Soru Özeti/İçeriği: Muvazzaf yahut yedek askerlik dolayısıyla iş yerinden ayrıldıktan sonra dönünce tekrar aynı işe girilebilir mi? İşveren kabul etmek zorunda mıdır? Reddetmesi durumunda ne olur?
Genel Olarak
Hukukumuzda muvazzaf askerlik, erteleme/erteletme ya da askerlikten muaf tutulma istisnaları dışında, her Türk erkeğinin yapmakla yükümlü olduğu vatan hizmeti süresince sahip olduğu statüdür. Askerlik çağı gelen, çalışan ya da çalışmayan herkes, belirttiğimiz istisnalar dışında bu vatani görevini yapmak zorundadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre (madde 83), memurlar askerlik süresice görev yeri saklı kalmak kaydıyla aylıksız izinli sayılırlar. Askerliğin bitimine göre 30 gün içinde görevine başlamayanlar çekilmiş sayılırlar.[1]
İşçi statüsünde olanlar için durum değişiktir. İşçileri askerlik için işlerinden ayrılmaları anından itibaren iş sözleşmeleri sona erer ve çalıştıkları işyerinden ilişikleri kesilir. Böylece işçi statüsünü de kaybetmiş olurlar.
Askerlik Dolayısıyla Fesihte Kıdem ve İhbar Tazminatı
Hukukumuzda işçilerin kurumlarından ne zaman ilişkilerini kesmeleri gerektiği belirlenmemiş olup 4857 sayılı İş Kanununun (İK) düzenlediği haklı nedenlerle fesih kapsamında değerlendirilmektedir.[2] İK’nın 31/son maddesindeki “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan” şeklindeki ifadesi, askerlikten dolayı işten ayrılmayı haklı nedenle ayrılma olarak nitelemeye çok uygun bir yorum olmaktadır.
Askerlik nedeni ile iş sözleşmesinin feshi haklı nedenlerle fesih olduğu için, belli bir süre önce ihbarda bulunmaya elverişli olamaz. Çünkü askerliğin başlayacağı tarih ile öğrenilme tarihi arasında ihbar için öngörülmüş sürelere uyulması mümkün olmayabilir. Ama her ne olursa olsun, işçi askerliği için iş sözleşmesini feshedeceğini mümkün olduğunca öğrendiği tarih itibarıyla ihbar sürelerine uymaya azami özen göstererek bildirmeli ve bu şekilde dürüstlük kurallarına da uyduğunu göstermelidir.
Bu şekilde, askerlik dolayısıyla iş sözleşmesini fesheden işçi, 1475 sayılı Eski İş Kanununun yeni İK’nın yürürlükte olduğunu belirttiği 14. maddesine göre kıdem tazminatına hak kazanır. Fakat askerlik haklı nedeni için sözleşmeyi ihbar sürelerine uymadan ve kendi isteğiyle feshettiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Bu nedenle taraflardan herhangi birine ihbar tazminatı doğmamaktadır.
Burada önemli olan ikinci husus, askerlik için iş sözleşmesini fesheden kimsenin askerlik bitiminden sonra aynı iş yerinde işe girip giremeyeceği olduğuna göre, işin askerlik dolayısıyla bırakılması önem kazanır. Bu doğrultuda işçinin işi bırakması askerlik hizmetine başlayacağından dolayı olmalıdır. Bu iki değişken arasında illiyet bağı kurulmadığı sürece, iş sözleşmesi askerlikten dolayı feshedilmiş olmaz. İşçiye askerlik çağrı belgesi gelmeli, işçi buna dayanarak işten ayrılacağı zamanı işverene yazılı olarak bildirmeli ve bu bildirimde özellikle askerlik hizmetine alınacağından iş sözleşmesini feshetmek zorunda kalacağını bildirmelidir. Bunlardan birinin eksik olması, iş sözleşmenin askerlikten dolayı feshinin geçekleşmesini önlemiş olur. İş sözleşmesinin askerlikten dolayı feshedilmiş olması için fesih tarihi ile askerliğin başlayacağı tarih arasında makul bir zaman aralığı bulunmalıdır.[3] Makul süreden daha fazla zaman aralığı da iş sözleşmesinin askerlik dolayısıyla feshini ortadan kaldırır.
