Ticari davalarda arabuluculuğa ilişkin olarak, Türk Ticaret Kanunun(=TTK’nın) 4 ve 5/A ve 6325 sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanununun (=HUAK’ın) 18/A maddelerinde, bir kısım belirsizliklerin mevcudiyeti fikrimi belirtmek isterim.
Ticari davalarda anılan 5/A maddenin atıf yaptığı 4. maddedeki içerik, ticari davalar hakkında yeterince açık ve net sınırlar çizmemektedir. Bir tacirin bireysel ve toplumsal ilişkilerinde her işinin ticari sayılmayacağı; bu anlamda ticari sayılmayacak iş ve işlemlerinin de olabileceği malûmdur. “Bu doğrultuda, “ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiiller” deyimi de, bir ticari işletmenin, bu sıfatını ilgilendirmeyen işlem ve fiilleri olabileceğinin kabulü anlamına gelmektedir. TTK’nın, konuya ilişkin olarak, “işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı” (madde: 19/1) hallerin de mevcut olabileceğini kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Aşağıdaki yazıda, ticari davalarda kapsamın belirsizliğinin “hukuk devleti”nin en önemli gereklerinden birisi olan hukuki güvenlik (ya da hukuk güvenliği) ilkesinin belirlilik ve buna bağlı olarak ortaya çıkan öngörülebilirlik unsurları ile çelişir vaziyette olabileceği ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Bundan başka, anılan yasal hükümlerin, dava şartı eksikliğinden davanın reddine sebebiyet verici sonuçlarının, anılan yasal belirsizlikler de nazara alındığında, Anayasanın; hak arama hürriyetine ilişkin 36. ve davaların uzamasına sebebiyet verebilecek olması sebebiyle 141/son maddeleriyle de çelişebileceği değerlendirilmektedir.
Bu yazı, sadece bilimsel açıdan konuya bakan ve bu amaçla yapılan değerlendirmeleri içermektedir. Kapsamlı izahat da aşağıda yapılmaktadır.
1. Ticari Davalarda Arabuluculuk Şartı Açısından Yasal Hüküm
1.1. Ticari Davalarda Arabuluculuğu Dava Şartı Gören Hükümler
“Arabuluculuk başvurusu”, ticari davalarda da bir “dava şartı” olarak kabul edilmiştir. 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (=TTK’ya) 5/A madde olarak eklenen hükümde; TTK’nın 4. maddesine atıfta bulunmuş ve bu (4.) maddede yazılı hallerden ve işlerden kaynaklanan bir kısım davalarda arabuluculuk dava şartı olarak öngörülmüştür:
Anılan 5/A maddeye göre:
“Bu Kanunun [yani TTK’nın] 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
“Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
TTK’nın ticari davalara ilişkin 4. maddesine göre, ticari davalarda uygulanacak hükümlere esas olmak üzere,
1-) “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile”;
2-) “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;”
“a) Bu Kanunda (yani TTK’da),
“b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
“c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
“d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
“e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,9
“f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.”
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun (=HUAK’ın) 2/b maddesine göre ise: “Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini” ifade eder.
HUAK’nın 7155 sayılı kanunla eklenen 18/A maddesinde, arabuluculuğa başvurunun kanunla dava şartı kabul edildiği hallerde, bu madde hükmüne göre hareket olunacağını belirtmiştir. Bu madde hükmüne göre; dava dilekçesine, arabuluculuğu sonlandıran tutanağın eklenmesi, bu eksikliğin dava sürecinde fark edilmesi halinde ise anılan tutanağın verilecek 1 haftalık süre içinde ibraz edilmesi gerekecek, aksi halde davanın reddedilecektir. Arabuluculuk sonuç tutanağının ibraz edilmesi, davayı, bu arabuluculuk tutanağında anlaşılamayan konularda açmak hassasiyetini de tevlit etmiş olmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa(=HMK’ya) göre, hukuk muhakemesinde dava şartı, dava açarken kanunlarla mevcudiyeti zorunlu olarak düzenlenen; yokluğu, davanın reddini gerektiren şarttır.[1]
Yargıtay’ın ticari davalarda da emsal olabilecek bir kararı[2] da davayı; “Arabuluculuk dava şartı, dava açılmadan önce gerçekleştirilmelidir. Bu husus yargılama sırasında tamamlanabilir bir dava şartı değildir.” diyerek reddetmiştir.
Ticari davalarda olduğu gibi diğer hukuki uyuşmazlıklarda, dava şartı yokluğundan dolayı davanın reddi halinde, yeniden dava açılacaksa yapılması gereken; bu dava şartı eksikliğini giderdikten, arabuluculuğa dair sonuç tutanağını alarak anlaşılamayan konularda dava açmak olacaktır. Hukuk yargılamasında dava şartı eksikliği esastan karar vermeyi gerektiren bir eksiklik olmayıp usul eksikliği olduğundan (başka açık yasal engel yoksa), bu eksiklik tamamlandıktan sonra yeniden dava açılması[3] mümkün olabilecektir.
