Av. Emirhan DERDİMAN*
Prof. Dr. R. Cengiz DERDİMAN
Ortaklığın giderilmesi (izalei şuyu ya da şuyuun giderilmesi) bir mala ortak mülkiyet ile malik olan birden fazla kişinin mallarının paylar oranında aynen, (yani malların kendilerinin) bölünerek yahut mahkemece satılarak hisseler oranında karşıladığı bedelin nakden (yani para olarak) paylaştırılmasıdır.
Ortaklığın giderilmesinde esas olan, müşterek (paylı) mülkiyette (hisse sahibi) paydaşların mülkiyeti hisseleri oranında anlaşarak paylaşabilmeleridir.
Böylece her bir payın mülkiyeti, ilgili hissedara geçmiş olmakla paylı mülkiyet vasfı sona ermektedir. Bu paylaşım resmi sözleşmeyle yapılmalıdır. Tarafların noter huzurunda yaptıkları paylaşım, taşınırlar için bağlayıcı, taşınmazlar için tapu dairesinde tescili istenmesi gereken resmi ve bağlayıcı bir vaad senedidir. Dolayısıyla aynen paylaşım sonunda paylaşılan taşınmaz sahibi adına tescil olunur (Eren, 120).
Anlaşıldığı gibi, ortaklığın giderilmesinin, mutlaka dava yoluyla istenmesi şart değildir (Oğuzman-Seliçi-Oktay Özdemir, 334). Ama örneğin dava dışı bir uzlaşma yoluyla paylaşım seçeneği söz konusu olmayacaksa ya da bu seçenek anlaşmayla sonuçlanmamışsa, ortaklığın giderilmesi açılacak dava ile yargı mercilerinden istenir. Bu davaya ortaklığın giderilmesi ya da çok bilinen adıyla izalei şuyu’ davası denir. Hissedarları olan mülkiyetin izalei şuyuu da mülkiyet üzerindeki ortaklığın giderilmesi anlamına gelmektedir.
Ortaklığın giderilmesi (izalei şuyu) davalarıyla; müşterek (paylı) mülkiyette, paylaşıma konu malı, sahiplerinin, payları oranında bölüşmelerini sağlamak amaçlanır.
Bu davanın konusunu esasen müşterek (paylı) mülkiyetteki ortaklığın giderilmesi oluştursa da, iştirak halinde (elbirliği) mülkiyet de bu davaya konu olabilir. Çünkü, iştirak halindeki mülkiyetin paylaştırılmasında da müşterek mülkiyetin paylaştırışması usullerine uyulur (Derdiman, 381). Buna göre örneğin miraçıların terekeyi paylaşmakta uzlaşamamaları halinde yetkili mahkemeye ortaklığın giderilmesi davası açmaları mükün olabilecektir (Derdiman, 396). Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 11.05.1998 tarihli ve esas: 1998/4001, karar: 1998/4018 sayılı kararında (Nakleden: Esener-Güven, 192), iştirak halindeki (elbirliği) mülkiyetin üzerindeki ortaklığın giderilmesi için, bunun müşterek mülkiyete dönüştürülmesini şart olarak görmemiştir.
Ortaklığın giderilmesi sürecinde önce veya açılmış dava devam ederken, tarafların anlaşarak bir arabulucuya başvurmaları da mümkün görülmektedir (bakınız: Demir, 2016).
ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI
Kimi zaman ortaklar malların paylaşılmasında bir mutabakata, bir uzlaşmaya varamazlar. Bir ortağın muhalefeti bile iradi paylaşmayı engeller (benzer görüş: Eren, 120). Bu durumda ortaklığı sona erdirerek hakkını almak isteyen ortağın “ortaklığın giderilmesi” davası açması gerekmektedir. Ortakların paylaşmada anlaşamaması durumunda, birkaç paydaş birlikte dava açabileceği gibi içlerinden birisi dahi tek başına bu davayı açabilir. Bu davanın tarafları esasen hissedarlardır (Oğuzman ve diğerleri, 340). HMK’nın 27. maddesi uyarınca ortaklığın giderilmesi davasında bütün paydaşların yer alması zorunludur. Davacı hissedar diğer tüm hissedarları davaı göstermelidir (Eren, 122). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.09.2003 tarihli ve esas: 2003/6-514, karar: 2003/512 sayılı kararında (nakleden:Esener-Güven, 184), iştirak halinde mülkiyetin paylaşımında, pay sahibinden paydaş olmayan alacaklı kişinin de ortaklığın giderilmesini isteyebileceği belirtilmektedir. Müşterek mülkiyette bunun söz konusu olmaması, bu mülkiyet türünde paydaşlara alacaklının cebri icra işlemleri başlatabilmesi sebebine dayandırılmaktadır.
