Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman

Giriş ve Kapsam

Teşhis, geniş anlamda, kimlik ve eşgâl belirleme işlemidir. Bu nedenle polisin gerek adlî ve gerekse önleyici görevlerinde söz konusu edilebilir. Adlî yönden “teşhis” 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda (PVSK’da) düzenlenmiştir. Buna, dar ve asıl anlamda teşhis olarak sadece “teşhis” de denilebilmektedir. PVSK’daki “teşhis”, işleyişi ve usulü bakımından, benzerlerinden farklı olarak özel bir yasal tanım ve zemine kavuşturulmuştur. PVSK’daki “teşhis”, gerekçede de belirtildiği üzere (2007),  il­gi­li ki­şi­nin, eş­ya­nın ve­ya ye­rin be­lir­len­me­si­ne yö­ne­lik olan iş­lem­ler­den fark­lıdır. Adlî veya önleyici görevlerin yerine getirilmesi sırasında yasal yetkili makamların yaptıkları kimlik ve eşgâl belirleme işlemleri, PVSK’daki “teşhis” değildir.

PVSK’daki teşhis için öngörülen yasal düzenlemeler, uyarlılıkları ölçüsünde ve hakları sınırlandırıcı olmamak kaydıyla diğer kimlik ve eşgâl belirleme tedbir ve işlemlerinde de kıyasen uygulanabilir. Aksi haller yerine göre hukuka aykırılık oluşturabilecektir. Bu yazıda, PVSK’da tanımlanan “teşhis” incelenmiştir. Asıl ve dar anlamdaki “teşhis”ten farklı olan, “eşgâl ve kimlik belirleme” ameliyeleri de belirtilerek teşhisin usul ve şartları, kapsamlı olarak değerlendirilmiştir.

Yeterli şüphe ile kamu davasının açılmasıyla birlikte şüpheli sanık sıfatı almış olmaktadır. Kamu davası da yeni sistemde iddianamenin kabulü ile açılmış olmaktadır. Yalnız, şüpheli hakkında verilen tutuklama kararı gibi bir kısım işlemler de sanıklık sıfatını gerektirmiş olmaktadır. Zira tutuklama ya da adli kontrol gibi işlemler için yeterli şüpheden daha yoğun, “kuvvetli suç şüphesi” gerekmektedir. Bu yazıda şüpheli tabiri, yerine göre sanığı da ifade edecek şekilde kullanılmıştır.

1. Tanım ve Genel Bilgi

1.1. Teşhisin Genel Tanımı

Teşhis aslında suçların araştırılması aracı olan adli bir tedbir (Eryılmaz, 599) ve uygulamadır. Bu uygulamaya ve tedbire, suçların önlenmesi bakımından da -idarî nitelikli olarak- başvurulabilir. Teşhis, şüpheli ya da sanığın birey olarak kim olduğunu belirleme ve tanıma işlemidir (Centel-Zafer, 344; Krane, 212). Bu belirleme, eşgâli ve takma ad veya lâkap gibi, kimlik bilgilerini öğrenmeyi de kapsayabilir. Bu bilgiler, şüphelinin olayla ilişkisini ortaya koyacak içerikte olmalıdırlar (bakınız: Rodorf, 2018). Teşhis, şüphelinin dışındaki kişiler tarafından istenebileceği gibi, doğrudan soruşturmaya yetkili makamlar tarafından da yaptırılabilir.

1.2. Şüphelinin Kendi Lehine Delil Olarak  “Teşhis” Yaptırılmasını İsteme Hakkı

5681 sayılı kanunun konuyla ilgili gerekçesinde teşhisin adil yargılanma hakkının gereği olarak görüldüğü ve 6271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) ile uyumlu olarak yasal altyapıya kavuşturduğu belirtilmektedir (Gerekçe, 2007).

Bu kapsamda, şüpheliler de, suçu işlemediklerini ispat için tespit veya teşhis yapılması talebinde bulunabilirler (Kugelmann, 175). Zira, teşhis adil yargılanma hakkının araçlarındandır (Gerekçe 2007). Bu aynı zamanda şüphelinin kendi lehine delil toplanmasını isteme hakkının gereğidir. Bu hak, CMK’da (madde: 160/2) yer almıştır.

1.3. Yasal Hükme Göre Teşhisin Tanımı ve Niteliği

Teşhis, PVSK’nın ek 6. maddesine 5681 sayılı kanunla eklenen 9 ilâ 17. fıkralar arasındaki hükümlerle düzenlenmiştir. Yasal tanıma göre; “Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir.” (PVSK, madde: 6/9). Dolayısıyla; “teşhis”, çoğunlukla, şüpheli veya sanıklar içinden faili belirlemek amacıyla yapılır (Rodorf, 2017).

“Temel hakları sınırlandıracak hükümler istisnaî niteliktedirler ve bu hükümler dar yorumlanmalıdırlar” (Yongalık, 10; Derdiman, 2015: 142). Mecellede genel bir ilke olarak ifade edildiği üzere, “tasrih mukabelesinde delâlete itibar yoktur” {açık hükümlerde dolaylı anlamlara bakılmaz (madde: 13)}. PVSK’nın söz konusu hükmü, CMK’nın ilgili hükmüne nazaran hem sonraki hem de CMK’nın hükmüne nazaran daha özel bir hükümdür.