1.2. Ticari Davalarda veya Diğer Hukuki Uyuşmazlıklarda Değerlendirmeye Esas Olmak Üzere Arabuluculuğa İlişkin Genel Bilgi
1.2.1. Genel Bilgi ve Eleştirel Bakış
Yukarıda yasal tanımı verilen “arabuluculuk [bir yargısal usul ve] bir yargılama mekanizması olmayıp dostane bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.”[4] Nitekim “[alternatif] çözüm yollarının; uzlaşma, tahkim, dostane çözüm ve arabuluculuk gibi birçok çeşidi bulunmaktadır.”[5] Bunlardan “arabuluculuk, hukuk uyuşmazlıklarının, yargısal başvuru yolu kapatılmaksızın ve kısıtlanmaksızın; bir arabulucu marifeti ile çözülmesini esas alan ve dostane şekilde çözülmesini öngören alternatif bir yoldur.”[6]
Arabuluculuk, ticari davalarda ya da başka hukuki uyuşmazlıklarda, kişilerin yargı yoluna başvurmalarına bir engel olarak görülmemelidir. Ticari davalarda ancak “‘adli soruna dönüşen uyuşmazlıklar’ dava yoluyla çözümlenmelidirler.”[7]
Arabuluculuğa eleştirel bakıldığında, denilebilir ki;
Arabuluculuk, tüm hukuk uyuşmazlıklarında -olduğu gibi ticari, davalarda da- hak arama hürriyetini ve bu hakkın bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkını,[8] -imkânsız hale getirmese de- geciktiren[9] bir usûl olup; mahiyeti itibarıyla karşılıklı bir anlaşma olacağına göre kişilerin bu çözüm yoluna zorlanmaları, sözleşme(me) hürriyetini de kısıtlamış olmaktadır.[10]
Hatta bu usul, bir anlamda, davayı yargılamaya yetkili mahkemenin bu yetkisini “geçici de olsa” kaldırmış olmaktadır. Halbuki uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte görevli mahkemeye başvurunun, arabuluculuk usulünün tüketilmesinden sonraya tehir edilmesi (≈ertelenmesi); “mahkemeye erişim hakkı”nın gereği gibi kullanılmayışı bağlamında Anayasanın 37. maddesindeki kanuni hâkim güvencesiyle de çelişebilecektir.[11]
Zorunlu arabuluculuk, bir kimsenin arabuluculuk mercileri öne çıkarılması anlamında geldiği düşünüldüğünde; aynı maddede geçen, “bir kimsenin yargı mercileri dışında bir merci önüne çıkarılamayacağı” ibarelerine aykırılık da görmezden gelinemeyecektir.[12] Ayrıca, arabuluculuk işlemleri sonuçlanana kadar geçecek sürede vaki bir uyuşmazlığa bakacak mahkemenin kalkmış ya da görevinin değişmiş olması halinde, ortaya çıkacak belirsizlik de bu ilkeye aykırılık oluşturabilecektir.
1.2.2. Arabuluculuğu Anayasaya Uyguluğuna İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararları ve Ticari Davalarda Uygulama
Yukarıdaki eleştirel tespitlerle birlikte, TTK’nın ticari davalarda arabuluculuğu dava şartı gören (5/A maddesinden önceki ve diğer hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olan) yasal hükümleri Anayasa uygun bulmuştur.[13]
Yüksek Mahkeme, bu kararlarında, dava şartı arabuluculuğun dava yolunu imkânsız kılmadığını; dava yoluna başvuruyu şarta bağlasa da kapatmadığını; davadan evvel tarafların dostane çözümü gibi bir usulün hürriyetleri kısıtlamada ölçüsüz olmadığını; bu usulün davaları ve mahkemelerin yükünü de azaltacağı belirtmiş; ve ayrıca, kanun koyucunun takdir yetkisini kamu yararına, adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun kullanmasına[14] aykırı bir durumun da olmadığı gerekçelerine dayanmıştır.[15]
Bu yazıda, dava şartı (=davadan evvel zorunlu tutulan) arabuluculuk hakkında, Anayasa Mahkemesince (=AYM’ce) Anayasaya uygunluk kararı verildiği için; sırf, bu usulün “ticari davalarda” uygulanması açısından hukuki sorunlar değerlendirilmiştir.
1.3. “Ticari Davalarda” Teriminin Kapsamı Bakımından Yasal Durum
Ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin yasal hükümlere göre ön şart, davanın “ticari dava” kapsamına girmesidir. Yasal hüküm tüm ticari davalar için zorunlu arabuluculuk öngörmemiştir: Arabuluculuğun dava şartı olması için; bu ticari dava, konuları itibarıyla, “bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları” olmalıdır.