Ortaklığın giderilmesi davaları, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyete konu malların ortaklar arasındaki ortak mülkiyet ilişkisini, şahsi mülkiyete geçmeyi sağlar.
Dava sırasında ortaklardan birinin ölmesi durumunda, mirasçılık belgesi alınır ve buna göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlanır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 15.06.2010 tarihli ve 3607/7330 sayılı kararına göre (nakleden: Oğuzman ve diğerleri, 340) davada taraflardan birisinin ölü olduğu anlaşılırsa, mirasçılarının tespiti ve davaya katılmaları sağlanır.
ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
Hukuk düzenimizde bir takım emredici kurallar vardır. Bu emredici kurallar başka bir alternatif olmaksızın yapılması gerekenle bağlı kalmayı ifade eder. Emredici hukuk kurlları dediğimiz “Bu kuralları uygulayıcılar veya taraflar değiştiremezler, amacı ve kapsamı dışında davranacak şekilde yorumlayamazlar.” (Derdiman, 110). Buna göre:
Ortaklığın giderilmesi davaları görevli ve yetkilş mahkemede açılabilirler. Bu davalarda;
1-) Görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi’dir.
2-) Hukuk Muhakemeleri Kanununun 12. maddesi gereğince yetkili sulh hukuk mahkemesi ise, bu davanın “taşınmazın aynından kaynaklı” dava olması sebebiyle, paylaşıma konu malın bulunduğu yer (Sulh hukuk) mahkemesidir.
MUHDESAT BULUNMASI DURUMUNDA PAYLAŞIM
Ortaklığın giderilmesinin konusu belirlenirken tapu kayıtlarına bakılmalıdır. Paydaşları olan söz konusu Taşınmaz Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından tespit edilir. (Akbulut, 200)Ortaklığın giderilmesi istenen taşınmaz üzerinde muhdesat, yani bina gibi tamamlayıcılar mevcut ise, muhdesatların kimlere ait oldukları da ayrıca belirlenmelidir. Muhdesatın paydaşlara ait olması durumunda, mahkemece, taşınmazın toplam bedeli üzerinden, bedelin ne kadarının arza ne kadarının muhdesatlara ait olduğu yüzdelik oran şeklinde belirlenir ve bu oranlar doğrultusunda bedelin hissedarlara dağıtılmasına karar verilir.
Mahkemece bu oranlama yapılırken keşif ve uzman bilirkişi incelemesi yapılması kararı verilebilir.
ORTAKLIĞIN SATIŞ SURETİYLE GİDERİLMESİ
TMK 628. maddesinde; “ortak malın taksimi aynen mümkün olmuyor ise, mahkemece satılarak bedellerinin paylaştırılacağı” öngörülmüştür. TMK 699/III gereğince, malın paydaşlara bölünerek taksimi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine imkân yoksa, açık artırmayla (müzayade ile) satışa hükmolunur. Satış, ortaklığı giderilmesi istenen tüm malları kapsar (aynı kanaat: Akbulut, 202).
Ortaklığın giderilmesi davası açıldıktan sonra yukarıda da izah edildiği gibi mahkemenin iki tür karar verme durumu söz konusudur. “İmkân varsa” ortaklığa konu olan taşınmazın aynen taksim edilmesine karar verilmesi öncelikli ve esastır. Bu karara göre paydaşlar hisseleri oranında taşınmazı bölüşürler. Mahkeme ortaklığın giderilmesinde eşit olarak ya da denkleştirme yöntemiyle aynen taksim edilip edilemeyeceğini bilirkişiden alacağı görüşten yararlanarak kendisi ile belirler. Tüm hissedarların dava devam ederken paylaşma anlaşması yapmaları halinde, hâkim bu yönde karar vermelidir (Eren, 123)
Örneğin 100 m2 bir arsanın 2 paydaşa 50 m2 – 50 m2 olarak bölüştürülmesi aynen taksimdir. Buna göre, parçaların birbirlerine göre değerlerinin, fark ödeyerek giderilmesi seçeneği öncelikle göz önünde bulundurulmalıdır (Esener-Güven, 187; Eren, 124). Doğal olarak bu seçeneğin kabul görmesi için, denkleştirmede başka paydaşlara ücret ödemesi gereken kişilerin ödeme güçleri ve rızaları da nazara alınabilmektedir. Bu gibi sebeplerle Yargıtay karararı daha çok aynın (mülkün) paraya çevrilmesi sureti ile taksim yönündedir (Bakınız: Oğuzman ve diğerleri, 340, 341). Sonuçta, denkleştime yoluyla aynen taksim görüşüne aykırı karar ve düşünceler mevcut ise de, esas olanın mülkiyetin korunması olduğu düşünülürse, hakimin aynen bölüştürme yolunun tamamen tükenmiş olduğunu görmedikçe nakdi paylaşım yolundan uzak kalması daha isabetli olsa gerektir.
