Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman
Özet
Bu yazıda, özel güvenlik görevlilerinin (ÖGG’lerin) yargılanmaları usulünde hangi kanunlara tabi olacakları incelenmektedir. Bir ÖGG kamu görevlisi olarak ya da özel teşebbüste çalışabilmektedirler. Soruşturmada nazara alınacak kanun, bu statülerine göre belirlenmektedir.
Soru Özeti/İçeriği: Özel Güvenlik Görevlisinin Görevleri Sebebiyle İşlediği İddia Edilen Bir Suçunun Soruşturmasında Nasıl Bir Usûl İzlenmektedir?
Özel Güvenliğin Tanımı ve Ön Bilgi
Özel güvenlik, polis ve jandarma gibi genel ya da çarşı ve mahalle bekçiliği gibi özel kolluk türlerinin dışından kalan; kamu düzenini koruma ve kollama amacıyla, kendine verilen görevleri yerine getiren, statüsü, görev ve yetkileri 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunda (ÖGHK’da) belirlenen, kendine özgü kolluktur.[1] Özel güvenlik, idareye organik bağla bağlı olmayan ya da organik olarak idare kapsamında bulunmayan kolluktur.[2] Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli özel güvenlik de statüsü, görev ve yetkileri itibarıyla ÖGHK’ya tabi bulunması yönünden diğer kolluktan ayrılmış olmaktadır.
Güvenliğin teşkilatlanması ve faaliyeti, “devlet tekelinde” yürütüldüğünden,[3] bu hizmetler, esasen, ÖGHK’da öngörülen usûl ve şartları tamamlayıp başvuru yapan özel teşebbüse izin verilerek yürütülmektedir.
Daha açıkçası, özel güvenlik hizmetlerinin idare ile özel teşebbüs arasında yapılacak bir sözleşmeyle bir özel teşebbüse yürüttürülmesi usûlü (ki buna idare hukukunda “sözleşme usûlü” denmektedir) kabul edilmemektedir.[4] Dolayısıyla, ÖGHK’ya göre, özel güvenlik hizmetleri, idarenin verdiği izin ile yerine getirilmektedir.[5]
Özel güvenlik hizmetleri de kendine özgü nitelikleriyle bir kamu hizmeti olan genel güvenlik hizmetlerini tamamlayıcı ve onun gibi bir kamu hizmetidir. Bu özelliği itibarıyla da, özel güvenlik hizmetleri, ÖGHK’nın ve “Özel Güvenlik Hizmetleri Hakkında Yönetmelik”in (ÖGHY’nin) öngördüğü usûl ve şartlar dairesinde, idarenin yakın denetim ve gözetiminde yürütülürler.[6] ÖGHK’nın 23. maddesinde,
1-) Bir ÖGG’nin, işlediği suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi;
2-) Bir ÖGG’ye karşı görevi ile ilgili suç işleyenin, kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi;
Cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
ÖGHK’nın 3 ve ÖGHY’nin 7. Maddesine bakıldığında,, özel güvenlik hizmetlerinin;
1-) Kurulan Özel Güvenlik şirketlerince (ÖGŞ) bünyelerinde görevlendirdikleri özel güvenlik görevlisi (ÖGG) aracılığıyla,
2-) Kişiler tarafından ÖGG istihdam edilerek;
3-) Kurum veya kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurularak,
Verilebilmesini mümkün kılan hükümler içerdiği anlaşılmaktadır.
Memur ve Diğer Kamu Görevlilerinin Görev Suçlarının Soruşturulması
Genel Hükümlere Göre Soruşturma Usûlü
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin tabi oldukları farklı soruşturma usûlünün anlaşılması için genel hükümlere göre soruşturma usûlü hakkında kısa bilgi verilmelidir:
Her hangi bir suçtan dolayı genel hükümlere göre soruşturma, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa (CMK’ya) göre yapılan soruşturmadır. Bu usûlde suç işlendiğine dair bir şüphenin kendilerine ulaştığı görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları, işin aslını; doğrudan ya da duruma göre, talimatlarıyla yönlendirdikleri adi kolluk aracılığı ile araştırırlar. Bu araştırma sonucunda elde edilen bilgi ve bulguların suçun işlendiğine ilişkin yeterli şüphe taşıdıkları görülürse, Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenecek iddianameyle görevli ve yetkili mahkemeye kamu davası açılır. Kamu davası açmaya yeterli delil elde edilemezse kovuşturmaya yer olmadığına ya da ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir.
