(Malvarlığına Kavramsal Yaklaşım ve Malvarlığının Boyutları Hakkında Kısa Bir Deneme)
Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman
1. Malvarlığı ve Malvarlığı Hakları
1.1. Malvarlığı ve Malvarlığı hakları
Malvarlığı, şahısların, “hukukî bütünlük teşkil eylemek üzere(;) sahip ya da mükellef olabilecekleri, para ile ölçülebilen mal, hak ve borçlarının tamamıdır.”[1] Malvarlığı ile “mamalek” kelimeleri aynı anlamda kullanılmaktadır. Tanımdaki “para ile ölçülebilmek”, konunun ekonomik değer ifade etmesidir. “Malvarlığı”ndan kısaca; kişilerin “hak ve yükümlülükleri kapsamında ortaya çıkan değerler” anlaşılmaktadır. Kelimeleri ayrı yazılan “mal varlığı” ise; bir kimsenin mallarının mevcudiyetine ilişkin konuları anlatmaktadır.
“Malvarlığı hakları, kişinin aktifindeki ve pasifindeki tüm haklardır. Kişinin aktifindeki malvarlığı hakları, mevcut mallarını, alacaklarını ve diğer tüm ekonomik haklarını ihtiva eder. Pasifteki malvarlığı ise, kişinin malvarlığı içindeki borçlarını ifade eder. Safî, net malvarlığı hakları, pasif aktiften (çıkarılınca) geriye kalan haklardır.”[2] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında malvarlığı; ekonomik artma ve eksilmeleri kapsamaktadır.
1.2. “Malvarlığı” ve “Mülkiyet” İlişkisi
Malvarlığı tabiri, AİHS ve AİHM kararlarında; (geniş anlamdaki) “mülkiyet” karşılığında kullanılmaktadır. Hattâ, “mülkiyet” yerine eksriyetle, “malvarlığı” tabirinin tercih edilebildiği bile belirtilmektedir.[3] Mülkiyet, dar anlamda; mevcut maddî veya gayrımaddî(=maddî olmayan/fikrî) malları ifade etmektedir. Geniş anlamda mülkiyet ise malvarlığına tekabül etmektedir. Bu nedenle malvarlığı haklarına; dar anlamdaki kapsamından farklı olması için “geniş anlamda mülkiyet hakları” diyebiliriz.
“(AİHM’e) göre (de), … “‘mamelek’(=malvarlığı)” kavramı; fiziksel eşyaların sahipliğine …indirgenemeyecek ölçüde otonom bir anlam taşımaktadır. Belirli başka haklar ve çıkarlar da ‘malvarlığı hakları’ (‘property rights’) olarak mütalâa edilebil(mekted)ir.”[4] Şu halde “(geniş anlamda) mülkiyet”, sadece özel hukuk kapsamında değil; kamu hukuku kapsamındaki malvarlığı değerlerini de kapsar.[5]
Bu değerler, menkûl ve gayrımenkûl, canlı-cansız maddî-gayrımaddî(=fikrî) her türlü varlıklardır.[6] Belirtelim ki insan da, organları da, mülkiyet kapsamında değildirler; alınıp satılamazlar. Organların ancak, (yasal usûl ve şartlarda) bağışı olabilir. Gayrımaddî mallar, kişilerin kendi fikir ve değerlendirmeleri ile oluşturdukları (soyut) eserlerdir. Bu eserler içine işlenme eserler, film, müzik, bilim eserleri; marka, patent ve tasarım, gibi konular girmektedirler.[7]
1.3. Malvarlığı/Mülkiyet Hakkının Kapsamı
Hukukta malvarlığı hakları mülkiyet hakkı olarak görülmektedir. Bu haklar, kişilere malvarlıklarına ilişkin, tasarruf yetkisi veren haklardır. 4721 sayılı Kanun konuyla ilgili 683 maddesine göre: mülkiyet/malvarlığı kişilere üzerinde yararlanma, kullanma veya tasarrufta bulunabilme imkan verirler. Bunların ekonomik değere sahip olmaları şarttır. AİHM; “bir işin yürütülmesiyle ilgili ekonomik çıkarlar(ı) …mülkiyet kapsamında değerlendirmiştir.”[8] Mülkiyet hakkı, kişisel temel hak da olduğundan, sadece özel hukukun değil; kamu hukukunun konusuna da girmektedir. Kamu hukuku, bunun güvencesini ve hukuka uygun sınırlanmasını da konu almaktadır.[9]
2. Malvarlığı( Hakları)nın Korunması