Şu halde, teşhis:

1-) Kişinin; şahsiyetin ve özel hayatın gizliliğini isteme hakkının korunmasını, maddî ve manevî bütünlüğün sağlanmasını ve geliştirilmesini isteme haklarına, hukukî ve istisnaî bir müdahaledir.

2-) Özel bir yasal düzenleme gereğince ancak polis tarafından yaptırılabilecek bir işlemdir (aynı kanaat: Bıçak, 637; benzer görüş: Kugelmann, 4). Bu seçenek, delilleri dedektiflik maharetiyle kolluğun toplaması ve Cumhuriyet savcısının kolluk işlemlerinden bir sonuç çıkarması (Kunter, 85; Derdiman, 1997: 90; 2007: 116) fonksiyonuna da uyumludur. PVSK’nın 25. maddesi gereğince, polis gibi genel kolluk olan jandarma da, kendi kanununda olmayan bu yetkiyi PVSK’ya dayanarak kullanabilecektir. Dolayısıyla, meselâ; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) gereği çocukların soruşturmasında olduğu gibi, bazı suçların soruşturmasını Cumhuriyet savcısı bizzat yapmalıdır. Bir kısım suçları da kendi takdiri ile bizzat soruşturmak isteyebilir. Cumhuriyet Savcısının bizzat yaptığı soruşturmalarda bile, teşhisi, bizzat değil, kendi önünde kolluğa yaptırması gerekmektedir (aynı kanaat: Zafer, 2008: 1599).

1.4. Teşhise İtiraz Sorunu

Anayasanın 40/2. maddesine göre, Devlet kişilere, aleyhlerinde yapılan işlemlerle ilgili olarak yasal başvuru yollarını gösterir. İtiraz mümkün olursa ve kabul edilirse: Teşhisten evvel itiraz ile hukuka aykırı delil elde edilmesi; teşhisten sonra itiraz ile de elde edilen delilin hukuka aykırılığından bahisle, değerlendirilmesi engellenmiş olur. Anayasanın 40/2 maddesi evleviyetle, işlemden evvel itiraz edebilme hakkını kapsar. kanunlarda, arama, gözaltına alma gibi adlÎ işlemlere karşı itiraz açıkça öngörülmüştür. Buna mukabil teşhis veya yüzleştirme gibi araştırma işlemleri de temel haklara müdahale olduğu halde, kanunlarda, bunlara itiraz açıkça öngörülmüş değildir. Bu eksikliğin giderilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu yöntem, hazırlık soruşturmasında hakların ihlâl edilmesi endişesini giderici olması bakımından da uygun bir seçenektir.

2. “Teşhis” Kapsamına Girmeyen Benzer İşlemler

Aşağıda sayılan misâller, “{dar anlamda (asıl)} teşhis”in tanımı ve kapsamı dışında kalmaktadırlar:

1-) Kolluğun suçları önlemek için gerekli gördüğünde başvurabileceği, -kimlik sorma gibi- yasal her türlü tanıma tedbirleri (Kugelmann, 116).

2-) Mağdurların ve tanıkların şüpheli ile ya da tanıkların kendi aralarında kimlik belirleme kapsamında yüzleştirilmeleri {CMK, madde: 52/2 (bakınız: Centel-Zafer, 344)}.

3-) Yakalanamamış olan şüphelinin ele geçirilmesi için kimliklerinin ve eşgâllerinin mağdur ya da tanıkların verecekleri bilgilerden ya da fotoğraflarından belirlenmeleri ya da doğrulanmaları.

4-) Yakalanmamış şüphelileri; bunların kendi fotoğrafları ve benzer görünümlü farklı kişilere ait fotoğraflar içinden bulmak ve seçmek.

Bu usûller, olsa olsa “duruma göre”, idarî yönden kolluk mevzuatı veya adlî yönden CMK’nın genel veya işleme özgü hükümleri kapsamında değerlendirilebilirler.

3. Teşhis Usûl ve Şartları

3.1. Suç Şüphelisinin Mevcudiyeti

Teşhis için ortada, bir kimseye en az, “şüpheli sıfatını yüklemeye” elverişli şekilde suç teşkil bir olay olmalıdır.

1-) Hareketlerin suça elverişli olmadığı ya da davranışların yasal suç tanımına uymadığı hallerde, velev ki suç zannı olsa bile, ortada suç yoktur. Suç olmayan ama suça benzer olan hallerde bile, işlenmiş olması imkânsız olan, “işlenemez suç” (Alacakaptan, 2) vardır. Oluştuğu konusunda elde yeterli emare bulunmayan, işlenemez ya da imkânsız bir suçun şüphelisi olmak da mümkün değildir. Böyle hallerde en az, şüpheli haline gelmemiş bir kimsenin teşhisi, konusuz ve imkânsız olduğu için, yaptırılamaz.

2-) Teşhis, “gözaltında bulundurulan” bir şüphelinin fail olup olmadığını belirlemek bakımından yaptırılır (PVSK, m. 6/9). Gözaltı yakalanmış kişinin savcı tarafından verilen gözaltı kararı ile oluşur.