Diğer taraftan, bir davanın, ticari dava olması için,
1-) Ya TTK’nın 4/1. maddesinin ilk yarım cümlesine göre, “her iki tarafından da ticari işletmesinden doğan hususlar”la ilgili olmalı;
2-) Ya da TTK’nın 4/1. maddesinin ikinci yarım cümlesine göre, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, TTK’nın 4/1. maddesinin 2. yarım cümlesine bağlı olarak, kendi bentlerinde sayılan ve liste hainde madde tümü yukarıda yazılı 4. madde metninde verilen hususlardan doğmalıdır.[16]
Bu arada özellikle vurgulamak gerekirse, TTK’nın 1. maddesinin 2. cümlesindeki “ticari hükümler” ve 3. maddesindeki “ticari işler”[17] bu anlamda ticari davalarda doğrudan doğruya esas alınacak nitelik taşımamaktadırlar.[18]
Ticari davalarda uygulanacak hükümlerle ilgili olarak TTK’nın kullandığı en önemli iki kavram, “ticari işletme” ve “tacir” deyimleridir. Tacir bir ticari işletmeyi işleten kişi olmaktadır. TTK’nın 15. maddesinin yorumundan, tacirin sermayesi ile iktisadi piyasa çıkmasının söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.
Ticari işletme iktisadi olarak gelir sağlamak amacıyla kurulmuş olmaktadırlar.[19] Ticari işletmeler amaçlarını “ticari usuller”e uyarak yerine getirirler. Ticari işletme “şirket” şeklinde tüzel kişi olarak kurulmuş da olabilir.[20]
2. Arabuluculuğa Esas Olan Ticari Davalarda Hukuk Güvenliği İhlal Edici Kapsam Belirsizlikleri
2.1. Ticari Davalarda Kapsamın Belirlenmesinde Esas Alınacak Hukuki güvelik İlkesi ve Kriterleri
Hukuk devletinde hukuk güvenliği, hukuka güvenmek anlamında en önemli unsurlardan birisidir. “Hukuk güvenliği kanunların ve diğer hukuk kurallarının toplumda herkes tarafından bilinmesi ve benimsenmesini; bunun için, uzun süre uygulanabilir olmasını, şahsi menfaatler ya da 3. kişilerin veya bir kesimin menfaatleri için ve sık sık değiştirilmemesini, kuralların sık sık değiştirilerek takip edilemez hale gelmemesini gerektirmektedir.”[21]
Hukuk güvenliği, sadece kanunların ve diğer hukuk kurallarının da açık, net şekilde belirli; ve ayrıca, muhtemel etki ve sonuçları bakımından öngörülebilir olmalarını gerektirir.[22] Bundan başka hukuk güvenliği ülkede hukukun güven vermesini, hukuk devleti gerekleri çerçevesinde bir yaşantıyı teminat altına alması ve toplumda hukuki istikrarın hâkim olmasını anlatır. Güvenlik olmadan özgürlük sağlanmış olmaz.[23] Güvenlik de hukuki güvenlik ile tesis edilmiş olur.
Bu sebeplerle, sadece kanunların değil, tüm hukuk kurallarının, “bireyler[ce] -gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle-”[24] de olsa, hiçbir duraksamaya veya şüpheye yer vermeyecek derecede açık, net, anlaşılabilir ve objektif =(nesnel) olmaları gerektiği kadar; [25] uygulanabilir, uygulamaya elverişli ve yeterince erişilebilir olmaları[26] da gerekmektedir. Kuralların toplumda, tarafsız ve objektif bir bakışla kabul gören anlamlarıyla nazara alınmalarını da bu ilke (unsurlarından olan hukuki belirlilik) kapsamında görmek mümkündür.[27]
Hukuk güvenliği kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlemler ve güvenceleri sağlaması,[28] bunun için de “yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması[nı]”[29] gerektirmektedir.
“Derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler.”[30]
Bir olayda AYM, mahkemenin “açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği[ne işaret etmiştir.]”[31] Bu kararda AYM; “kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığını, bu yorumun başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiğini tespit ederek başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.” [32]
2.2. Ticari Davalarda Kapsamın Yukarıdaki İlke ve Kriterler Açısından İncelenmesi
2.2.1. TTK’nın Ticari Davalarda Esas Alınan 4. Maddesine İlişkin Olarak
TTK’nın 4. maddesi hükümlerine bakılınca şu noktalar hukuk güvenliği ilkesiyle çelişebileceklerdir:
1-) Genelde sanki tacirlerin tüm işlem ve fiillerinin ticari işletmeyi ilgilendirdiği; bu sebeple tacirlerin tüm işlerinin ticari olduğu gibi bir sonuç oluşmaktadır. Hukuk sisteminde ve toplumsal hayatta kişilerin eylem ve işlemlerinden hiçbirisinin ticari olmayacağı söylenemeyeceği gibi; varlığını ve fiil ve hak ehliyetlerini hukuktan alan şirketlerin de ticari olmayan hiçbir işinin olmayacağını söylemek mümkün olamaz. Bundan başka, bir tacirin tüm işlerinin TTK’da yer alan hususlar olmadığı; bu kanun dışındaki iş ve işlemlerinin de olabileceği malûmdur.