2.1. Devlet-Mülkiyet İlişkisini Kısa Felsefi Temellendirme
Kant’ta mülkiyet ve devlet, sistematik olarak karşılıklı bağımlılık içindedirler. Ve böylece birbirini meşrulaştırmış olmaktadırlar. [10] Kant’ın düşüncesindeki bu ilişki Devletin mülkiyete müdahale edebilmesi niteliği taşıyabilir. Halbuki hukuku üstün tutan çağdaş Devletlerde bir hassasiyet vardır. O da mülkiyetin zorunlu sınırlamalar dışında korunmasıdır: Mülkiyet Devlete karşı ileri sürülebilecek ve devletçe korunması gereken bir temel haktır. Locke’un, toplum sözleşme teorisinin öne çıkan sebebi, mülkiyet hakkının korunmasıdır. Tabiat halinden devlet hayatına geçişle mülkiyetin korunmsı amaçlanmıştır. İnsanlar mülkiyetlerinin korunması için; bir kısım haklarından feragat pahasına, farazî bir sözleşmeyle devleti kurmuşlardır. [11]
2.2. Bir Temel Hak Olarak Korunması Yönünden
Malvarlığı hakları, kişilere Devlet karşısında korunan bir özgürlük alanı sunarlar. Ayrıca, kişilere hayatlarında bir kısım yükümlülükler yüklerler.[12] Bir malvarlığının kıymet oluşturabilmesi için; ulusal hukukta bunu destekleyen temellerinin olması gerekmektedir.[13] Türk hukuku mülkiyeti hem bir kurum olarak, hem de bireysel bir hak olarak korumuştur. Bu koruma Devlet ve kişilerin müdahalelerine karşı olmaktadır:[14]
Malvarlığı hakları bir temel haktır. Anayasanın bilhassa 35. maddesinde, korunmuş ve güvencelere bağlanmıştır. 1961 Anayasasında bir sosyal hak olarak düzenlenen bu hürriyet; 1982 Anayasasında şahsî haklar kapsamında düzenlenmiştir. Böylece malvarlığı haklarına daha saygın bir konum kazanmıştır.
2.3. Mülkiyet Hakkı-“Ödev” İlişkileri
Anayasanın 35. maddesine göre “herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu hak sadece kamu yararına sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanımı da toplum yararına aykırı olamaz.” Dolayısıyla kişiler mülkiyet üzerinde en geniş şekilde yararlanabilme haklarını kullanırken toplum yararını da nazara alırlar.[15] Hâkim de önüne gelen uyuşmazlıkta bunu gözetir.[16] Liberal yaklaşım mülkiyeti sınırsız bireysel hak konusu görmektedir. Marksist yaklaşım ise bunu sadece toplumsal bir hak kabul etmektedir. Anayasamız bu hükmüyle karma bir yaklaşımı benimsemiş olmaktadır.[17]
Fakat:
Toplum yararına bir ödevin mevcudiyeti, somut kanunî bir dayanak gerektirir. Anayasanın 12/2. maddesi temel hakların topluma aileye ve kişilere karşı ödevleri gerektirmektedir. Ama bu ödevler, temel hakları sınırlandırma sebebi de değildirler. Kanunî dayanak olmadan hiçbir temel hak sınırlandırılamaz. Kanunun belirlemediği bir ödevin sınırlarını, dürüstlük ilkesi, kişilerin kötü niyetle hareket etmemeleri[18] çizer.[19] Yasal dayanağı olmayan vicdanî sorumluluk[20] ise yasal bağlayıcılık içermez. Malik ancak; hukuken “katlanma ve tahammül ödevinin olmadığı hallerde(;) vaki tecavüzlerin önlenmesini isteyebilir.”[21]
3. Kişilik Hakkı Olarak Malvarlığı
Malvarlığı hakları ile kişilik hakları bir birlerinden ayrıymış gibi algılanmaktadırlar. Malvarlığı kişilerin “güvenlik içinde” serbestçe kullanabilecekleri haklardır. Bu nedenle, doğrudan “kişi güvenliği”nin de kapsamındadır. Anayasa 19/1 maddesi herkesin kişi güvenliği hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Bizim görüşümüze göre[22] müstakil bir fıkra olarak yazılan bu hüküm: yalnız haksız yakalama ve tutuklamaya karşı değil; kişi güveliği kapsamındaki diğer konularda da, bütüncül bir güvence sunar.
