Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman

Yazının Genel Çerçevesi

Bu yazımız:

“Anayasacılık” ve “anayasalcılık” terimlerinin anlamlarını keşfetmeye yöneliktir. Ele aldığı konuda ilk sayılabilecek kişisel değerlendirmelerimizi içermektedir. Dolayısıyla, bu terimlerden hangisinin hangi anlamda kullanılması gerektiğini belirleyen bir“deneme” mahiyetinde görülmelidir.

1. “Anayasacılık” Kavramının Kapsamı ve Bu Kavramı Tercih Önceliği

1.1. “Anayasalcılık” Deyimine Eğilim ve “Anayasacılık”: Kavramsal Değerlendirme

Türk hukuk düzeninde kullanılan “anayasacılık” terimi karşılığında batıda “anayasalcılık (=constitutionalism, konstitutionalismus)” tabiri kullanılmaktadır. Bir kısım çalışmalarda,[1] batıdaki bu kullanım neden gösterilerek, “anayasacılık” yerine “anayasalcılık” deyimin kullanılmaya başlandığı görülmektedir.

“Anayasacılık, özgürlüklerin garantörüdür”.[2] Anayasacılık siyasal iktidarı keyfiliğe sapabileceği varsayımı bağlamında güvenilmez görür.[3] Ve özgürlüklere güvence olarak önlemler almak ister. Anayasacılık, siyasal iktidarın özgürlükleri “anayasa” denilen belge ile garanti altına alınması ile ilgili teknikleri ve yol ve yöntemleri anlatır. Çünkü anayasa, toplumda sosyo-ekonomik ve siyasal düzenin kurulduğu ve bunlarla doğrudan ilgili olduğu için diğer kanunlardan ayrılan, onlardan üstün ve temel hukuk düzeni kuran kanundur.[4] Anayasanın garantör niteliği olmazsa, anayasadan da “anayasal devlet”ten de söz edilemez.[5] Anayasacılık politik taleptir ve aynı zamanda bu taleplerin maddî olarak anayasal niteliğe dönüşen durumlarıdur.[6] Bir anayasanın, -anayasaya uygun olarak değiştirilmesi istisna olmak kaydıyla- üstünlüğü ve bağlayıcılığıyla “muhafaza edilmesi”[7] kapsamındaki yol ve yöntemler de nihayetinde anayasacılıkla ilişkilendirilebilir. Ülkemizde “anayasacılık”  kuvvetler ayrılığı, hükumet sistemleri, siyasal rejimler ve denge ve denetim mekanizmaları gibi anayasal konu, ilke ve kurumları:

1-) Hem soyut;

2-) Hem de spesifik bir anayasadaki somut;

İçerikleriyle anlatmak[8] için kullanılmaktadır. Bu kapsamda, her bir ülkenin kültürel, siyasal ve sosyo- ekonomik özelliklerine göre,  ülkeden ülkeye değişen farklılıkta ve “demokratikleşme dalgaları”ndan mülhem bir “anayasacılık dalgası (ya da anayasacılık dalgaları)”ndan[9] söz edilebilmektedir.[10]

1.2. Kavramın Yerleşmiş Oluşunun Değeri

Anayasacılık deyiminin toplumda yerleşmiş olduğunu da dikkate almak gerekir. Örneğin demokrasiyle uyumu anlamında “demokratik anayasacılık”,[11]  sosyal hakları garantiye almak için Devlet müdahalesini içeren “pozitif anayasacılık” ya da kişi haklarına müdahale etmemeyi garanti eden “negatif anayasacılık” terimlerinden söz edilebilir.[12] Bunlar, “anayasacılık” kelimesinden doğarak literatüre yerleşmişlerdir. Literatüre, hak ve özgürlüklerin siyasal iktidarı işlevsiz kılmayacak derecede, dengeli sınırlanması anlamındaki “yeni anayasacılık”,[13] daha doğrusu “çağdaş anayasacılık”[14] ya da “dengeli anayasacılık”[15] gibi tabirler de eklenmiştir.

Toplumda esas anlamında farklı şekilde kullanılan yerleşmiş kelimelerin bu anlamlarıyla yaşatılması toplumsal esaslardan kabul edilmektedir.

Literatürü, yerleşmiş kelimeler yerine, aynı anlamlarda kullanılacak farklı kelimelere boğmamak da gerekir. Nitekim, literatürde bir yazarımız,[16] “anayasalcılık” deyimi yerine “anayasacılık”ı, yerleşmiş olduğu için tercih ettiğini belirtmiştir.