Cumhuriyet Başsavcılığının uhdesinde gerçekleştirilen bu hazırlık soruşturması; bizzat Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yürütülebileceği gibi görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından da yürütülebilir.
Kamu davası açılması halinde, yargılama ilgili mahkemede başlar ve devam eder.
İlk derece mahkemesi ve kanun yolu mercilerinin denetimi gibi işlemlerden sonra verilen kararla kişi suçlu bulunursa, kesin olarak, kanunda fiil için öngörülen bir cezaya mahkûm edilir veya suçun işlendiğinin sübuta ermemesi halinde beraat kararı verilir.
4483 Sayılı Kanunun Öngördüğü Usûl
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, (MYK) 1. maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanmalarında farklı bir usûl benimsemiştir. Burada geçen “görev” tabiri, memurlar ve diğer kamu görevlilerinden yapılması ya da yapılmaması kanunla istenilen iş ya da faaliyetlerdir.
Bu usûlün gereği olarak, görevleri sebebiyle suç işlediği iddia edilen memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında, bu suçlarının soruşturulması için MYK’yla öngörülen yetkili makamlardan izin almak şart koşulmuştur. MYK, izin verildikten sonra da izlenecek olan, genel hükümlerden farklı bir soruşturma usûlü öngörmüştür.
Dikkat edilirse, MYHK’nın 1. maddesi kapsama aldığı kişilerin işledikleri suçlardan dolayı “yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü” düzenlemektir. Hukukumuzda suçların aydınlatılması, soruşturma ve kovuşturma aşamasının sırasıyla gerçekleşmesiyle sağlanmaktadır. Soruşturma Cumhuriyet Başsavcılıkları ve adli kollu tarafından yasal usuller dairesinde yapılmakta; kovuşturma da soruşturma sonucunda iddianameyle açılan kamu davası ile görevli ve yetkili mahkemede yürütülen yargılama sürecini ifade etmektedir. Şu halde MYHK’ya göre yapılması gereken yargılama değil yargılamanın yapılıp yapılmayacağına karar verme safhasına kadar geçen soruşturma sürecini kapsamaktadır. MYHK buna ön inceleme demiş ve ön incelemecinin MYHK’da hüküm olmaması halinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki (CMK’daki) yetkileri kullanabileceğini belirtmiştir. Bu nedenle yapılan işlem geniş anlamda soruşturma, kendine özgü teknik anlamıyla da “ön inceleme”dir. Başlıktaki soruda da bu nedenle ÖGG’nin görevleri sebebiyle işlediği iddia edilen suçlarının “yargılanması”ndan değil “soruşturulması”ndan bahsedilmiştir.
Nitekim MYK da 2/1. maddesinde, “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında” uygulanacağını belirtmiştir.
ÖGG’nin Görevleri Sebebiyle Soruşturma Usûlünün Belirlenmesi
Açıklamayı 2 Kategoride Yapmak Gereği.- Yukarıdaki bilgilere göre ÖGG’nin durumunu;
- Kategori.- Kendi adına koruma görevi veya ÖGŞ ya da bir özel teşebbüs bünyesinde görev yapan ÖGG,
- Kategori.- Bir kamu kurum ve kuruluşunda memur ya da idari sözleşmeli statüde görev yapan ÖGG,
Olmak üzere iki kategoride açıdan değerlendirmek gerekmektedir.
1.Kategori Açısından Durum;
Yukarıdaki bilgilere göre, bir suçtan dolayı genel usûlden farklı olarak MYK’ya tabi olmak için yürütülen kamu hizmetinin;
1-) Genel idare esaslarına göre yürütülüyor olması,
2-) Devlet ve diğer kamu tüzel kişilere tarafından üstlenilen asli ve sürekli
Nitelikte olması gerekmektedir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri iddia edilen bir suç için, bu iki niteliği birlikte taşıyan hizmet yürüttükleri zaman, MYK’ya göre soruşturulacakları kabul edilmektedir.