Ayrıca; mal kişinin kişi varlığıyla da ilgilidir. Çünkü Türk Atasözünde dendiği gibi; “mal canın yongasıdır.”
Ayrıca, kişiliğin ekonomik değerle ölçülebildiği hallerde; malvarlığı, kişi/kişilik haklarının tamamlayacısı(mütemmim cüz’ü) haline gelirler. Bu kişiliğe saldırıda malvarlığı azalmış gibi tazminat ödeme şeklinde ortaya çıkabilir. Dolayısıyla mülkiyet bir malvarlığı hakkı olduğu kadar, aynı zamanda da bir kişi(lik) hakkıdır.[23]
4. Malvarlığı ile İlişkisi Kurulabilecek ya da Kurulamayacak Değerler
4.1. Bekleyen Hak ve Haklı Beklenti Kapsamında Malvarlığı
(1) Kavramlar
Haklı (=meşru) beklenti ve bekleyen hak kavramları hakkında kısa bilgi vermek gerekir: Hukukta tarafımızdan dile getirilen “bekleyen hak”,[24] “tamamlanmış işlemin sunduğu” bir haktır. Bu hak, kendisine ulaşılması kesin olan haktır. Kişi, bu hakkını elde etmek için haklı beklenti içindedir. Her “bekleyen hak” bir haklı beklenti iken, her “haklı beklenti” bir bekleyen hak değildir. Zira, haklı beklentinin, kamu yararı engellemediği takdirde yerine gertirilmesi güvenceye alınmış olmaktadır.[25] Haklı beklentide, “günlük hayatın olağan akışı”nın etkisi de olmaktadır.
(2) Malvarlığında “Haklı (=Meşru) Beklenti” ve “Bekleyen Hak”
AİHM’e göre, malvarlığında artışa ilişkin “meşru bekleti”ler mülkiyet hakkı kapsamındadır.[26] Meşru beklenti; “izlenen sürecin bitiminde, gerçekleşmesine kesin gözüyle bakılabilen bir konum(dur).”[27] Anayasa Mahkemesi[28] (AyM) de, “icrası kaabil(=mümkün) olan her türlü hak”kı, malvarlığı kapsamında görmüştür.
(3) “Bekleyen Hak”lar Bakımından
Örneğin:
1-) Alacakların bağlandıkları kambiyo senetleri malvarlığına dahil edilirler. Çünkü senetlerin[29] kendileri de para değerindedirler. Bunlar borçluya ödeme yükümü yüklerler. Dolayısıyla bu; bekleyen bir para alacağı hakkıdır. Borcun muaccel olması akabinde; alacaklıya temerrüt sebebiyle talep hakkı verir.
2-) Mahkeme kararıyla görevine dönen memur, dışarıda geçirdiği günlerdeki maaşlarını isteyebilir. Bunlar ele geçene kadar bekleyen haktır.[30] Balıkesir İdare Mahkemesi, “zorunlu ek ders miktarı”na tekabül eden ücretlerin; memuriyetine mahkeme kararıyla döndürülen öğretmene ödenmesine karar vermiştir.[31]
(4) “Haklı Beklenti” Bakımından
Örneğin; kamu görevinden çıkarılan bir öğretim üyesinin “haklı beklenti”leri de söz konusu olabilir. Bu kapsamda yukarıdaki ek ders örneğinden devam edersek: örneğin; ek ders, yüksek lisans danışmanlığı bedellerinden bahsedilebilir. Bunlar, -yukarıdaki örnekten farklı olarak-, zorunlu ek göreve tekabül etmezler. Yargısal kararlar genellikle, kadroya bağlı olmayan ücretlerin ödenmesi için fiilen o işi yapmış olmayı aramaktadırlar.[32] Ama, görevinden çıkarılan bir memur, bu görevleri; dışarda geçirdiği süre içinde fiilen yapmak istese de yapamaz.