Bir ticari işletmenin yaptığı işin ne olduğu, faaliyet ruhsatında ve eğer şirket olarak kurulmuşsa kuruluş senedinde gösterilir. Bu faaliyetler kapsamına girmeyen işlerin tacir tarafından yapılsalar da ticari davalara konu olacaklarını düşünmek muhaldir (mevcudiyeti imkânsız bir durumdur).
Nitekim örneğin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin emsal bir kararından, -ticari davalarda arabuluculukla ilgili olarak- şirketlerin her işlemlerinin ticari olmayacağı “Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.” şeklinde vurgulanmıştır.[33]
2-) 4/1. maddedeki, davaların doğacakları kaynak olarak “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlar” tabiriyle, bu tarafların ayrı ayrı her birisinin ticari işletmesiyle ilgili hususlar kastedilmiş olsa bile; bu deyimin, taraflardan yalnız birisinin tek bir ticari işletmesiyle ilgili hususların da bu kapsama girmesini mümkün kılacak şekilde geniş yorumu mümkün görünmektedir.
3-) TTK’nın tarafların tacir olmadıkları hallerde uygulanması bakımından 4/1-a maddesindeki “bu kanunda” deyiminin, ticari işlemlerin yalnız tacir faaliyeti olarak ele alınması gereği bağlamında taşıdığı belirsizlikler de ayrıca dikkat çekmektedir.
4-) Anılan 4/2. maddede sayılan işlerin hiçbirisi, bir ticari işletmenin ticari amaçla yürütüldüğü iş olmadıkça, TTK’nın 3. maddesinde yer alan deyim olarak ticari iş olarak görülemeyebilirler. Bu durumda ticari iş TTK’nın 1. maddesinin 2. cümlesinde yer alan ticari hükümlerin kapsamı dışında da kalmış olacaktır.
Diğer taraftan;
“Ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiiller”, bu işletmenin varlık amacıyla ilgili ve sınırlı olarak kabul edilmelidir. Bu bakımdan ticari iş ve faaliyetin kapsamını, ticari işletmenin amaçları çerçevesinde kalacak şekilde yorumlamak gerekmektedir.[34] Buna göre TTK’nın da ticari sayılacak hususları düzenlediği ve bu amaçla yapılan faaliyetleri kapsamına aldığını düşünmek gerekecektir.
Hal böyle olunca, eski TTK’nın ticari davalarda esas alınacak kurallar için atıf yaptığı; -ve günümüzde 19. madde olarak düzenlenen- 21. maddede ticari iş kavramına yer verdiğine göre, bu deyimi, ticari davalarda doğrudan belirleyici olmasa da nazara almak gerekecektir. Konuya bu yönden bakıldığında, anılan 19. maddedeki bir işin ticari sayılmasına elverişli olmayacak durumların neler olabileceğinin yeterince belirli olamayacağı ortaya çıkmaktadır.
2.2.2. Ticari Davalarda Dava Konuları Bakımından TTK’nın 5/A Maddesindeki Belirsizlikler
Bir başka belirsizlik de 5/A maddenin bizzat kendisindedir. 5/A maddede ticari davalardan “konusu bir miktar para olan”ın “alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları” olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hükmü bir başka okuyuşla, -çok zorlama bir çıkarım olarak görülecek olsa da;- “konusu bir miktar para olan”ın sadece alacak davaları olduğu sonucuna da varılabilecektir.
Bu tür bakışta, yukarıda sayılan davalar için, -ticari davalardan olsalar bile,- Mahkemece arabuluculuk zorunluluğu aranması; hükmün lafzının farklı şekilde anlaşılabilecek bu durumu ve potansiyeli itibarıyla, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişebilecek ve böylece öngörülebilirlik ilkesi de ihlal edilmiş olabilecektir.
2.2.3. Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuk Usulündeki Belirsizliklere Tüketici ya da Kira Uyuşmazlıkları Örneğinden Bakış
Konusu itibarıyla sulh hukuk mahkemesinde açılan, kira alacaklarına ilişkin tazminat, alacak, istirdat ya da herhangi bir itirazın iptali davalarında dava konusu, kaynağını 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (=TBK’da) özel hükümler mahiyetinde düzenlenen “kiralama işi”dir.
Burada hükmün arabuluculuğu bir anlamda zorunlu olmaktan çıkarmaya da elverişli yorumu itibarıyla, şu yönlerden belirsizlik oluşturmaktadır:
1-) Örnekteki düzenlemeler, fikrimce, tüketicilerin korunmasına ilişkin hükümlerde olduğu gibi, konusu itibarıyla ticari hükümlere göre “özel hükümler”dir ve TTK’nın 4. maddesinde yer almamışlardır.
Ayrıca, kiralama işlemleri gibi, TBK’da özel hükümler şeklinde düzenlenmiş konularda, bu işlemler bir ticari işletmenin ya da şirketin varlık amacına yönelik faaliyetleri kapsamında gelir elde etmek gibi bir işlem olmadıkça, “ticari dava” kabul edilmesi ve bu kapsamda da arabuluculuk şartı aranması, “kanun koyucunun ‘iradesi’ne aykırılık” teşkil edecektir. Kiralamalardan doğan uyuşmazlıkların sulh hukuk mahkemelerinde görülmeleri de buna delil olmaktadır.