“Kamu hizmetinin genel idare prensiplerine göre yürütülmesi”, bir “kamusal yönetim biçimi” olup,[7] kamu hizmetinin kamu gücüyle yürütülebilmesi anlamına gelmektedir.[8] Kamu gücü kullanma yetkisi olmayan personel ise soruşturulma bakımından genel hükümlere tabi olacaktır.[9]
Hizmetin devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin üstlendikleri “asli ve sürekli nitelikte olmaları” da, o hizmetin vekil tarafından değil, o göreve ayrılmış asli görevlilerce yapılmasını gerektirmektedir. Aynı zamanda bu görevlerin hizmetin özelliğine göre aralıksız ya da belli aralıklarla, devamlılık arzeder şekilde yürütülen görev olmaları gerekmektedir.[10] Asli ve sürekli görev yapmayan personel ise genel hükümlere tabi olacaktır.[11]
Anayasal ve yasal açıdan bakılacak olursa;
MYK’dan evvel yürürlükte olan fakat MYK tarafından ilga edilen (kaldırılan) Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun Muvakkat döneminde TBMM’nin verdiği bir yorum 08.08.1941 tarihli ve 1255 sayılı kararında, memurlar için gerekli soruşturma usûlünün memur olamayanlara teşmil edilmesinin (genişletilmesinin) sakıncalı olacağı dile getirilmiştir.[12] Bir kimsenin memur sayılıp sayılmayacağının belirlenmesinde de bir noktada, bağlı bulunduğu kurum ile kendisinin ifa ettiği hizmet ve görevinin nazara alınması gerektiği söylenebilir.[13]
Anayasamız 129/son maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasını kanunla belirlenen “istisnalar” dışında kanunun gösterdiği idari merciin izin vermesi şartına tabi tutmuş ve bu izin ve soruşturma usûlü MYHK’da yer almıştır.[14] 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK), izin şartını, memurların görev suçları ile sınırlı tutmuştur. DMK, 24. maddesinde “Devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabidir.” demektedir. Bu hüküm doktrinde, haklı olarak, memurlar hakkında yapılan soruşturmada, MYHK’nın öngördüğü izin sistemine uyulacağı şeklinde yorumlanmış[15] ve uygulama bulmuştur.
Diğer taraftan; MYHK izin şartını, DMK’dan daha dar bir kapsama sokmuştur. Çünkü, MYHK, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebepleriyle işledikleri suçlarla sınırlı tutmuş ama, kişilere kanuni ölçünün üzerinde zor kullanma ve işkence ya da eziyet gibi suçları ile özel kanun hükümlerine tabi kamu görevlileri hakkında öngörülen usulleri sınır dışı bırakarak izin usulüne bağlı iş ve işlemlerin kapsamını daha da daraltmıştır.[16]
Tüm bu bilgilere göre;
Özel teşebbüste görev yapan ya da nihayetinde “işçi” olarak iş hukukuna tabi olan ÖGG memur ya da diğer bir kamu görevlisi olmadığı gibi, kendisinin yaptığı iş’in de Devletin ya da bir kamu tüzel kişilerinin yürüttükleri asli görev niteliğinde olmayacağı da açıktır. Bunların, görevlerini her ne kadar kamu gücü ayrıcalığına dayanarak kullandıkları yetkilerle yerine getiriyor olsalar da, işledikleri iddia edilen bir görev suçundan MYK’daki usûle değil genel hükümlere tabi olacaklarını söylemek yanlış olmayacaktır. Yargıtay’ın Beden Terbiyesi bekçisinin[17] ve Devlet Su İşleri Regületör bekçisinin[18] işlediği iddia edilen bir suçtan dolayı genel hükümlere tabi olduğunu belirtmesine bakılırsa, ÖGG’nin haydi haydi, genel hükümlere tabi olacağını (evleviyetle) söylemek mümkün olacaktır.[19] Kaldı ki, memurlardan yardımcı hizmetli görevlerini yerine getiren personelin bile genel hükümlere göre soruşturulacağına ilişkin örnek kararlar bulunmaktadır.[20]
Bu iddiamız, ÖGHK’nın 23. maddesinde geçen “ÖGG’nin görevleri sebebiyle kamu görevlileri gibi cezalandırılacaklarına” ilişkin hüküm gerekçe gösterilerek çürütülemez. Çünkü, ÖGHK’nın 23. Maddesindeki bu hükümde öne çıkan, ÖGG’nin “cezalandırılması” olup, bu durum ceza hukuku kapsamındadır; ÖGG’nin memur gibi yargılanacağı anmalına gelme; gelemez.