3-) “Teşhis”, şüphelinin işlediği iddia edilen bir suçtan soruşturma maksadıyla yapılmalı ve şüphelisi de bu suçtan dolayı gözaltında bulundurulmalıdır. Bu hususlar, “teşhis”in:

3a-) Şüphelinin soruşturulması nedeniyle,

3b-) Şüphelinin soruşturulması sırasında,

3c-) Şüphelinin soruşturulmasıyla sınırlı olarak,

Yapılmasını gerektirir. Bir soruşturma sırasında, o soruşturmadaki şüphelinin belirlenmesi nedenine dayanmayan ve o soruşturmayla sınırlı olmayan kimlik ve eşgal belirleme gibi işlemler, “teşhis” değildir.  Açılmış ya da ileride açılacak bir başka soruşturma ya da kovuşturma şüphelisini önceden belirleme gibi işlemler için de durum aynıdır.

3.2. Bilinmeyeni Belirleme

Teşhis, bilinmeyen ama sima olarak seçilebilen kimsenin eşgâl ve kimlik olarak belirlenmesi amacıyla yapılır (Rodorf, 2018). PVSK’nın ek 6. maddesinin 11 ve 15. fıkralarının yorumundan da bu sonucun çıkarılması mümkündür. Kimlik ve sima olarak evvelden beri bilen ve tanıyan kimselerin, birbirlerini teşhis etmeleri söz konusu olamaz. Bu halde, yaptırılacak teşhis zaten amaçsız ve konusuz kalır; delil değeri de taşımaz.

3.3. Zorunluluk ve Adlî Makamların Talimatı

Gerekçede (2007) de belirtildiği üzere;

1-) Teşhis yaptırılabilmesi “zorunlu olması” haline bağlıdır. Bu “zorunluluk”, suçun hazırlık soruşturmasında aydınlatılması çalışmaları bakımındandır. Dolayısıyla, “zorunluluğu” makûl gerekçelere bağlamak gerekir. Hazırlık soruşturması evresinde koruma tedbirlerinin gerekli kılması gibi haller de zorunluluk bakımından haklı görülebilir (Kugelmann, 8).

2-) Teşhis, “zorunlu hal”in “var”lığının belirlenmesi halinde Cumhuriyet savcısının vereceği talimatla yaptırılır. Cumhuriyet Savcısının talimatını yazılı vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının acil hallere münhasır verilen sözlü talimatının, yazıyla teyit edilmesi gerekir (CMK., madde: 161/3). Bu yazılı teyit, kanaatimizce soruşturma sonuna kadar ve nihayet soruşturma evraklarında yer alacak şekilde yapılmalıdır.

3.4. Teşhis Yapabilecek Olanlar

PVSK’da (ek madde: 6/9) şüphelinin kimlere teşhis ettirileceği konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle bir suçun şüphelisini, diğer bilgi sahibi olanlar “teşhis” edebilirler. Bunlar, teşhis sırasında tanık ya da mağdur sıfatını almış olacakladır. Dolayısıyla; teşhis, muhtemel failin kim olduğunun tespit edilmesi amacıyla şüphelinin mağdur ve tanıklara gösterilmesi şeklinde yapılır (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, 774; Eryılmaz, 599).

1-) Kolluğun tanık dinlemesi mümkün olmayıp, ileride tanık olabilecek kişileri ifade sahibi olarak yasal usûller dairesinde dinleme yetkisi olabilir (Yargıtay 2009). Kolluktaki “teşhis” de ileride tanık olabilecek kişilere “teşhis eden”; mağdura da “mağdur” sıfatı ile yaptırılmalıdır. Cumhuriyet savcısı önünde teşhis halinde “olayın tanığı”na yemin verdirilmesi mümkün olabilir.

2-) Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz (PVSK ek madde: 6/10). Bunlara tanıklıktan çekinme haklarından dolayı isterlerse teşhis yapmak zorunda olmadıkları bildirilir. Kendileri buna rağmen teşhis yapmak isterse, kendilerine teşhis yaptırılır ancak durum tutanakta belirlenir.

3-) Tam teşhis için, gerektiğinde; teşhis edene, şüpheliye değişik yönlerden bakma ve tanıma imkânı verilmelidir.

3.5. Teşhisten Evvel Uyulacak Usûl     

3.5.1. Teşhis Hazırlığı Aşaması

Teşhis, şüpheli veya sanığın, benzerleriyle oluşturulan grup içinden, teşhis edene seçtirilmesi usûlüdür (bakınız: Derdiman, 2007: 180). Bu nedenle önce teşhis edilecek olan ve benzerlerinden bir grup oluşturulmalıdır.

Teşhise başlanmadan önce:

1-) “Teşhis edecek kişi”nin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır (PVSK, ek madde: 6/11).

2-) “Teşhis edecek kişi”ye, şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır (PVSK, ek madde: 6/14).

Böylece, “teşhis edecek olan”ın olay ve eşgâl hakkında teşhis edecek derecede bilgi sahibi olup olmadığı anlaşılmış olacaktır (Kaptı-Kara-Ekşi, 159). Ve bu işlemler ile teşhis arasındaki tutarlılıklar veya tutarsızlıklar da muhakemede şüphelinin lehine veya aleyhine delil olabilecektir.