Diğer taraftan, bu örnekte “günlük hayatın olağan akışı” ve “uygulamanın yerleşikliği” de nazara alınmalıdır: Uzun zamandan beri yapılan uygulamanın ortaya çıkardığı hukukî durum; bunları haklı beklenti mesafesinde tutabilir. Günlük hayatın olağan akışı da bu ücretleri almaya uygun gerekçe üretme imkanı verebilir. Bu gibi argümanlar haklı görülürse, ortada haklı beklentinin olabileceğinden söz edilebilir.[33]
AyM’nin kararından esinlenerek denilebilir ki: Bir beklentinin “hak edilebilme” seviyesine varması için; onun hukuken korunabilirlik seviyesinde olması gerekir.[34] İşte, bu tür ücretlerin talep edilmesi; gerekçelerin, “haklısın” dedirtebileceği hallerde mümkün olabilecektir.
4.2. Malvarlığı kapsamına Girmeyen Konular
(1) Maddî Yönden
“Gelecekte elde edilmesi beklenen hak”lar malvarlığı kapsamında değerlendirilemezler. Nitekim AİHM; “gelecekte mal ve mülk elde etme hakkını” malvarlığı kapsamında görmemiştir.[35]
Kişilerin “mal varlıklarının etkilenmeyeceği durumlar” da malvarlığı kapsamı dışında görülmektedirler. Bu hallerde, açılan davalar da “ehliyet” yönünden reddedilebilmektedir. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu (AİHK), sigorta şirketlerine getirilen vergi yükümlülüklerinden etkilenmeyen poliçe sahiplerininin durumlarını bu yönde görmüştür.[36] Örneğin: Kanunî mirasçılar, muris henüz vefat etmemişken “miras hakkı”ndan bahsedemezler. Çünkü mirasçı ile mirasa konu mal arasında doğması gereken etkili bağ; ancak muris öldüğünde ve yasal şartlar çerçevesinde kurulabilir.
(2) Süre Yönünden ve Diğer Yönlerden
Malvarlığı, kanunla belirlenen hallerde; sınırlanabilmekte, kaldırılabilmekte ya da sona erebilmektedir. Örneğin:
1-) Sınırlı aynî haklar, menkûl(=taşınır) ya da gayrımenkûl(=taşınmaz) üzerinde sahibinin haklarını sınırlayabilirler. Bu sınırlama sınırlı aynî hakka sahip olanın lehine sonuç doğurur.
2-) 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa(FSEK’ya) göre, mirasçıların müzik eseri üzerindeki mülkiyet hakları; eser sahibinin ölümünden 70 yıl sonra kalkar. Yalnız; böyle bir kayıt, haklı gerekçeye dayanmamakta ve maddi mallar için öngörülmemektedir. Bu durum; Anayasanın eşitliği koruyan 10., ayrıca; Anayasanın miras hakkını koruyan 35. maddelerine uygun olmasa gerektir.
5. Malvarlığıyla İlgisi Bakımından “Zarar” Kavramı
5.1. Genel Olarak Zarar ve Tazmini
Hukukta zarar, kişilerin şahıs ya da malvarlıkları ile hak ve menfaatlerinde; rızaları dışında oluşan eksilmelerdir. Malvarlığına verilen zarar, eksilme kadarıyla tazmini gerektirir.[37] Tazmin, nakdî(=parayla) ya da eski hale getirme gibi aynî(=eşyayla) olabilmektedir.[38] Sorumluluk için zarar, zarar görenin rızası dışında oluşmalıdır. Zarara sebep olan davranışın hukuka aykırı olması kusurlu; hukuka uygun olması da kusursuz sorumluluğu gerektirmektedir.
Ortada “mücbir sebep” derecesinde bir fevkalâdelik(=olağanüstülük)[39] olmadıktan sonra; malvarlığında açık ya da “farazî eksilmeler”in tazmin sorumluluğu kalkmaz. “Farazî eksilmeler”den maksat, kişiliğe saldırıdan doğan(üzüntü gibi) zararların; malvarlığı kaabilinden bir değerle telâfi edilmesidir. Çünkü kişiliğin gördüğü zararları da maddî olarak tazminden başka bir seçenek yoktur.