2.Kategori açısından durum;
Kamu kurum ya da kuruluşlarında memur ya da diğer kamu görevlisi olarak görevli personelin durumu daha farklıdır. Bunlar kuruluşa ilişkin özel güvenlik görevlerini asli ve sürekli olarak yerine getiren kamu görevlisi oldukları gibi, bu görevleri yerine getirirken kullandıkları kamu gücü ayrıcalığına dayanarak yetki kullanabilmektedirler. Dikkat edilirse, burada, hem memurluk ya da kamu görevliliği hem de görevin genel idare esaslarına göre yapılması ve asli ve sürekli şekilde üstlenilmiş olması şartları birlikte teşekkül etmektedir. Bu şartların tümüne birden sahip olan görevleri yürüten kamu görevlisi ÖGG’nin görev sebebiyle işlediği iddia edilen suçlardan dolayı MYK’ya tabi olacakları söylenebilir.
2.Kategori Görevlilerin MYHK’ya Tabi Olmadıkları İstisnalar
Bu 2. kategorideki memurlar ya da diğer kamu görevlileri de olsa, işledikleri iddia edilen, MYK’nın 2. maddesinin 3, 4 ve 5 fıkralarında yer alan;
1-) Ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin,
2-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki keyfi muamele ve işkence suçları, ile CMK’ya göre adli kolluk görevlerini ifadan kaynaklanan suçların,
Soruşturmaları yine genel hükümlere tabi olacaklardır. Ayrıca, MYHK’ya göre bunlar için “Disiplin hükümleri saklıdır.” Şu halde bunlar hakkında disiplin soruşturması ve cezalandırılması usul ve şartlarında MYHK değil disiplin hükümlerine ilişkin olan yasal hükümlere ve uygulamaya göre hareket edilecektir.
Dipnotlar
[1] Geniş bilgi için Bakınız: R. Cengiz Derdiman, Tüm Yönleriyle Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2010, s. 9.
[2] R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 6. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2017, s. 94.
[3] Hans-Jürgen . Lange, “Innere Sicherheit”, Wörterbuch zur Inneren Sicherheit, Hans-Jürgen Lange (Hrsg.), VS Verlag für Sozialwissenschaften | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbadens, 2006, s. 124, 125
[4] Danıştay İdari İşler Kurulunun, 25.10.1990, E.No:1990/90, K.No:1990/73 kararı, nakleden: Şerife Yıldız, İdari Faaliyetlerin Devri Bağlamında Özel Güvenlik, Doktora Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Eskişehir, 2009, s. 143; R. Cengiz Derdiman, “Özel güvenlik hizmetlerinin niteliği ve etkin bir şekilde yürütülmesi için yapılması gereken düzenlemeler”, III. Ulusal Özel Güvenlik Sempozyumu Sunulmuş Bildiriler Kitabı, Gaziantep, 2013, s. 38.
[5] Derdiman, İdare Hukuku, adı geçen eser, s. 74.
[6] Derdiman…, Tüm Yönleriyle…, adı geçen eser, s. 29.
[7] R. Cengiz Derdiman, “4483 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Memur ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü”, Beklenen Mahalli İdareler Dergisi, sayı. 71, Nisan 2000, ss: 1-18, s. 12.