1.3. Batıda da Anayasacılık Kavramını Kullanan Çalışmaların Mevcudiyeti

Batıda   “anayasacılık (= constitutonism, konstitutionismus)”  tabirlerini kullanan yazarlar da yok değildir. Kısaca açıklamak gerekirse: Örneğin,  Walter Murphy, eserinde,[17] “anayasacılık” anlamına uygun olan “contitutionism” tabirini kullanmıştır. Bu terime de anayasanın lâfzına ve ruhuna uygunluk kapsamında bakmıştır. İnternet arama motorlarından, “constitutionism” ya da “konstitutionismus” kelimelerinin kullanıldığı daha başka yayınların künyelerine de ulaşılabilmektedir.[18]

2. Deyimlerinin Farklı Kullanım Alanlarına Özgülenmesi Önerileri

Yukarıda dile getirdiğimiz sebeplerle, tercihen, tek bir deyim olarak “anayasacılık” kelimesinin kullanılmasına devam kanaatinde olduğumuzu ifade etmek isteriz. Yukarıdaki izahatlarımız ikna edici görülmemiş olabilir. Bu durumda, “anayasalcılık” kelimesinin “anayasacılık”tan farklı içerikte kullanılmasını öneriyoruz. Bu durumda her bir deyimin kullanım alanları, aşağıda belirtilen farklılıklar gözetilerek belirlenebilir:

2.1. Somutluk-Soyutluk Açısından 

Anayasacılık siyasal gücün, hukukla sınırlandırılmasını (ve bu maksatla da denetlenmesini) öngören bir “doktrin”dir. [19] Anayasacılık, soyut niteliği bakımından ideal bir “değer”dir. Ve daha çok genel kamu hukuku ve siyaset teorisi deyim olarak görülebilir. Anayasacılık siyasal iktidarını başta hukuk yoluyla sınırlamayı öngörür. Çünkü bu sınırlandırmanın hukuk yoluyla olması, siyasal erklerin güçlerini daha azaltıcı ya da dengeleyici sonuç doğurur.[20] Bir anayasayı yapacak topluluk anayasadan evvel mevcuttur. Bu sebeple, bir anayasanın vücuda getirilişinde soyut anayasal değerlendirmeler, “‘düşünümsel (fikrî)’ anayasacılık”[21] olarak adlandırılabilir.

Anayasacılık aslında bir “düşünce”dir. Bu düşünce, devlet iktidarını anayasayla sınırlama amacı güder.[22] Bir konunun, olgunun, olayın ya da hükmün “anayasal (=verfassungsmässig, constitutionally)” olması için: Onun “mevcut bir anayasa”ya uygun olması ya da “‘mevcut bir anayasa’ metninin içinde” görülmesi gerekir. Bundan hareketle, “anayasalcılık” da; bir olgu, olay ya da konunun anayasaya uygunluğunu arayan bakış açısı olarak görülmelidir. Bu analiz çerçevesinde Anayasalcılığı:

1-) Mevcut bir anayasal metinle bağlantılı olarak ve;

2-) Her bir olgu, konu veya olaya münhasır olmak üzere, somut ve daha çok anayasa hukukunun konusunu teşkil eder yönüyle;

değerlendirmek mümkündür.

Anayasacılık soyut politik talep iken, anayasalcılık anayasallaşmış hallerde söz konusu olabilecek durumdur.

Anayasalcılık somut bir anayasal düzende, “anayasasızlaştırma”ya[23] karşı çıkılabilecek canlı ve duyarlı “denge-denetim mekanizmalarını içerir şekilde anlaşılmalıdır. “Dar anlamıyla anayasacılık bir anayasanın varlığıyla oluşan sınırlı bir yönetim (hükumet) pratiğidir.”[24] Bu durumda “dar anlamda anayasacılık” anayasalcılık olarak anlaşılabilir.

Somutluk ve soyutluk, siyasal rejimlerin belirlenmesi ve benimsenmesi bakımından da önemlidir. Siyasal yapılanma soyut olarak siyaset biliminin konusudur. Bu siyasal rejimin anayasal prensipler haline getirilebilmesi kapsamındaki “özgürlük ve güvenlik dengesi” bakımından değerlendirme ve bakışlar anayasacılıkla ilgilendirilir. Bir ülkenin Anayasasıyla yapılandırdığı somut siyasal rejiminin  ise anayasalcılık ile ilgili görülebilir. Anayasacılık deyiminden:

1-) Bağlayıcılığı kayıt altına alan bir Anayasal rejim üretmek anlamında,[25]

2-) Siyasal iktidarı sınırlandıran her türlü soyut düşünce, araç, yöntem, kural ve kurumları anlamak mümkündür.[26] Anayasalcılık ise, soyut değil; somut bir siyasal rejimin üretildiği Anayasallık kapsamı anlatmalıdır. Bir kurulmuş bir düzen olarak “anayasacılık”;[27] bakış açımızla, somut olarak “anayasalcılık”a daha yakındır.