3-) Teşhis edenin psikolojik durumunun arazlı olmaması, hür iradesiyle teşhis yapabilecek durumda olması önemlidir. Emsâl bir yargı kararından hareketle (Yargıtay 2014a): Zihnin bulanıklığı, algılamada azalma, dikkatsizlik gibi hallerde teşhis, bu arazlardan arındıktan sonra yaptırılmalıdır. Yine de bu durum tutanakta belirtilmelidir.

3.5.2. Teşhis Edilecek Olanların Belirlenmesi

Kişinin kendisinin fotoğrafından daha farklı olabileceği, her zaman tanık olunabilecek durumdur (aynı yönde: LG Köln 1990). Bu nedenle “teşhis”te esas olan, teşhisi kişilerin bizzat kendileri (yani kendi canlı vücutları) üzerinden yaptırmaktır. Bu anlamda teşhis, şüphelinin kendisine benzeyen kişilerle birlikte gösterilmesi şeklinde yapılır (Centel-Zafer, 344). PVSK’nın ek 6/12. maddesinin içeriğinden de önceliğin bu usulde olduğu anlaşılmaktadır.

“Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olmaları gereklidir. Bunların aralarında da yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunmalıdır.” (PVSK ek madde: 6/12). Teşhis için en az 2 farklı kişi ya da fotoğrafın gösterilmesi gerektiği düşünülebilir (Kaptı-Kara-Ekşi, 160). Çok zorunlu haller dışında, sayının daha fazla olması gerekir. Teşhis için gösterilecek farklı kişi ya da fotoğraf sayısı, “seçmede hata rizikosu”nu kaldıracak sayıda olmalıdır. Daha doğrusu, görüntülerin sayısının çokluğu, sağlıklı seçimi sağlayacak derecede fazla olması sağlanmalıdır  (aynı yönde: BHG 2011).

Teşhis yaptırılırken, gerekli olması halinde, şüphelinin görünüşü; cinsiyet, yaş, saç sakal veya kılık kıyafeti ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir (aynı yönde: Rodorf, 2017). Bunda, şüphelinin, olay zamanındaki eşgâlinin canlandırılması amaçlanır (Kaptı-Kara-Ekşi, 160), Teşhiste, şüpheli ile gösterime katılacak diğer kişilerde de olayın durumuna göre gerekli değişiklikler yapılabilir.

3.6. Teşhis Edilecek Olanların Rızaları Sorunu

Teşhis yaptırma işleminde:

1-) Şüphelinin gösterime sokulması gibi bir zorlamanın olup olmayacağı kanunda açık değildir. Ağırlıklı görüş (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, 785; Zafer 2013: 47); teşhiste bu bakımdan rıza aranmadığı yönündedir. Buna göre teşhise katılacak şüphelinin, kılık değişiklikleri gibi taleplere uyması gerektiği belirtilmektedir (Zafer 2013: 47).

Kimse, kendini suçlayıcı delil ibraz etmeye zorlanamaz (Anayasa madde: 38). Bu durum CMK’daki şüpheli lehine delil toplamayla da bağlantılıdır. Çünkü aleyhe delile ulaşamamak, şüphelinin veya sanığın lehine olduğundan, “lehe delile ulaşmak” anlamına gelir. Bu gerekçeler kanaatimizce: şüphelinin “kendi aleyhine delil ibraz etmek” kapsamına girecek hallerde teşhis edilecek şüphelinin rızasını almak gereceğine de ciddi işarettirler. Dolayısıyla örneğin;

Gerek fotoğraftan gerekse video kayıtlarından teşhis gibi teşhisler mümkündür. Ancak bunların şahıstan elde edilmesi, şahsın rızasına bağlı kabul edilmektedir. Çünkü, teşhis edilecek şüpheli kendi aleyhine delil vermeme hakkına sahiptir (İHAM, 2002).

2-) Ama, teşhiste şüpheli ile birlikte gösterilecek diğer kişilerin, bu işlem için rızalarının alınması gerektiğinde şüphe edilmemelidir. Çünkü, Ayrıca böyle bir rıza, kişinin, lekelenmeme hakkının; “adının bir suçta anılmamış olmasını isteme hakkı”nın gereğidir. Nitekim teşhis için şüpheli ile gösterime çıkarılma, kanunlarda da kamusal bir “görev” ya da “yükümlülük” olarak düzenlenmemiştir. Bunlardan ilgili rızanın alındığı tutunakta yer almalıdır. Bu rıza alma işlemleri kişilerin fotoğrafları üzerinden teşhiste de geçeli olmalıdır.

3.7. Teşhis Sırasında Uyulacak Usûller

3.7.1. Teşhis Yapacak Olana Sağlanan Güvence

Teşhiste, teşhis edilenin pasif ve teşhis edeni göremeyeceği şekilde bir konuşlanma gerekir (PVSK., ek madde: 6/13). Teşhiste teşhis eden, şüpheli tarafından görülemez durumdadır (Rodorf, 2017).  Buna dikkat çeken bir yargı kararı, teşhis edilenin teşhis tutanağında imzasının bulunmasının da şart olmadığını belirtmektedir (Yargıtay 2008). Asıl teşhis bu şekilde yaptırılır. “Açık teşhis” (İnci, 109 ve dipnot: 9), “teşhis” değil kendine özgü bir yüzleştirmedir. Bu nedenle “örtülü teşhis” dediğimiz bu teşhis, gizlenen niteliği olmadığından “gizli teşhis” (İnci, 109 ve dipnot: 9) de değildir.