[8] Sabine Leppek, Beamtenrecht, 11. Auflage, C. F. Müller, eine Marke der Verlagsgruppe Hütig Jehle Rehm GmbH, Heidelbreg, München, Landsberg, Frechen, Hambur, 2011, s. 29, 30; Christoph .Reichard – Eckhard Schröter, “Der öffentliche Dienst im Wandel der Zeit: Tradierte Probleme, aktuelle Herausforderungen und künftige Reformperspektiven”, Zeitschrift für Public Policy, Recht und Management Heft, 1/2009, ss. 17-36 – s. 18; Derdiman, İdare Hukuku…, adı geçen eser, s. 262.
[9] Alper Durmuş, Memur Disiplin Hukuku, Adalet Yayınları, Ankara, 2010, s. 135
[10] Oğuz Sancakdar, İdare Hukuku, Teorik Çalışma Kitabı, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara. 2012, s. 374; Mehmet Rauf Karslı, İdare Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı,XII levha yayınları, İstanbul, 2016, s. 39; Derdiman, İdare Hukuku…, adı geçen eser, s. 262.
[11] Durmuş, adı geçen eser, s. 135
[12] Sabri Başköy, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulanması, 4. Baskı, Anıl Matbaa ve Cilt Evi, Ankara, 2006, s. 39; İbrahim Pınar, 4483 Sayılı Kanuna Göre Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Ceza Soruşturması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 82.
[13] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 31.10.1966 tarihli ve esas: 473, karar: 375 sayılı kararı, nakleden, Pınar, adı geçen eser, s. 244.
[14] Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 3. Baskı Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2012, s. 894.
[15] Bahtiyar Akyılmaz- Murat Sezginer-Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 644; Selam Sacit Boz, Memur Yargılamasında İzin ve İtiraz Süreci, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 33.
[16] DMK ve MYHK da sınırın yukarıda anlatılan derecede daraltılması, memurların yargılanmasında izin sistemini “istisna” haline getirdiğinden Anayasanın yukarıda yer verilen 129/son. maddesiyle uyumlu olup olmadığı tartışılabilecek durumdadır. Toplumda güven oluşturmaları ve eşitlik ilkesine olabildiğince uygunluk bakımından, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ayrı bir usûle tabi olmayı gerektirmeyen konularda genel hükümlere tabi olmaları isabetlidir. Anayasaya bu doğrultuda tam bir uygunluğun sağlanması için, hiç olmazsa, Anayasanın 129/son maddesindeki, ceza kovuşturması açılması ve yürütülmesinde genel hükümlere tabi olmayı istisna tutan “istisnalar” kelimesinin kaldırılması ve yerine “haller” kelimesinin konması daha uygun görünmektedir.
[17] Y.4.CD.’nin, 26.03.1987 tarihli ve 1694/3086 sayılı kararı, bakınız: Mustafa Gülcü, Özel Güvenlik Hukuku, Kardeşler Matbaası, Ankara, 2004s. 468)
[18] Y.4.CD.’nin, 08.03.1990 tarihli ve 780/1250 sayılı kararı, Bkz: Gülcü, adı geçen eser s. 468
[19] Derdiman, Tüm Yönleriyle…, adı geçen eser, s. 256, 257.
[20] Örneğin bakınız: Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 03.07.1996 tarihli ve 5188/6244 sayılı kararı, nakleden: Pınar, adı geçen eser, s. 243, 244. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, 6. maddesinde, kamusal faaliyetleri yürüten her görevliyi memur saymış olması, yardımcı hizmetlilerin MYHK’ya göre soruşturulması için yeterli dayanak değildir (Aksi Görüş: Durmuş, adı geçen eser, 2010, s. 135). Çünkü bu hüküm kamusal faaliyet yürütenleri muhakeme işlemlerinin uygulanmasında değil, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur saymaktadır.
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz. 2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde: R. Cengiz Derdiman, “Özel Güvenlik Görevlisinin Göreviyle İlgili Suçları Hangi Kanuna Göre Soruşturulur? ”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20.. Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir. 3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Özel Güvenlik Görevlisinin Göreviyle İlgili Suçları Hangi Kanuna Göre Soruşturulur? ”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20.. Şeklinde kaynak gösterilmelidir.