Ortaklığın, her zaman aynen taksim yoluyla giderilmesi; paydaş sayısı, hisse oranları, taşınmazın özellikleri gibi sebeplerle mümkün olamayabilir, ki çoğunlukla da mümkün olamaz.
Örneğin yine iki paydaşın 100 m2 lik arsanın ortaklığının giderilmesini istemesi durumunda; 100 m2 lik taşınmazın 50 m2 – 50 m2 olarak bölünmesi durumunda taşınmazın değerinde büyük kayıp yaşanması söz konusu olabilir. Bu durumda taşınmazın bölünerek değer kaybetmesini önlemek amacıyla satışı yapılır ve bedeli paydaşlara hisseleri oranında dağıtılır. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2003/952 esas, 2003/2378 sayılı kararında değinildiği üzere (nak: Akbulut, 200), satışta, taşınmazlar üzerindeki yapılar taşınmazların değerinin belirlenmesinde hesaba katılır ve bilirkişice paylaşıma konu olacak tüm mallar bu gibi ayrıntılar gözden kaçırılmadan belirlenir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 03.12.1984 11937/12229 sayılı kararına göre (nak: Oğuzman ve diğerleri, 341), ortaklığın aynen taksim edilip edilemeyeceği belirlenirken taşınmazlar üzerindeki bütünleyici parçalar da nazara alınır.
Ayrıca, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda 6537 sayılı kanunla yapılan değişiklik doğrultusundaki yasal hükümlere göre; tarım arazilerinin bütünlüğü bozulmadan satılması ya da aynen taksimi gerekli olacaktır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 24.05.2005 tarihli ve 2232/3951 sayılı kararında (nak: Oğuzman ve diğerleri, 341), bu konuda Tarım İşletmeleri Yönetmeliği ve İmar Palnlarının da nazara alınması gerektiğine işaret etmektedir.
Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi halinde satışın nasıl yapılacağının, dava harcının ve yargılama giderlerinin ortaklara hangi oranda yükletileceği mahkemece belirlenir.
Bu bağlamda açık artırmanın hissedarların rızası şartıyla herkese açık, aksi halde hissedarlarla sınırlı olmasına hâkim karar verir (Eren, 124). Ayrıca, gayrimenkulün satış bedeli üzerinden günümüzde, binde 11,38 oranında harç alınması gerekir. Hazinenin de ortak olması durumlarında hazine harçtan muaftır. Dolayısıyla harcın Hazine payına düşen kısım çıkarıldıktan sonra geri kalan harcın payları oranında paydaşlardan alınması gerekir. Bunun gibi, her bir hissedara; aynen taksimde veraset ve intikal vergisi ve nakdi taksimde ise gelen gelir oranında gelir vergisi (Akbulut, 205) ve diğer vergilerin çıkması da söz konusu olacaktır. Nakdi taksim seçeneğinde, müzayede yöntemiyle satışlardan elde edilen gelire Katma Değer Vergidi Kanunu belli oranlarda katma değer vergisi yüklemektedir (Yılmaz, 107).
*Bursa Barosu; tel: 0 224 – 909 14 53; e- mail: derdimanhukuk@gmail.com
KAYNAKÇA
Akbulut, Kenan (2017): “İzale-İ Şüyu Yoluyla Yapılan Satışa İlişkin İhale Kararının Vergiye Tabi Bedeli Ve Aynı Yolla İktisap Edilen Gayrimenkullerin Satışı”, Mali Çözüm Dergisi, Kasım-Aralık 2017, ss: 199-205
Demir Şamil (2016): “Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk”, Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1, ss: 491-503.
Derdiman, R. Cengiz (2015): Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları Bursa.
Eren, Fikret (2012): Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara.
Esener, Turhan-Güven, Kudret ( 2012): Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara.
Oğuzman, Kemal-Seliçi, Özer- Oktay Özdemir, Saibe (2013): Eşya Hukuku, Yenilenmiş ve Mevzuata Uyarlanmış 5. Basıdan 16. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi yayını, İstanbul.
Yılmaz, Gülşen (2012): “İzale-i Şuyu Davası ile Miras Ortaklığının Sona Ermesi Halinde Karşılaşılan KDV Yükü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012 (98), ss: 105-122.