3.7.2. Teşhisin Tekrarı

Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır. Böylece teşhiste, teşhisten evvel teşhis edecek tarafından verilen bilgiler ve iki kez tekrarlanan teşhis hükme varmada önemli olacaktır. Teşhiste en az 2 kez tekrar usulüne “fotoğraf teşhisi” (İnci, 110) veya daha doğrusu“fotoğraftan teşhis”te de uyulur.

3.7.3. Teşhisin Görüntüye Alınması ya da Fotoğraflanması

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur (PVSK, ek madde: 6/14). Kişinin fotoğrafı üzerinden yaptırılan teşhiste de teşhise esas teşkil eden fotoğrafların nereden nasıl alındığı, fotoğraf sahiplerinin rızalarının olup olmadığı belirlenmelidir. Bu fotoğrafların asılları teşhis tutanağı eklenip adli tahkikat dosyasına konmalıdır.

3.7.4. Teşhis Edileceklerin Sıralanmaları

Teşhis, teşhis için sıralananlara bir “numara” verilerek yaptırılır. PVSK’nın açık hükmü (ek madde 6/12) “numaralandırma” yapılmasını emretmektedir. Teşhis edilecek kişileri ya da  fotoğrafları belirlemek için harf veya başka bir işaret kullanılması, kanuna aykırıdır. Kanun koyucunun numaralandırmadaki maksadı, “harflerin isimleri çağrıştırıcı rolü”nden kaynaklanıyor olsa gerektir. “Orijinal görüntünün önünde suçlunun görgü tanığının hafıza görüntüsünü etkileyebilecek bir şeyden kaçınmak gerekir” (OLG,1983). Örneğin, adı Ali olan birisinin fotoğrafına “A” harfi konması, adı Ali olan asıl şüpheli yerine bu fotoğrafın teşhis edilmesine sebep olabilir. Bu tür bir durum haliyle teşhisi delil olmaktan çıkaracaktır. Dolayısıyla; teşhiste, “çağrıştırıcı” ya da “yönlendirici” olabilecek rakamların seçilmemesine de özen gösterilmelidir. Yukarıda değinilen, “kanunî usûle uyulmadan yapılan teşhisin hükme esas alınamayacağına ilişkin Yargıtay  (2017) kararı”ndan hareketle; bu durumların da, teşhisi hükme esas alınmayacak hale getirebileceği söylenebilir.

Teşhis, bilhassa olaydan hemen sonra sıcağı sıcağına yapılması da nazara alındığında; muhakemede önemli bir delil olarak görülebilir (İnci, 105). Kollukta yapılan teşhis usule tam uyularak yapıldığında delil mahiyeti kazanır (Rodorf, 2017). Delil niteliği olmayan teşhis, teşhis değildir. Hukuka aykırı olarak delil elde edilen teşhise de itibar edilmez.

3.8. Fotoğraftan Teşhis

“Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir” (PVSK, ek madde: 6/16). Yargıtay kararlarında da (mesela: Yargıtay 2008; 2017), teşhis işleminin “gerektiğinde” fotoğraf üzerinden yaptırılabileceği belirtilmiştir. Yargıtay bir başka kararda da; “mağdur ve sanığın aynı oturumda dinlenerek  yüzleştirme  yapılması(na),  yüzleştirme  yapılamaz ise sanığın teşhise esas fotoğrafları çekilip mağdura gösterilerek …sanığın… duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlen(mesi)” gerektiğine dikkat çekmiştir (Yargıtay 2014).

Fotoğraf üzerinden teşhiste de sima, şekil ve diğer hususlarda benzer fotoğraflar kullanılır. Bunların içinden bir seçim olacağı için bu teşhis, “seçimlik teşhis” (Rodorf, 2017; İnci, 109 ve dipnot: 9) veya “seçerek teşhis”tir. “Tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz” (PVSK, ek madde: 6/16). “Tekil teşhis” (Rodorf, 2017)  şeklinde konumuzdaki gibi bir “fotoğraf teşhisi” olmaz (deyimler için bakınız: İnci, 109 ve dipnot: 9). Tek fotoğraf üzerinden yapılan teşhisin PVSK’nın ek 6. maddesine aykırı olması sebebiyle hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir” (Yargıtay 2017). Teşhiste “değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.” Teşhiste kullanılacak farklı fotoğraflar zorunlu halde en az 2 olsa bile, normalde doğru/isabetli teşhis yapmaya elverişli daha fazla sayıda olmalıdır.

Yasal hükümlerde esas olanın, kişilerin fotoğrafları değil; kendileri üzerinden teşhis ettirilmesidir. Bu nedenle, herhangi bir gereklilikle fotoğrafla teşhis mümkünse, teşhisin üzerinden tekrarlattırılması daha uygundur. Teşhisin gözaltına almak için yapılması halinde şüphelinin kendisi üzerinden teşhis tekrarı da gerekli kabul edilmelidir.