Dolayısıyla, kişilerin ekonomik olarak ölçülebilen ve telâfi edilebilen tüm kişilik değerleri de sahiplerine; uğradıkları zararın telâfisi kadar malvarlığı hakkı sunmaktadırlar. Burada elem veya üzüntüyü tazminin; manevî zararı bir nebze de olsa unutturması amaçlanmaktadır. Alacaklıya ödenecek tazminatın; azlığı halinde sebepsiz fakirleşme, fazlalığı halinde sebepsiz zenginleşme oluşur.[40]
5.2. “Kamu Zararı” Açısından Durum
(1) Genel Olarak
“Kamu zararı” 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanununun(KMKYK’nın) 71 ve konuya ilişkin yönetmeliğin 2. maddesinde geçmektedir. Bu mevzuata göre; “Kamu zararı, kamu görevlilerinin davranışından kaynaklanan ve on(ların) sorumlulu(kları)na yol açan bir zarardır.”[41] Bu zararlar, kamusal kaynaklardaki artışa engel ya da azalmaya sebep olmak şeklinde ortaya çıkarlar.[42] Kamu zararı için, zararın; eylemin, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucu ortaya çıkması lazımdır.[43] İdare, tazmin ettiği bedeli veya Devlet mallarında haksız olarak meydana gelen eksilmeleri; sebep olan kamu görevlilerine rücu ettirilir.[44] Rücu’da Anayasal ve yasal usûl ve şartlar gözetilir.
Şöyle ki:
1-) “Ferde zarar veren fiil hizmet kusurundan kaynaklanmışsa memur sorumluluktan kurtulur.”[45] Kusursuz sorumluluk hallerinde de durum aynıdır.
2-) Şahsî kusurdan doğan zararar kusurlu bulunan kamu görevlisine rücu ettirilir. Bu halde kamusal malvarlığındaki eksilmeler; kusur oranında rücu sorumluluğunu gerektirir. Nitekim: Anayasanın 129. maddesi kamu görevlilerinin “sebep oldukları” zararların tazmin bedelinin, kendilerine rücu ettirileceğini belirtmektedir. Bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 12. maddesi: kamu görevlilerinin, kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlikleri sebebiyle idareyi uğrattıkları zararları; rayiç bedel üzerinden ödemelerini öngörmüştür.
(2) Kamu Görevlilerinin Mal Bildirimleri ve Kamu Zararı İlişkisi
Hukukumuzda, bir kısım kamu görevlerinin; belli dönemlerde mal bildiriminde bulunmaları öngörülmüştür. Örneğin;göreve başlarken, 0 ve 5 ile biten yıllarda ve malvarlığında belirgin artışlarda bu işlem yapılır/tekrarlanır.[46] Bunun yasal dayanağı DMK’nın ilgili hükmüdür. Kapsam, usul ve esaslar da:
1-) 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Hakkında
Kanun” ve;
2-) bu kanunun uygulanmasını gösteren 90/748 sayılı Bakanlar Kurulu kararı;
İle düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler, kamu görevlilerinin herhangi bir şekilde kamu zararına sebep ve vesile olmalalarını denetlemiş olmaktadır.
6. Sonuç Olarak Özetlersek…
Kişilerin sahip oldukları, insan ve organları dışında kalan; canlı-cansız maddi ya da gayrımaddî(=fikrî) mallar, hak ve borçlar malvarlığı kapsamınadırlar. Ulusal ve uluslararası hukukta korunan mülkiyet kavramı da geniş anlamda mülkiyettir. Bu tür mülkiyet de malvarlığına tekabül etmektedir. Malvarlığına konu olan değerler, ekonomik vasıflara sahip niteliktedirler. Meşru beklentiler, kazanımı bekleyen haklar ve (genel olarak) haklı beklentiler de kapsama girerler. Gelecekte elde edilecek malvarlığı hakları gibi haklar bu kapsama girmezler. Kanunların öngördükleri hallerde malvarlığı hakları son bulur ya da kıstlamaya uğrar. Meselâ; mirasçıların bir müzik eseri üzerindeki mali hakları, eser sahibinin vefatının üzerinden 70 yıl geçmesiyle son bulur.