2.2. Süreklilik

Anayasacılık kişi hak ve özgürlüklerini, “anayasa”yla siyasal iktidara karşı korumayı ve garantiye almayı amaçlayan bir akım[28] ve bir “hareket” olarak görülmelidir.[29] Bu akım:

1-) Değişen hal ve şartlara mümkün olduğu kadar uygun ve dengeli çözümler üretmeyi içeren ve,

2-) Canlı ve duyarlı bir süreç olarak da görülebilir. “Anayasacılık siyasî düzenin ya da devletin sınırlı olmasını isteyen fikir geleneği içinde doğmuştur. (Ama) gelişimini halen (kendisi de) sürdürmektedir.”[30] Anayasacılığı: Çağımızda öne çıkan “özgürlük ve güvenlik arasındaki dengeyi”[31] gözeterek, “‘iktidarların dengeli sınırlanması’ olarak görmek ve anlamak”[32] da mümkündür. Bu kapsam, anayasacılığın değişen ve gelişen tanımına işaret etmiş de olmaktadır.

Anayasalcılık ise, anayasalarla garanti altına alınması gereken konularla ilgili sürekli bir akım ve hareket değildir. Anayasalcılık, kanaatimizce, siyasal iktidarın, belirlenen sınırlara riayet etmesini kontrol edebilmeyi[33] içerir. Aynı zamanda, bir olay, olgu ya da konuya özgü olarak; somut bir Anayasaya uygunluğu arayan içerik taşır. Anayasalcılık Anayasaya uygunluğu arama tekniği olarak daha çok hukuki bir yorum yöntemdir. Bu tür bir aramada bir hükmün; olay, olgu veya konu açısından anayasayla uyumluluğu yorumlanarak araştırılmaya çalışılır.

Sonuç Olarak

Deneme nitelikli bu değerlendirmelerimize göre;

1-) “Anayasacılık” terimi;

1a-) Siyasal iktidarın özgürlüklerin garanti edilmesi amacıyla sınırlanması düşüncesini ve,

1b-) Mevcut bir anayasada somutlaşmış anayasacılık prensiplerini,

Kapsar şekilde kullanılmaktadır. Günümüze kadar da bir sorun yaşanmadan yerleşmiş ve asıl anlamına yönelik olarak kullanımda istikrar kazanmıştır. Öyle ki bu kelimeden mülhem “demokratik anayasacılık”, dengeli anayasacılık, “çağdaş anayasacılık”, “pozitif anayasacılık” ve “negatif anayasacılık” gibi bir çok deyim doğmuştur. Bunlar Türk literatürüne de yerleşmiştir.

2-) Yukarıdaki gerekçelerimiz ikna edici görülmezse, “anayasacılık” ve “anayasalcılık” deyimlerinin her birine daha yakın anlamlar yüklenerek farklı anlamlarda yaşatılması daha doğru olabilecektir.

Bu doğrultuda:

1-) Anayasacılık daha çok soyut bir politik ve anayasal teorinin düşüncesini,

2-) Anayasalcılık mevcut bir anayasadaki anayasacılık prensiplerini konu alır biçimde anlaşılabilir.

Kısacası deyim yerindeyse:

Anaysalcılık daha çok somut anayasacılık gibi anlaşılabilir. Anayasalcılık bu nedenle dar anlamda anayasacılık olarak görülebilir.

Anayasacılık sürekli bir akım iken; anayasacılığın ilgisi, mevcut anayasal kuralların kapsamıyla sınırlı kalabilir.


 

Dikkat                     :

1-)  Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:

R. Cengiz Derdiman, ““Anayasacılık” mı ve “Anayasalcılık” mı?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman,  “‘Anayasacılık’ mı ve ‘Anayasalcılık’ mı?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

 Dipnotlar

[1]        Örnek: Mehmet Turhan, Anayasal Devlet, Naturel Yayınları, Ankara, 2005, nakleden Ergun Özbudun,  Anayasalcılık ve Demokrasi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2015, s. 3, dipnot: 1; Özbudun, s. 3, dipnot: 1; Levent Gönenç, “Ortaçağ Avrupasında Anayasacılığın Düşünsel ve Kurumsal Temelleri”, Ergun Özbudun’a Armağan, http://www.yasayananayasa. ankara.edu.tr/belgeler/makaleler/ortacag_anayasaciligi.pdf, (15.09.2018), ss: 265-291, s. 267, dipnot: 1.