Sabıkalılar defterindeki fotoğraflardan şüpheli belirlemesi de yaptırılabilir. Ama bu fotoğrafların özellikleri farklı olabilecektir. Ancak, bu şekildeki teşhisin tekrarında; fotoğraflar farklı dizilemeyebilirler ve numaralandırılamayabilirler. Bu işlem ekseriyetle yakalanacak olanı belirleme için yaptırılmaktadır. Bu nedenlerle sabıkalılar defterinden yaptırılan “fotoğraftan teşhis”, PVSK’daki asıl “teşhis” kapsamı (Bıçak, 638) dışındadır. Çünkü bu işlemde, genel adli görev kapsamında eşgâl ve kimlik belirleme amaçlanmış olmaktadır.

3.9. Teşhis İşleminin Sona Ermesi

1-) Teşhis edenin şüpheliyi doğru teşhis edip etmediği, şüphede kalıp kalmadığı gibi hususlar özellikle belirlenmelidir. Teşhis “delillerin doğrudanlığı” ilkesi gereğince mahkeme önünde doğrulatma bakımından yeniden ve genellikle “yüzleştirme” şeklinde yaptırılır. Bu açıdan yüzleştirme, esas bir yönüyle teşhis gibidir (benzer görüş: Dinler, 70). Kolluk ve mahkeme önündeki teşhis işlemleri arasındaki çelişkiler, teşhise itibarı azaltabilecek/kaldırabilecektir (Yargıtay 2014). Bir başka Yargıtay kararında, “teşhis eden”in tanık olarak ifadesinin alınmalı ve bunlara karşı sanık ve müdafiine savunma hakkı verilmelidir (Yargıtay 2018). Görüldüğü gibi, teşhisin güvenilir, sağlam ve sübut delil olup olmadığı bu süreçlerin tamamlanmasıyla anlaşılacaktır. Anayasa Mahkemesi (AyM) sanık beyanları teşhis ve aramadan elde edilen verilere dayanan mahkumiyette:

1a-) Kolluktaki sanık beyanlarından, bir kısmının diğer sanıklar tarafından ve mahkeme önünde doğrulanmamış olmasına;

1b-) Aramanın usulüne uygun yapılmamış olmasına;

Dayanılmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür (AyM, 2015). Ceza muhakemesinde muhakeme hukuku kaideleri veya temel haklar ihlâl edilerek ulaşılan delil araçları delil kabul edilmemekte, bunlar aracılığı ile ulaşılan deliller de, -hukuka uygun olsalar da- yasak kapsamına girmektedirler (Yargıtay, 2005; Derdiman, 1990: 113 ve devamı). Buna göre, usulüne göre yaptırılmamış teşhisin de adil yargılanma hakkının ihlâli olacağı ve hükme esas alınamayacağı düşünülmelidir.

2-) Teşhis tutanağa bağlanmalıdır (PVSK ek madde: 6/17). Tutanak, işlemleri detaylı tespit etmelidir (Rodorf, 2017) ve  huzurda bulunanlar tarafından imzalanmalıdır. İmza etmeyenlerin kaçınma gerekçeleri yazılmalıdır. Tutanakta, olay, teşhisin yapılış sebebi, yöntemi, sonucu (Derdiman, 2007: 182); teşhisin hür irade ile yapılıp yapılmadığı ve varsa teşhise etki ve müdahaleler belirtilmelidir.

Yargıtay kararlarına göre “teşhis” teşhis edilenin görmediği ve pasif olduğu bir tanıma işlemdir. Bu nedenle tutanakta şüphelinin imzasının alınması zorunlu değildir (Yargıtay 2008). Teşhis edilenin tutanağa imza atmaması daha doğrudur. İmza edecek olursa bile, orada teşhis edeni göreceğinden işlem yüzleştirmeye dönüşmüş olacaktır. –Ki imza attırılsa bile; şüphelinin bu imzası, kendisinin teşhise tanıklık etmiş ve/veya rıza göstermiş bir hazurun olduğu anlamına gelmez-. Ancak, şüphelinin yokluğunda yapılacak teşhiste, teşhis edenin bulunduğu yerde bulunup şüphelinin hakkını savunmuş olacak müdafiinin, tutanağa, duruma tanıklığı ve varsa müdahalesini de içerir anlamda imza atması gerekir.

Mahkemede delillerin doğru değerlendirilmesi bakımından, tutanakta teşhis için kullanılan fotoğrafların nereden nasıl bulunduğu belirlenmeli ve asılları tutanağa konmalıdır.

Emsâl bir karar, teşhisle ilgili olarak “tutanakta sanığın fotoğrafı yer almadığı”nı bozma gerekçeleri içinde saymıştır  (Yargıtay 2014b). Bir başka emsâl karar da teşhisin tam ve yasal usulüne göre yapılması gerektiğine bir şekilde dikkat çekilmiştir. Ayrıca, tutanağın zorlukla okunan el yazısıyla gelişigüzel düzenlenmemesini, teşhise katılanların fiziksel özellikleri ve diğer hususları içermesi gerektiğine işaret etmiştir. Bunlardan eksiklik halinde teşhisin güvenli delil olmayacağına hükmetmiştir (Yargıtay, 2010).