“Malvarlığı” ile “zarar” kavramı arasında bir ilgi vardır. Hukuken zarar, kişilerin malvarlıklarında rızaları dışındaki eksilmelerdir. Mücbir sebep dışında, zarar, sebep olunan sorumluluk oranında sebep olanlarca ödenir. Mücbir sebep sorumluluğu yüklemeyi imkânsız kılan içerik taşır. Kişilik haklarının gördüğü zararlar da malvarlığında eksilme kaabilinden ve maddi olarak tazmin edilirler. Çünkü kişiliğin gördüğü zararı başka türlü tazmin etme imkânı yoktur. Kaldı ki manevî bir zararın tazminiyle, üzüntüyü bir nebze de olsa unutturmak amaçlanmaktadır.
Kamu zararı daha özgün bir terimdir. KMKYK ve ilgili yönetmelik, kamu görevlilerinin (kendilerinin) sebep oldukları zararlara kamu zararı demektedir. Kamu zararı, sebep olan kamu görevlisine rücu ettirilir. Yasal hükümler de nazara alınarak, şahsî kusurun bulunmadığı hallerde böyle bir rücuun adalete uymayacağı da not edilmelidir.
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R.Cengiz Derdiman, “Hukukta Malvarlığı Kavramı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, (İnternet Adresi……….) Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka: Kaynak: R.Cengiz Derdiman, “Hukukta Malvarlığı Kavramı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, (İnternet Adresi……….) Erişim Tarihi: ../../20..Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar :
[1] Türk Hukuk Lügatı, 3. Baskı, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi Ankara, 1991, s. 218
[2] R. Cengiz Derdiman, Hukuk Başkangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa 2015, s. 162.
[3] Haydar Murat Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2008, s. 6.
[4] Gemalmaz, s. 133.
[5] Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Fünfte, überarbeitete Auflage Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2007, s. 88
[6] Derdiman, Hukuk Başkangıcı, s. 371, 372. “İç hukukumuzda maddi mallarla sınırlı olan mülkiyet hakkı AİHM kararlarında daha geniş şekilde ifade edilmekte olup, kişiler için ekonomik değer taşıyan hemen her şey bu kapsamda değerlendirilmektedir.” Neslihan Karataş Durmuş, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı ve Vergilendirme” 14.05.2018, Vergi Algı, https://vergialgi.net/vergi/avrupa-insan-haklari-mahkemesi-kararlarinda-mulkiyet-hakki-ve-vergilendirme#sdfootnote9anc (03.08.2019).
[7] Bakınız örneğin: Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012; Engin Erdil, Fikri Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016.
[8] Tre Traktörer Aktiebolag/İsveç Kararı, bakınız: Karataş Durmuş 2018.
[9] Benzer görüş: Şeref Ertaş, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 233.
*
[10] Serhan Tevfik Karahan, “Mülkiyet Bağlamında Kamu Zararı Kavramı: Olanaklılık Ve Anlam” Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2015, 6(1), http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/49/1962/20529.pdf (07.08.2019), s. 2
[11] R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa 2013, s. 46.
[12] Jan Wilhelm, Sachenrecht, 4., völlig neu bearbeitete Auflage, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York, 2010, s. 129.
[13] AİHM bu sonuca vardığı bir kararında, yerleşik içtihatların da bu temeli destekleyebileceğini belirtmiştir. Bakınız: Kopecky v. Slovakia, para.52, nakleden: Gemalmaz, 153.
[14] Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 5-11
[15] Anayasa Mahkemesinin 2/6/1964 tarihli ve esas: 1964/13, Karar: 1964/43 sayılı kararı; Jale G. Akipek, Türk Eşya Hukuku, II. Kitap: Mülkiyet, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1972, s. 9; Kemal Oğuzman-Özer Seliçi-Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, (15. Basıdan) 16. Tıpkı bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2013, s. 279.
[16] Akipek, s. 11.
[17] Eren, Mülkiyet Hukuku, s. 5-11
[18] Örneğin, babanın; karısının kendi mülkiyetinde bulunan mezarını, oğlunun ziyaretini engelleyemeyeceğine hükmedilmiştir. Nakleden: Oğuzman-Seliçi-Oktay Özdemir, s. 279, 280.
[19] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 158.
[20] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 158.
[21] Akipek, s. 11.