Bu sebeplerle, kira uyuşmazlıklarından kaynaklanan ve TTK’nın 5/A maddesinde yer alan konularda, ticari davalar için dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk zorunluluğundan bahsedilemez.
Bunun gibi tüketici hukuk kapsamına gire iş ve işlemler de velev ki tacirler tarafından yapılsalar da, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda, yani özel yasal hükümler şeklinde düzenlenmişlerdir. Bu sebeple, tüketici işlemlerini ticari dava kabul etmek de kanun koyucunun bu yönde tecelli etmiş iradesine aykırı olacaktır.
Yargıtay’ın emsal bir kararında, Tüketicinin Korunmasına Hakkında Kanunda (=TKHK’da) düzenlenen bir konuda arabuluculuğun dava şartı olarak görülemeyeceği belirtilmiştir.[35]
2-) Kiralama işleminin, ticari işletme tarafından, “‘ticari amaçla’ yapılmamış olması halinde” bundan kaynaklanacak iş, “ticari iş” olmadığı gibi, ticari dava kapsamında da görülemez. Ticari işletmenin faaliyet ruhsatında veya şirketse ticaret siciline tescil edilen konuları dışındaki bir kiralama işleminden kaynaklanacak alacak, tazminat veya itirazın iptali davalarını ticari davalar kapsamında düşünmek de hayali bile imkansız (=muhal) bir durumdur.
7155 sayılı Kanunun TTK’ya 5/A madde olarak eklenen 20. maddesinin gerekçesinden[36] de anlaşıldığı üzere; “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların” sadece “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan” kaynaklanması öngörülmüştür.
Diğer bir emsal kararda da itirazın iptali davaları ile ilgili olarak “bu [5/A] madde de sadece alacak ve tazminat ödenmesine ilişkin davaların kastedildigi açık olup, itirazın iptali davasının arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi de yasal düzenlemeye aykırıdır.”[37]denmektedir.
2.3. Ticari Davalarda Verilebilecek Görevsizlik (ve Yetkisizlik) Kararlarının Arabuluculuk Zorunluluğunu Kaldırıcı Etkisi Açısından Belirsizlik
İdari yargıda görevsizlik (=konu yönünden yetkisizlik) kararı verilmesi halinde, dava dilekçesi ve dosyası, mahkemece; görevsizlik kararıyla birlikte, kararda görevli görülen idari yargı merciine gönderilmekte ve yeni mahkeme, kendisine tevzien gelen davaya doğrudan doğruya bakmaya devam etmektedir.[38]
Hukuk davalarında ise mahkeme, görevsizlik kararında, davanın açılmamış sayılmasına da hükmeder.[39] Davanın görevli mahkemede görülmesinin istenmesi halinde bu yönde bir talebin görevsizlik kararı veren mahkemeye,[40] 2 hafta içinde (davalı ya da davacı tarafından) dilekçe vererek yapılması gerekir.
(Yasal hükümlerde kesin yetkisizlik ve talebe bağlı yetkisizlik ayrımı olsa da) bu söylenilenlerin davada görevli mahkemenin yetkisizlik (=yer yönünden yetkisizlik) kararı vermesi halinde de gereçli olabileceği değerlendirilebilir.[41]
Bu durumda yeni bir davanın açılmadığı;[42] davanın devam eden dava olduğu kabul edilse de;[43] verilen dilekçenin, mahiyet itibarıyla, açılmamış sayılan “davayı yeniden ‘açmak’” gibi bir maddi sonucu olacağı, haklı ve tutarlı bir yorumdur. Şu hale göre:
1-) Eğer bu durum fiili olarak davayı yeniden açmak ile eşdeğer olarak görülecek olursa; ki bu, tekraren belirtmek gerekirse kendi içinde tutarlı bir yorumdur, arabuluculuk görüşmelerinin başlatılması ve yeni görevli mahkemede davaya başlayana kadarki süre içinde sonuçlandırılıp görevli mahkemeye ibrazı, dava şartı eksikliğini gidermiş olabilecektir.
Nitekim emsal bir karar,[44] yeni mahkemede görülen davayı yeni bir dava açmak gibi addetmiş;[45] ve davaya bakan genel yetkili mahkemenin verdiği görevsizlik kararı kesinleşmeden yapılan arabuluculuk başvurusunun sonuçlandırılmasına ilişkin tutanağın, davaya bakılmaya başlanmadan evvel sunulmasını, dava şartını yerine getirmek olarak görmüştür. Fakat, kanun hükmünü farklı yorumla, davanın ilk açıldığındaki eksikliğin yeni görevli mahkemece de dava şartı eksikliği olarak görülmesi yönünde emsal kararlar[46] da bulunmaktadır.