3-) “Tanıma” kişisel verilerin ve bilgilerin toplanmasıyla elde edilmektir (Kugelmann, 174). Bunlardan “kişisel veri”leri korumak da ayrıca teşhisi yaptıran kamu makamlarının görev ve sorumluluğundandır (aynı yönde: Rodorf, 2018). Bu kişisel verilerin, şüphelinin kovuşturulmasına yer olmadığında ya da beraatine karar verilmesi ve bunların kesinleşmelerinden sonra yasal usûle uygun olarak, imha edilmeleri gerekir (benzer görüş: Bıçak, 638). Bu konuda dayanak CMK’nın 81/2 maddesi olup, imhanın Cumhuriyet Savcısı huzurunda ve tekrar geri getirilemeyecek ve erişilemeyecek şekilde yapılması şarttır. Dolayısıyla, yok (imha) edilen veriye, kişisel veri sadece “kullanıcı” tarafından değil, hiçbir şekilde ve hiçbir kimse tarafından ulaşılamayacak (bakınız: KVKK, 46, 47) olmalıdır.

4. Teşhis Sürecinde Kolluğun Tarafsızlığı

Teşhis sırasında kolluk görevlileri teşhis edecek olanı etki veya baskı altına almamalı, dikkatini dağıtıcı söz ve davranışlardan uzak durmalıdır. Kolluk görevlileri teşhis edenin çağrışım zannetmesine sebep olacak davranışlardan ve konuşmalardan bile kaçınmalıdır. Bu hallerin varlığına ilişkin şüphelerin bile, hem yasal sorumluluğu gerektireceği hem de teşhisi delil olmaktan çıkaracağı bilinmelidir.

5. Teşhiste Müdafiden Yararlanma Sorunu

Ele geçirilen kimsenin suçun faili olması bakımından teşhiste müdafiden yararlanma hakkı kanunlarda açık değildir. Hal böyle olsa bile; teşhis edilecek şüphelinin müdafiden yararlanma hakkı hatırlatılmalıdır.  Mahkemece gizlilik kararı alınan hallerde bile müdafi, kendi müvekkili ile ilgili işlemlere ulaşabilirken, teşhis işleminde bulundurulmaması çelişkili bir tutum olacaktır. Kısaca, teşhis işlemine müdafiin katılımı söz konusu olmalıdır (İHAM, 2002; Zafer, 2008: 1599; Bıçak, 639). Zorunlu müdafi gerektiren suçlarda teşhis için de müdafi bulundurulması zorunlu tutulmalıdır. Müdafiden yararlanma, müdafiye, sanığa hukukî yardım hakkının verir. Ama teşhis sırasında teşhis edilecek kişinin yanında bulunma hakkı vermez (Rodorf, 2017). Kanaatimizce müdafi şüpheli haklarını gerektiğinde savunacak şekilde tüm teşhis sürecine tanıklı etmeli ve teşhis anında da teşhis edenin yanında bulunmalıdır.  Yüzleştirmeden ya da fotoğrafından teşhisten sonra ele geçirilen şüphelinin doğru kişi olup olmadığını teşhisinde de bu usûllere uyulmalıdır.

 

Kaynakça             :

A. Eserler.-

Alacakaptan, Uğur (1970). İşlenemez Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara.

Bıçak, Vahit (2010). Suç Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

Centel, Nur-Zafer, Hamide (2018). Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul.

Derdiman, R. Cengiz (1990). Türk Hukukunda Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkının Hukuki İstisnası Olarak Adlî Arama ve İnsan Hakları, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.

Derdiman, R. Cengiz (2007), Polis Yönetimi ve Hukuku, Mevzuattaki En Son Değişikliklere Göre Yeniden Yazılmış 3. Baskı, Nobel Yayınları, Ankara.

Derdiman, R. Cengiz (2013). Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.

Derdiman, R. Cengiz (2015). Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.

Dinler, Veysel (2009). Ceza Muhakemesinde Delillerin Toplanması, Yüksek Lisans Tezi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Suç Araştırmaları Anabilim Dalı, Ankara.

Eryılmaz, M. Bedri (2012). Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, Seçkin Yayınları, Ankara.

Kaptı, Ali Can-Kara, Burhan-Ekşi Metin (2014). Polis Meslek Hukuku, Adalet Yayınları, Ankara.

KVKK (2018). 100 Soruda Kişisel verilen Korunması, KVKK Yayınları, Ankara.

Kugelmann, Dieter (2012). Polizei- und Ordnungsrecht, zweite Auflage, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006, 2012.

Kunter, Nurullah-Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası Beta Yayınları, İstanbul.

Zafer, Hamide (2013). Ceza Muhakemesi Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları no: 1887, Eskişehir.

B. Makaleler ve Bölümler.-

Derdiman, R. Cengiz (1997). “Kolluğun Cumhuriyet Savcısı Karşısında Konumuna İlişkin Düşünceler ve Öneriler”, Türk İdare Dergisi, yıl: 69, Haziran 1997 sayı: 415, ss: 69-98.

İnci, Zafer (2009).    “Ceza Muhakemesi Hukukunda Teşhis” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 85, 2009, ss: 105-136.