[2]        R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 5

[3]        Aytekin, Yılmaz, Modern Demokrasi Gelişimi ve Sorunları, Yeni Türkiye Yayınları: 7, Ankara, 2000, s. 110.

[4]        Bakınız: Attilâ Özer, Anayasa Hukuku Genel İlkeler, Geliştirilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2009, s. 8; Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, 5. Bası Araştırma,Eğitim, Ekin Yayınları, İstanbul, 1982, s. 112; Derdiman, s. 4, 5.

[5]        Mehmet Turhan, Anayasal Devlet, Genişletilmiş 3. Baskı, Natural Yayınları, Ankara, 2004, 76.

[6]        Anne Peters, “Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse”, Zeitschrift für öffentliches Recht (ZÖR) ,   2010,  nummer:  65, ss: 3–63, s. 11.

[7]        Martin Loughlin, Kamu Hukukunun Temelleri, Çevirenler: Dilşad Çiğdem Sever-Kıvılcım Turanlı, Dipnot Yayınları, Ankara, 2017, s. 252.

[8]        Örnek olarak bakınız: Peters, s. 10, 11.

[9]        Deyimler için bakınız: Stéphanie Balme-Pasquale Pasquino, “Taking Constitution(alism) Seriously? Perspectives Of Constitutional Review and Political Changes in China”,  Paper presented at the Conference ”Constitutionalism and Judicial Power in China” (December 12-13 2005, Sciences Po) https://www.sciences po.fr/ceri/sites/sciencespo.fr.ceri/files/artsb.pdf (18.09.2018), pp: 1-14, p. 3, 4, 8.

[10]       Balme-Pasquino, s. 3, 8.

[11]       Deyim için bakınız: Anayasa Mahkemesinin, 1-) 05.06.2008 tarihli ve esas: 2008/16 Karar: 2008/116 2-) 30.07.2008 tarihli ve esas: 2008/1 (Siyasî Parti Kapatma) Karar: 2008/2 sayılı kararları.

[12]       Özbudun, s. 21.

[13]       “Yeni anayasacılık” deyim olarak, dünya siyasetsinde sermayenin gücünü garanti altına alıcı, kamu politikalarını uluslararsı sermayeyi garatiye alıcı şekilde ikame edici projenin anayasal güvenceye kavuşturulması gibi fikir ve girişimleri (İlknur Türe, Yeni Anayasacılık Neoliberalizmin Hukuku, Pınar Yayınları İstanbul 2016: 26, 27, 64, 65) anlatmaktadır. Literatürde tutunan anlamıyla yeni anayasacılığın, hukuk dışı ve keyfi yönetime vurgu yapan bir “anayasasızlaştırma” (Kaboğlu, s. 17), sonucu doğurabileceği açıktır. Bu 1-) “anayasacılığa uymayan anayasallaşma” ya da 2-) “anayasacılıksız anayasallaşma” olacaktır. Bu sebeple, bizce, “yeni anayasacılık”, literatürde tutunmuş bu anlamından daha ziyade, garanti ettiği değerlerin korunması bakımından, “Anayasanın üstünlüğünü ve anayasaların siyasal olduğu kadar hukukî yenilenişinin de bir ifadesi” (Bakır Çağlar, “‘Yeni-Anayasacılık’ Üzerine Notlar”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, c: 6, sayı: 1-3, ss: 29-42. s. 29); temel hakların garanti edilmesi için anayasa yargısı ve kamu denetçiliğinin kurumsallaşması (Bünte, Marco, “Verfassungsreformen und Machtsicherung in Südostasien”, Germen Institute of Global and Area Studies, 2012, no: 1, ss: 1-7, s. 2) olarak anlaşılmalıdır. Dolayısıyla bu deyim, temel haklar ve kamu düzeni gereklerinin birbirlerini işlevsizleştirmeyecek şekilde sınırlanması anlamındaki “dengeli anayasacılık”la eş anlamlı görülmelidir.

[14]       Peters, s. 10.