Askerden Sonra İşyerine Dönme
İK’nın 31/son maddesine göre, “dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır.Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” İK’nın 31. maddesinin ilk 2 fıkrası muvazzaf askerlik dışında silâhaltına alınma halleri düzenlenmektedir. Aynı maddenin yukarıya aktardığımız 3. Fıkrası muvazzaf askerlikle ilgili açık bir hüküm içermese bile, fıkranın başlangıcındaki “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev “ ifadesi, muvazzaf askerliği içerir şekilde yorumlanmaya elverişlidir.[4]
İK’nın 31/son maddesine göre askerlik neticesinde işçinin ayrıldığı işine tekrar girmek için 2 ay içinde yazılı olarak başvuruda bulunmalıdır. Bu 2 ay’lık süre, askerlik sürenin bittiği tarihten başlayacaktır. İşçi başvurusunu yaptığı dilekçesinde askerlik dolayısıyla ayrıldığı işine başlamak istediğini bildirmelidir. Kişi bu 2 aylık süre içinde kadronun dolu olduğuna dair cevap verilecek olsa ve bu önceden bilinse bile başvurusunu yaparak zorunlu şekil şartını da yerine getirmiş olmalıdır.
İşveren, bu yazılı başvuruya göre, işçiyi, öncelik eski iş olmak kaydıyla, bu iş doluysa iş yerindeki boş olan benzer işlere de almak için gereğini yapmalıdır.
İşçinin haklı beklentisi gözetilse bile, askerlik süresi içinde işin yapılış usulü gibi bir kısım konularda değişiklik olmuşsa ve işçinin işe alınması için bu değişik şartlara uyması gereklidir. İşverenin işçiyi işe alınacak tarihteki şartlara göre işe alması “işçinin kazanılmış haklarının korunması yanında başvuru anındaki işyeri zorunluluklarının da dikkate alınacağını vurgulamaktadır” [5] Aksi takdirde işverenin işe almak yükümlülüğü düşer.
İşe Başlatmama ve Tazminat
İşyerinde eski iş ya da benzer işlerde boş yer yoksa işveren, bunlarda hangisinde önce yer açılırsa, işçiyi o işe almak zorundadır.Aranan şartlar bulunduğu halde işçiyi işe almayan işe girmek isteyen işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödeyecektir. “askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir.”[6]
Yargıtay’ın bir kararında belirtildiği üzere; tazminat ödeme şeklindeki “yaptırım, askerlik sonrası işe alınmayan işçinin, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği anlamına gelmemektedir.”[7] Buna göre, bu tazminat ödenmekle işverenin işçiyi işe alınması yükümlülüğünün kalktığını söylemek zordur.
Üç aylık tazminatını verip işçiyi almaktan kurtulup, işe başkasını almak, bir hakkı kötüye kullanmak olacağından bizce dürüstlük ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, eski iş yerine boş iş varken alınamayan kimsenin mahkeme kararı ile dönmesinin, mahkemenin buna dönme kararı vermesinin mümkün olmadığını söylemek,[8] genel kabul gören düşünce olsa da, bizce pek isabetli sayılmaz.
Dipnotlar
[1] Tayfun Akgüner, Kamu Personel Yönetimi, Der Yayınları, İstanbul, 2014, s. 193; R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 6. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa 2017, s. 309.
[2] Ercan Akyiğit, İş Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınları Ankara, 2014, s. 284.
[3] Akyiğit, adı geçen eser, s. 285.
[4] Hamit Tiryaki, “Askerden Dönen Eski İşçiyi İşe Alma Yükümlülüğü” Mali Çözüm, Kasım-Aralık 2010, ss: 271-277, s. 272. Yargıtay 9 Hukuk dairesinin K: 2004/25022 sayılı kararı da bu yöndedir. Nakleden: Tiryaki adı geçen makale, s. 274.
[5] İşverenin işçiyi işe alınacak tarihteki şartlara göre işe alması “işçinin kazanılmış haklarının korunması yanında başvuru anındaki işyeri zorunluluklarının da dikkate alınacağını vurgulamaktadır” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 01.03.1978, Esas: 1976/9-3594, Karar: 1978/189 sayılı kararı.
[6] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.09.2009 tarihli ve esas: 2008/6448, karar: 2009/23296 sayılı kararı.
[7] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.12.2006 tarihli ve esas: 2006/23768, karar: 2006/31653 sayılı kararı.
[8] Nitekim “Ankara 10. İş Mahkemesi, davacının askerlik dönüşü işe başlatılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar vererek, işe iade yönünde karar vermiştir. Ancak bu kararı Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, askerden gelince yapılan sözleşmenin yeni bir iş sözleşmesi gerektirir diyerek, yerel mahkemenin kararını bozmuştur. (Yargıtay: Askerden döneni işveren iş almayabilir, http://www.haberturk.com/ekonomi/is-yasam/haber/1090691-yargitaydan-asker-donusu-ise-gireceklere-kotu-haber, erişim tarihi: 25.10.2017) Temyizde verilen bu karar kanaatimizce isabetli değildir. Çünkü, askerlikten dönüşte işe girmeye imkan veren hükmün amacı işe iade güvencesi oluşturmak, işe iadeyi de garanti etmektir. Bu durum, İK’nın 18 ve devamı maddelerindeki iş güvencesi sağlamayan” seçeneklerden farklıdır.