[22] R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Yeni Düzenlemelere Göre Güncellenmiş 3. Baskı Alfa-Aktüel Yayınları, Bursa, 2010, s. 45.
[23] Tekin Akıllıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı Ve Kazanılmış Hak Üzerine Bazı Gözlemler” İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, yıl: 2012, Cilt:15, Sayı:2, ss: 9-27, s. 10, 11, 17.
*
[24] R. Cengiz Derdiman, Kazanılmış Hak, Haklı Beklenti ve Bekleyen Hak Kavramları, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 24.04.2018, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/kazanilmis-hak-hakli-beklenti-ve-bekleyen-hak-kavramlari/ , (04.08.2019)
[25] R. Cengiz Derdiman, Kazanılmış Hak, Haklı Beklenti ve Bekleyen Hak Kavramları, 2018.
[26] İrlanda’ya karşı Pine Valley Devolopments Ltd ve ötekiler” ve “İtalya’ya karşı Saggio” kararları, nakleden: A. Şeref Gözübüyük – Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 6. Bası, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2005, s. 418
[27] Güney Dinç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlğı Hakları, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2007, s.34
[28] Anayasa Mahkemesi 2. Bölümünün 10.05.2017 tarihli ve kişisel başvuru 2014/11382 sayılı kararı.
[29] AİHK Bramelid ve Malmström – İsveç komisyon kararında hisse senetlerini; Müler – Avusturya kararı emeklilik maaşı hakkını mülkiyet hakkı kapsamında görmüştür. Bakınız: İlhan Hanağası, Mülkiyet Hakkı, https://www.danistay.gov.tr/upload/2_mulkiyethakki.pdf (06.08.2019)
[30] AİHM Van Marle – Hollanda kararında, bir mesleği icra etme hakkını bile mülkiyet hakkıyla ilişkilendirmiştir. Hanağası, 2019.
[31] Balıkesir İdare Mahkemesinin 28.05.2018 tarihli ve esas: 2017/1721, karar: 2018/ 1779 sayılı kararı. Bu konuda ek dersin fiilen yapılması gereken hizmet olduğundan bahisle yapılan İstinaf başvurusu da reddedilmiştir. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari dava Dairesinin 10.01.2019 tarihli ve esas: 2018/5213 karar:2019/ 152 sayılı kararı
[32] Danıştay 2.Dairesinin 03.04.2009 tarihli ve Esas: 2007/3399 Karar: 2009/1428 ve Danıştay 12. Dairesinin 24.11.1998 tarihli ve Esas: 1995/ 9214 Karar: 1998 / 2848 sayılı kararları bu yöndedir. Görevdeyken farklı kadroda çalıştırılan memurun, sadece, ünvanına uygun kadronun; fiilen yaptığı ek ders gibi görevlerin ücretlerini alabileceği yönünde bakınız: Danıştay 8. Dairesinin 03.10.2013 tarihli ve esas:2012/8511, karar:2013/6942 sayılı kararı.
*
[33] Örneğin: Sayacın kullanılan elektriği hesaplayamadığında, ücret belirmede önceki aylara ilişkin ortalamalar alınıyorsa; (8 Mayıs 2014 tarihli ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde: 14) burada da, benzerlik ölçüsünde “haklı beklenti”ye düşünülebilir.
[34] AyM’nin 13.12.2017 tarihli ve esas: 2016/32, karar: 2017/168 sayılı kararı; R. Cengiz Derdiman, Kazanılmış Hak, Haklı Beklenti ve Bekleyen Hak Kavramları, 2018.
[35] Örneğin: Aida, Grgić/Zvonimir, Mataga/Matija, Longar/Ana, Vilfan(2007) kararı, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı-Klavuz Kitap” Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, Numara 10, s.6. Nakleden: Karataş Durmuş, 2018.Aynı yönde bakınız: Dinç, s. 33.
[36] “Yarrow davasına atıf yapan AİHK, poliçe sahiplerinin sigorta şirketlerinin malvarlığına sahip olmadığını özellikle vurgulamıştır. Bkz. Wasa Liv Ömsesidigt, Försäkringsbolaget Valands Pensionsstiftelse and a group of approximately 15,000 individuals v. Sweden, App. No.13013/87, Admissibility Decision of 14 December 1988, DR 58, sf: 163-185, para.1 (The Law).” Nakleden: Gemalmaz, s. 84.