Krane, Cristian (2006),  “Personenkontrollen” Wörterbuch zur Inneren Sicherheit, Hrsg: Lange, Hans-Jürgen, GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden

Kunter, Nurullah (1971). “Reformlar ve Suç Kolluğu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt: 37, sayı: 1-4, ss: 73-97.

Rodorf, Alfred (2017). “§ 58 StPO (Gegenüberstellung im Strafverfahren)”, http://www.rodorf.de/02_stpo/01_1.htm#03 (28.11.2018)

Rodorf, Alfred (2018). “Ausschreibung von Beschuldigten und Zeugen § 131 ff. StPO”, http://www.rodorf.de/ 02_stpo/13_1.htm  (15.11.2018).

Yongalık, Aynur (2011). “‘İstisnalar Dar Yorumlanır’ Kuralı ve Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 60  sayı: 1, yıl: 2011, ss: 1-15

Zafer, Hamide (2008). “Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 5681 sayılı Kanun’un Değerlendirilmesi”, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, cilt: II, Yayına Hazırlayanlar: Köksal Bayraktar/Zuhal Dönmezer-Çakıroğlu/Hakan Kızılarslan, Atatürk Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma merkezi Başkanlığı-Türk Ceza Hukuku Derneği Yayını, Ankara, ss: 1573-1602.

C. Mevzuat Gerekçeleri.-

Gerekçe (2007). TBMM 22. Dö­nem, 5. Ya­sa­ma Yı­lı, 1437 sıra sayılı Po­lis Va­zi­fe ve Sa­la­hi­yet Ka­nu­nun­da De­ği­şik­lik Ya­pıl­ma­sı­na Da­ir Ka­nun Tek­li­fi ile Ada­let Ko­mis­yo­nu Ra­po­ru (2/1037), https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_gd.onerge_bilgileri?kanun lar_sira_no=54050 (15.08.2018).

D. Yargı İçtihatları.-

İHAM (2002). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 26 Eylül 2002 tarihli ve 63737 / 00, sayılı Perry v. İngiltere Kararı,

AyM (2015). Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 18.11.2015 tarihli ve Bireysel Başvuru No: 2013/2516 sayılı kararı.

BHG ( 2011)BGH, Beschluss vom 09. November 2011 – 1 StR 524/11 –, juris Rn. 8, nakleden (Beförderung): Goldkamp, Tobias (2017). Identifizierung im Strafverfahren durch Wahllichtbildvorlage am 11. April 2017, https://aktuell. breuer.legal/identifizierung-im-strafverfahren-durch-wahllichtbildvorlage-4156/ (15.11.2018).

LG Köln (1990). LG Köln, Urteil vom 22. Mai 1990 – 112 – 4/89 –, NStZ 1991, 202, nakleden (Beförderung): Goldkamp, Tobias (2017). Identifizierung im Strafverfahren durch Wahllichtbildvorlage am 11. April 2017, https://aktuell. breuer.legal/identifizierung-im-strafverfahren-durch-wahllichtbildvorlage-4156/ (15.11.2018)

OLG (1983). OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 1983 – 3 HEs 77/83 –, StV 1984, 9, nakleden (Beförderung): Goldkamp, Tobias (2017). Identifizierung im Strafverfahren durch Wahllichtbildvorlage am 11. April 2017, https://aktuell. breuer.legal/identifizierung-im-strafverfahren-durch-wahllichtbildvorlage-4156/ (15.11.2018).

Yargıtay (2008). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun15.04.2008 tarihli ve Esas: 2008/6-71 Karar:2008/85 sayılı kararı.

Yargıtay(2009). Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 24.06.2009 gün, 2009/16212 E. ve 2009/12656 K. sayılı ilâmı, nakleden: Şen, Ersan, “Kolluk Tanık Dinleyebilir mi?” Hukuki Haber, 23 Kasım 2017, http://www.hukukihaber.net/kolluk-tanik-dinleyebilir-mi-makale,5548.html, (18.11.2018).

Yargıtay (2010). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 tarihli ve 109-177 sayılı kararı, nakleden: Albayrak, Mustafa (2013). Notlu-Atıflı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Geliştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara,  s. 442

Yargıtay (2014). Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 25.6.2014  tarihli ve Esas No:2012/5776 Karar No: 2014/13367 sayılı kararı.

Yargıtay (2014a). Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.12.2014  tarihli ve Esas No: 2012/990 Karar No: 2014/22699 sayılı kararı.

Yargıtay (2014b). Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 24.04.2014 tarihli ve Esas: 2012/1959, Karar: 2014/8132 sayılı kararı

Yargıtay (2015). Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16.4.2015 tarihli ve Esas No:2014/35761 Karar No: 2015/13606 sayılı kararı.

Yargıtay (2017). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.12.2017 esas no: 2017/2252, karar no: 2017/5483 sayılı kararı.

Yargıtay (2018). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.09.2018 tarihli ve esas: 2018/2621, Karar: 2018/2663  sayılı kararı


Dikkat                                        :

1-)  Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:

R. Cengiz Derdiman, “Hazırlık Soruşturmasında Teşhis”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:      

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman, “Hazırlık Soruşturmasında Teşhis”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.