2-) Bu arada, anılan 18/A ve 5/A maddelerde, ticari davalarda -veya diğer hukuki uyuşmazlıklarda- görevsizlik halinde dosyanın usulüne göre intikal ettiği mahkemede yargılanmaya başlanması için arabuluculuğun dava şartı kabul edileceğine özgülenmiş bir yasal hüküm de yoktur.
Dolayısıyla bu izahat görevsizlik kararının verilmesiyle devam eden süreç için de yasal belirsizlikler olduğunu göstermektedir.
3. Ticari davalarda Arabuluculuk Şartının Hak Arama Hürriyetini İhlal Edici Yönü
3.1. Ticari Davalarda İddia ve Savunma Hakları Bakımından
3.1.1. Hak Arama Hürriyetinin Mahiyeti
Anayasanın 36. maddesindeki hürriyetin, “dava açmak ve davaları takip etmek”, “adil yargılanma” ve “mahkemeye etkili erişim” haklarını da garanti ettiğinden şüphe edilemez.
Tüm bunlara bakıldığında, kanunun arabuluculuğu şart koştuğu “ticari davalarda” şeklindeki “istisnalarının sınırları”nın yorumla genişletilmesi,[47] Anayasanın 36. maddesindeki hak arama hürriyetiyle çelişir.
“AYM,[48] yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve daha az masraflı olması gibi sebeplerle arabuluculuk yönteminin kanunla öngörülebileceğini; ama bu usûlün kişilerin hak aramalarını “imkânsız” hale getirmemesi gerektiğini vurgulamıştır.”[49]
“Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.”[50]
3.1.2. Ticari Davalarda İddia ve Savunma Haklarının Çatıştığı Hallerde Durum
Anayasanın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin, -tüm hukuki ve cezai uyuşmazlıklarda olduğu gibi ticari davalarda da- davalıya, “davanın reddedilmesi ya da beraat, talep” hakkı vermesi, davacı ve davalı tarafın anılan 36. maddedeki haklarının çatıştığı kanaatinin oluşmasına vesile olabilir.
Kısaca açıklamak gerekirse: hakların çatıştığı hallerde hukuk düzeninin çelişme kabul etmezliği ve kendi içinde bütünlüğü esas olup;[51] çatışan hakların giderilmesi hukuki mizanla(=ölçüyle) mümkün olmaktadır. Hukukun mizanı (=ölçüsü), maslahat (≈kamu yararı), ulaşılması istenilen amaç da adalettir.[52] Özel zararın genel zarara nazaran “ehveni şer (≈istenmeyen diğer seçenekten daha az zararlı kötülük)” görülmesi[53] ve bu yönde tercih kamu yararına olacaktır.
Böyle bir çatışmada, “yarışan haklardan hangisine geçerlilik tanınacağı” yönündeki tercih, -her bir somut olaya mahsus olmak üzere;- Anayasaya uygun ve objektif bakışla kabul edilebilecek makul gerekçeler tahtında, “kamu yararı”na en uygun[54] seçeneği[55] esas alan yorumla belirlenecektir.
Bir de, bu belirlemede tercih, “hukuki değerleri işlevsizleştirecek ya da tehlikeye düşürecek” seçenekten yana da olmamalı;[56] çatışan haklar arasında mümkün olduğunca “adil bir dengenin gözetilmesi”[57] de önemsenmelidir.
Anılan 5/A. maddedeki, “ticari davalarda” arabuluculuğun dar yorumlanması, her şeyden evvel, temel hakların sınırlanmasına ilişkin Anayasal hükmün uygulanması demektir. Aşağıda ayrıca değinileceği gibi; davaların kısa sürede sonuçlandırılması da burada nazara alınmalıdır.[58]
Ticari davalarda dava şartı eksikliğinden dolayı davanın reddi veya görevsizlik kararları gibi kararların, sonuçta davaları uzatıcı mahiyetleri bakımından Anayasanın 141/son maddesindeki “davaların en az masrafla ve kısa zamanda sonuçlandırılması (=usul ekonomisi) ilkesi”yle çelişebilecektir.[59]
“Hak arama özgürlüğüne demokratik toplum düzeni yönünden zorunlu olmadıkça Devletin müdahale etmemesi gerekir. Bu hak meşru amaçlarla sınırlandırılabilir ise de [mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahaleler orantılı olmalı;[60]] bu sınırlama kişilerin bu hakkını yok edecek veya kullanılamaz hale getirecek şekilde yapılmamalıdır.”[61] Çünkü; “[Anayasanın 36. maddesindeki hak arama hürriyeti,] yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.”[62] Bu anlamda, “[anılan 36. maddedeki] düzenleme ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, [her dava için olduğu gibi, ticari davalarda da] kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.”[63]
Hak arama hürriyetinin garanti edilebilmesi ve etkili olarak kullanılmış olması, iddia ve savunma haklarını uyuşmazlığın, davanın esasına girilerek çözümü ile mümkün olabilecektir. Davacının başlattığı dava sürecinde ortaya çıkan, aklanma süreci adaletin tecellisi için hem bir hak hem de bir yükümlülüktür. Bir hak olarak davalının aklanma hakkı, hak arama hürriyetinin bir sonucu olup, davanın esasına girilerek yapılan savunmalarla en etkili bir şekilde kullanılabilecek usuldür.