[15]       Biz bu deyimi, özgürük ve güvenlik dengesi açısından “yeterli denge” (Bielefeldt, Heiner, “Freiheit und Sicherheit im demokratischen Rechtsstaat,” Essay no:1 Deutsches Institut für Menschenrechte, Berlin, 2004, s. 5),  anlamında kullandık. Deyimin eğemenliği kullanan kuvvetlerin birbilerini dengelemesi anlamında kullanıldığına da işaret edilmektedir. Bakınız: Özbudun, s. 13.

[16]       Gönenç, s. 267, dipnot: 1.

[17]       Walter F. Murphy, Constitutional Democracy: Cearting and Maintaining a just Political Order, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 2007, p. 5, 6, nakleden: Özbudun, s. 3, dipnot: 1

[18]       Örnekler: 1-) Viktor Vanberg, “Liberaler Evolutionismus oder vertragstheoretischer Konstitutionismus? Zum Problem institutioneller Reformen bei F. A. von Hayek u. J. M. Buchanan Walter-Eucken-Institut Freiburg i. Br., vortræge und Aufsætze Bd. 80 Tübinden, 1981, https://books.google.com.tr/books?id=nh96AQAAQBAJ&pg=PA125&lpg=PA125&dq=%22konstitutionismus%22&source=bl&ots=aMKdf0QsVJ &sig= FL3By6mNd8kpdKccOalIToKImQ8&hl=tr&sa=X&ved=2ahUKEwjTkOuwwcbdAhXolYsKHb4yAdgQ6AEwAXoECAkQAQ#v=onepage&q=%22konstitutionismus%22&f=false , (19.09.2018). 2-)Franz Eulenburg, “Neuere Geschichtsphilosophie. Kritische Analysen I”, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik,  Neue Folge des Archivs für Soziale Gesetzgebung und Statistik Herausgegeben von Werner Sombart-Max Weber und Edgar Jaffe, Fünfundzwanzıgster Band, Verlag von J. C. B. MOHR  (PAUL SIEBECK), Tübingen, 1907, https://ia800209.us.archive. org/25/items/bub_gb_GP0nA AAAYAAJ/ bub_gb_GP 0nAAAAYAAJ.pdf , (18.09.2018) ss: 283-337,  s. 322’de Anayasacılık ve mutlak rejimlere ilişkin bilgileri dikkatlere sunmak isterken, bugün anayasacılık olarak anlayabileceğimiz “konstitutionismus” terimi kullanılmıştır.

[19]       Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law, Fourth Edition, Cavendish Publishing Limited, London – Sydney, 2002, p. 5, 6

[20]       A. W. Bradley-, K. D. Ewing, Constitutional and Administrativ Law,  14 th Edition, Harlow, (England) 2007, p. 8

[21]       Loughlin, s. 262.

[22]       Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukukuna Giriş, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Adres Yayınları, Ankara, 2004, s. 33.

[23]       İbrahim, Kaboğlu, 15 Temmuz Anayasası, Tekin Yayınları, İstanbul 2017, s. 17.

[24]       Andrew Heywood, Siyasetin Temel Kavramları, Çeviren Hayrettin Özler, Adres Yayıbnları, Ankara, 2011, s. 165.

[25]       Nursel Sağıroğlu, “Geçici Maddelerle ‘Kalan’ Asli Kurucu İktidar: 12 Eylül 1980 Askeri Darbe Rejimi”, Türk Siyasal Hayatında Hukuk Devletinin Kurumlarına ve Anayasal Sisteme Yönelik Girişimler, ed: Hasret Çomak- Nursel Sağıroğlu, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, ss:  71-87, s. 72.

[26]       Zühtü Arslan,  Anayasa Teorisi,   Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s. 21, nakleden: Sağıroğlu, s. 72, 73.

[27]       Kaboğlu, s. 78.

[28]       Bakınız: Soysal, Mümtaz, Anayasaya Giriş,  (yayına hazırlayan: İlter Ertuğrul), 3. Baskı, İmge Yayınları, Ankara 2011, s. 27.

[29]       Benzer görüş: Hasan Tahsin Fendoğlu, Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynları, Ankara, 2015, 171; Şükrü Karatepe, Anayasa Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013, s. 7.

[30]       Ferhat Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları Sorunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 19

[31]       Fendoğlu, s. 64; Heiner Bielefeldt, “Freiheit und Sicherheit im demokratischen Rechtsstaat,” Essay no:1 Deutsches Institut für Menschenrechte, Berlin, 2004, s. 5, 12..

[32]       R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 5.

[33]       Bradley-Ewing, p. 8.