[37] AİHM, Lithgow/ Birleşik Krallık davasında, devlletleştirilenmaldan dolayı tazminat verilmesine; bunun bedelinin sosyal adaletin gerektirdiği hallerde, olduğundan az belirlenebileceğine hükmetmiştir.
[38] Gert Brükkemeier, Haftungsrecht, Struktur, Prinzpien, Schutzbereich, Springer Verlag, Berlin Heidelberg, 2006, s. 562. Fakat idarî sorumluluk kapsamındaki zararlar, idarece aynen değil nakden tazmin edilmektedir. R. Cengiz Derdiman, İdari Yargıda Zararları Aynen Tazmin sorunu, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 31.07.2019, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/idari-yargida-zararlari-aynen-tazmin-sorunu/ (04.08.2019)
*
[39] Hukukta mücbir sebep sorumluluğu kaldıran sebeptir. Bu husus beklenmedik hal ve mücbir sebep ilişkilerini açıklamak için ayrı bir yazı konusu olabilir. Kısaca: Mücbir sebep; önlenemez, (alışılmışın dışında olup) tahmin edilemez ve davranışla ilgili olmayan, dış sebeplerden (dışsallık) meydana gelmektedir. R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 207; Vahap Bucak,İdare Hukukunda Enpreviziyon Nazariyesi, Ulusal Matbaa, Ankara, 1940, s. 12; Finanzgericht in München (FG München), Urteil v. 10.03.2017 – 12 K 2612/14; A. Pulat Gözübüyük, Hukukî Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, gözden geçirilmiş genişletilmiş 2. Baskı, Ankara Basım ve Cilt Evi, Ankara 1957, s. 24, 38, 66-78.
Mücbir sebep beklenmedik halden, dışsallığı, kaçınılmazlığın şiddeti ve zarar ile davranış arasındaki illiyet bağının kesilmesiyle anlatılmaktadır. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 557; Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2012, s. 368; Halûk N. Nomer, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 13. Bası, Beta Yayınları,İstanbul, 2013, s. 125. Ayrı bir yazı konusu olabilecek bu hususta Mücbir sebebin aksine, beklenmeyen hal sorumluluğu kaldırmamaktadır. Beklenmeyen halde kaçınılmazlık ve önlenemezlik daha nispi olup, özellikle idari sözleşmelerde sözleşmeciye yükümlülük yükleyen içerik de taşır. Beklenmeyen haller, gereken özen gösterilse de önlenemeyen durumlardır. Beklenmedik hal, zarar ve zarara sebebiyet veren davranışın, bilinseydi önü alınabilir nitelik taşır. Derdiman, İdare Hukuku, s. 506. Beklenmeyen hallerde kusursuz sorumluluk söz konusu olur; ancak, sorumluluk hakkaniyete göre diğer sorumluluk türlerine göre daha az takdir edilir.
*
[40] Bakınız: R. Cengiz Derdiman, İdarî Yargının Genel Esasları, Yeni Değişikliklere Göre Güncellenmiş 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 268, 269.
[41] Bahtiyar Akyılmaz, “Kamu Zararı Ve Kamu Zararında Rucu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, yıl: 2011, Cilt: 69, Sayı:1 – 2, ss: 61-78, s. 63.
[42] Akyılmaz, s. 66; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun(YCGK’nın) 17.4.2007 tarihli ve E. 2007/4-88 K. 2007/94 sayılı kararı.
[43] YCGK’nın anılan K. 2007/94 sayılı kararı.
[44] Danıştay İdari dava Daireleri Kurulunun(DİDDK’nın) e: 1998/465, k: 1999/350 sayılı kararı, nak: Ramazan Çaglayan,)darî Yargılama Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011 s. 460.) ve. DİDDK’nın 28.01.2000 tarihli ve e: 1998/442, k: 2000/126; 14.06.2002 tarihli ve 2002-510 sayılı kararları. Nakleden: Derdiman, İdarî yargının Genel Esasları, s. 277.
[45] Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, 5. Bası, Feryal Matbaası, Ankara, 1985, s. 490.
[46] Derdiman, İdare Hukuku, 5. Baskı, s. 410, 411.