Kişilerin aklanma haklarından vazgeçmeleri Anayasanın 12/1. maddesine aykırı görülebilecektir. Ticari davalarda dava açma hakkına sahip kişinin, iddialarının somut bir hak talebi olduğu, ve karşı tarafa da aklanma için savunma hakları verildiği de gözetildiğinde; davanın, yasal dayanakları müphem/muğlak (≈belirsiz) olan 5/A’daki yasal hükümden dolayı devam ettirilemeyecek olması, bu hakların yeterince tatmin edilemeyişine sebebiyet verecektir.
3.2. TTK’nın Ticari Davalarda Deyimini İçeren 5/A Maddesi ve HUAK’ın Arabuluculuk Uygulamasında Esas Alınacak 18/A Maddelerinin Birbirleriyle İlişkileri Bakımından Konuya Bakış
TTK’nın -7155 sayılı kanunun 20. maddesi olarak 01.01.2019’da yürürlüğe giren- 5/A maddesinden, kendi kapsamında dava şartı olarak görülen konunun, ticari davalarda arabuluculuğa “başvurulması ve sonuçlandırılması” değil; sadece ticari davalarda “arabuluculuğa başvurulması” olduğu anlaşılmaktadır. “Arabuluculuğa başvurulması” deyimin arabuluculuk işlemlerinin sonuçlandırılmasını kapsamadığı açıktır.
Fakat, ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak gören uyuşmazlıklarda arabuluculuk sonuç tutanağının dava dilekçesine eklenmesi; HUAK’nın -7155 sayılı kanunun 23. maddesi olarak 19.12.2018’de yürürlüğe giren- 18/A maddesinin gereğidir. Çünkü, anılan18/A/1 maddeye göre: “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine bu [maddenin 2 ve sonraki fıkralarındaki] hükümler uygulanır.”[64]
Yalnız, -7155 sayılı kanunda yer alan her iki hükümden, HUAK’a 18/A olarak eklenen 23. madde hükmünün yürürlük tarihi, TTK’ya anılan 5/A madde olarak eklenen 20. madde hükmünün yürürlük tarihinden öncedir. Bu durumda bir yasal hükmün, her iki hüküm de aynı kanunda yer alsalar bile, kendisinden sonra yürürlüğe giren hükmü de kapsaması hukuk tekniğine pek uygun olmasa gerektir.
Bu hükümlerin ikisinin de, 7155 sayılı kanunun tümü üzerinde oylamaların yapıldığı tarihte yani aynı gün kabul edilmiş olmaları; anılan maddelerden 18/A’nın, 5/A’yı bağlamayacağı iddia ve tereddüdünü de -bu görüş çok tutarlı olmazsa bile- gündeme getirmiş olmaktadır.
Zira kanun koyucu her iki maddeyi aynı gün kabul etmiş olmakla; -yürürlük tarihleri farklı bile olsa,- bunları hukuk alemine çıkarma iradesini ortaya çıkarmış olmaktadır. Doktrinde kanunların zaman bakımından uygulanmasında öncelik veya sonralık, gün (ve tarih) kriteri esas alınarak yapılmaktadır. Aynı gün “kabul edilen veya yürürlüğe giren” iki yasal hükmün çatışması halinde birinin diğerine göre öncelik ya da sonralığı söz konusu edilmemekte; uygulamanın da her iki hükmün birden yok, hukuk aleminde doğmamış kabul edilecek şekilde yapılması kabul edilmektedir.[65]
18/A maddede arabuluculuk başvurusunu dilekçesine eklemeyen davacılar için arabuluculuk sonuç tutanağının Mahkemece, bir haftalık süre içinde ibraz edilmesine ilişkin hükmü, tüm hukuki uyuşmazlıklarda ve ticari davalarda farklı uyulmalara da sebep olabilecektir. Dava şartı bir eksikliğinin davanın reddi gerektirici özelliği, bu konuda bir de bir haftalık süre verilmesi gibi bir yasal hükümle de çelişmektedir.[66]
3.3. Ticari Davalarda Arabuluculuk Usulü Eksikliğinde Davanın Reddinin Hak Arama Hürriyetini Şekilciliğe Feda Edilmesi Açısından Değerlendirilmesi
Hukukta usul esasa mukaddemdir (≈önceliklidir). Ama davanın, -diğer hukuki uyuşmazlıklar ile- ticari davalarda arabuluculuk başvurusu yapılmaması şeklindeki- usul eksikliğinden reddi halinde; davanın “esas”tan görülmesi sonucunda tecelli edecek adaletten feragat edilmiş olabileceği de malûmdur.
Hukuki iş ve işlemlerde şekilcilik yüzünden dava hakkından mahrumiyetin de kabulü zordur.
