Cumhuriyet başsavcılıkları, yer yönünden ağır ceza mahkemelerinin bulunduğu Cumhuriyet başsavcılıklarının denetim ve gözetimlerine tabi tutulacaklardır. 5235 sayılı Kanuna göre (m. 18 /2, 18/3, 21/2) “Büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan Cumhuriyet başsavcıları, bu yer ceza mahkemelerinin yargı çevresinde yetkilidir.” “Ağır ceza mahkemesi ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemelerinin yargı çevresinde yer alan Cumhuriyet başsavcılıkları, yetki alanları içerisinde yürüttükleri bu mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili soruşturmaları yapar ve ivedi, zorunlu işlerin tamamlanmasından sonra düşünce yazısına soruşturma evrakını ekleyip ağır ceza mahkemesi veya özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemelerinin Cumhuriyet başsavcılığına gönderirler.”
Kanun (m. 21/3), büyükşehirlerdeki Cumhuriyet başsavcılıkları ile özel kanunlarla kurulan mahkemelerin bulunduğu yetki çevresi için kurulan Cumhuriyet başsavcılıkları için de bu uygulamayı öngörmektedir. 5235 sayılı Kanun 21/4. maddesi de bir kısım suçlar için ayrıca düzenlemeler getirmektedir.
[34] Özen, s. 377; Toroslu-Feyzioğlu, s. 132, 133. Cumhuriyet savcılarının işlemlerini Başsavcıyı temsilen yaptıkları kanaati için bakınız: Karakehya, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Nisan Kitabevi Yayını, Eskişehir, 2022, s. 99.
[35] Aynı yönde bakınız: Gündüz, Nurcan, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Doktora Tezi Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (Ceza Hukuku) Anabilim Dalı, Ankara, 2016, s.38
[36] Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik, madde: 108/1.
[37] Bir Cumhuriyet savcısının yapmakta olduğu bir görevi, bir diğer Cumhuriyet savcısının devam ettirmesi “savcılığın bölünmezliği” ilkesinin gereği olacaktır. Karakehya, s. 99; Gündüz, s. 39.
[38] Zipf, s. 45.
[39] Löwe-Rosenberg, § 120 (s. 312), no: 39.
[40] Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 962.
[41] Buna karşılık, AYM’nin (birinci Bölüm, B. Başvuru: 2019/726, 05/09/2023 “Emre Güntekin Başvurusu”, § 22), tahliyenin gerekçeli kararın yayınlanmasına kadar geciktirilmesini kişinin bu konuda bir başvuru yapmamış olması gibi sebeplerle makul gören kararını Anayasanın 19/8. maddesine uygun görmek zordur.
[42] Zafer, s. 107.
[43] Centel, Nur – Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı Beta Yayınları, İstanbul, 2018, s. 410; Zafer, s. 107.
[44] Meselâ, kazanılmış hakları veren işlemlerin kaldırılması hukuk güvenliği ilkesine aykırı olur. Keza bir işe alınan memurun hiçbir yasal sebep vuku bulmadan çıkarılamayacağı da malumdur.
[45] Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 161.
[46] Benzer görüş ve değerlendirmeler için bakınız: Özen, s. 1117, 1118.
[47] Aynı kanaat örneğin: Yaşar, Osman-Otacı, Cengiz, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu cilt: 1, 10. Baskı, Seçkin Yayını, Ankara, 2022, s. 772.
[48] Örneğin: Karakehya, s. 102; Kunter, s. 423. Ayrıca bakınız: Gündüz, s. 29.
[49] Ünver, Yener-Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2006, s. 129, 130.
[50] Zipf, s. 44.
[51] Ünver-Hakeri, s. 129, 130.
[52] Özen, s. 1118.
[53] Özen, s. 1118.
[54] Bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Ticari Davalarda Arabuluculuğa İlişkin Belirsizklikler” Hukuki Yaklaşım Sitesi, 19.11.2023, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/ticari-davalarda-arabuluculuga-iliskin-belirsizlikler/#_ftn31 , erişim: 28.11.2023.
[55] Yaşar-Otacı, s. 773.
[56] Oğuzman, M. Kemal-Barlas, Nami, Medeni Hukuk, 18. Bası, Vedat Kitapçılık Yayını, İstanbul, 2012, s. 75
[57] Soyaslan, s. 180.
[58] Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma Gezer, Özge-Saygılar Kırıt, Yasemin F.-Alan Akcan, Esra-Özaydın, Özdem-Erden Tütüncü, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı Seçkin Yayınları, Ankara, 2017, s.226.
[59] Jellinek, Walter, Verwaltungsrecht, Dritte, Durchgesehene Auflage, Verlag Von Julius Springer Berlin 1931, s. 10.
[60] Kunter, s. 423.
[61] Toroslu-Feyzioğlu, s. 132.
[62] Derdiman, İdare Hukuku, s. 7; Yıldırım, Ramazan, İdâre Hukukuna Giriş, Editör: Mustafa Avcı, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 86; Aynı yönde: Ayaydın, Cem, İdare Hukukuna Giriş cilt: II, Ders Notları, Yenilik Basımevi, İstanbul, 2008, s. 512.
[63] Hellmann, s. 26.
[64] Sarıca, Ragıp, İdari Kaza, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1949, s. 15
[65] Danıştay 5. Dairesi 2005/5627 k: 2007/72, 24.01.2007, Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 4. Baskı Aktüel Yayınları, Bursa, 2011, s. 9.
[66] Bir emsal kararda (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, esas: 1994/926 karar:1995/739, 27.10.1995), “‘Avukatın yargılanmasına izin verme’ işlemi, idare organı tarafından yapıldığı gözetilerek idari işlem olarak görülmüştür. Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, İdare Hukuku, (İdari Yargılama Hukuku), c. II, (Turhan Kitabevi Yayınları), Ankara, 1999, s. 147 vd; Derdiman, İdare Hukuku, 4. Baskı, s. 10.
[67] Özen, s. 1118.