AYM emsal kararına[67] göre; “mahkemelerin usul kurallarını uygularken yargılamanın hakkaniyetine zarar getirecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmaları gerektiği gibi kanunla öngörülmüş usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak ölçüde aşırı esneklikten de kaçınmaları gerekir (Kamil Koç, B. No: 2012/660, 7/11/2013, § 65).” AYM, bir başka kararında da sürelerin hak ihlaline sebebiyet verecek şekilde katı şekilci olarak uygulanmasının hak ihlali oluşturacağına hükmetmiştir.[68]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (=AİHM) emsal kararı[69] da, aşırı şekilcilikten dolayı Mahkemeye etkili erişim hakkının kısıtlanmasını İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırı görmüştür.
Konuya bu yönden bakışla denilebilir ki;
1-) Ticari davalarda arabuluculuğu dava şartı olarak gören yasal hükümler, karşı tarafla anlaşmak istemeden davasını açıp sonuca hemen ulaşmak isteyen birisinin, ticari davalarda bu yolu tüketmeden açtığı bir davayı da reddetmeyi gerektireceklerdir.
Halbuki böyle bir durumda verilecek ret kararı, kanuna uygun olsa da, davaların şekil eksikliğinden dolayı esastan sonuçlandırılmasını engellemiş olmakla Anayasaya aykırılık taşıyabilecektir. Bu durum, ayrıca, Anayasada (madde: 36) yer alan hak arama hürriyetini ölçülülük ilkesi kapsamında hukuk devleti ilkesiyle çelişir hale getirecek[70] şekilde sınırlanması anlamına da gelebilecektir.
2-) Karmaşıklık ve anlam belirsizlikleri yüzünde arabuluculuğu bir şekil şartı olarak görmeyecek yorumla açılan davada, bunu eksiklik kabul ederek davanın reddi de aşırı bir şekilcilik olabilecektir. Bu hali de hukuk düzenin korumayacağı söylenebilecektir.
3.4. Ticari Davalarda Arabuluculuk Usulü Eksikliğinden Dolayı Davanın Reddinin Davaların Kısa Zamanda En Az Masrafla Sonuçlandırılması (=Usul Ekonomisi) İlkesine Aykırılığı Sorunu
Ticari davalarda arabuluculuk yolu tüketilmeden açılan davaların reddi halinde, yeni dava açma yolu kesilmiş olmasa da, dava uzayacak; ve böyle bir kararda dava harç ve masrafları ve avukatlık ücretine de hükmedilebilecektir. Bu durum davacıyı hak etmediği bir mali külfete sokmak anlamına geleceği gibi; zaman aşımı veya benzeri birçok sorunlarla da karşılaşmaya sebep olabilecektir.
Kişilerin adaletten mümkün olduğunca geciktirilmeden yararlanma hakkından mahrum edilmemesi[71] hukuk devleti ilkesinin; ve davanın esastan sonuçlandırılarak adaletin tecelli ettirilmesi ise Devletin, Anayasanın 5. maddesinde yer alan, bu yöndeki görevinin gereği olacaktır.
3.4. Belirsizlikleri ve Hak İhlâllerini Ticari Davalarda Giderici Öneri Olarak Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk
Bu olumsuzlukları gidermek ve davaların kısa sürede sonuçlandırılmasına ilişkin usul ekonomisi ilkesini içeren Anayasal (m. 141/son) hükme uygunluk için fikrimce çözüm olarak yapılması gereken;
1-) Ticari davalarda -veya diğer hukuki uyuşmazlıklarda- arabuluculuğu taraf iradelerine bırakan;
2-) “Muhakeme sürecinde başvurulacak bir yöntem”[72] olarak benimseyen;
Seçeneklerden birisini tercih eden yasal düzenlemeler yapmaktır.
Ama her halükarda arabuluculuğu dava sürecinde başvurulabilecek bir yöntem olarak kabul, fikrimce yukarıdaki olumsuzlukları giderici bir yöntem olacaktır. Çünkü bu yöntemde ticari dava olmaması ihtimali çerçevesinde arabulucuya başvurulmaksızın açılan, örneğin kiradan kaynaklanan tazminat veya itirazın iptali davalarında mahkeme, eksikliğe karar vererek davayı reddetmek yerine, bu sürece başvuruyu gerekli görürse, ara kararıyla önce başvuru usulünün tamamlanmasını sağlayıp, bu usulde anlaşılamayacak olması halinde davaya esastan devam edecektir.
Böylece, davacının, yasal hükümlerin arabuluculuğa gerek olmadığı yönünde anlayarak açtığı davanın, mahkemelerin aksi yöndeki vicdani kanaatinden dolayı -dava şartı yokluğundan reddedilmesinin önüne geçilecek; ek bir anlatımla, yasal hükümlerin dağınıklıklarının ortaya çıkaracağı yorum zorlukları ve yukarıda vurgulanan belirsizliklerinden kaynaklanan karmaşıklık sebebiyle ortaya çıkan hak ihlallerinin önü de kesilmiş olacaktır.
Her ne kadar Avrupa Konseyi, arabuluculuğun nasıl işletileceğinin devletlerin takdirinde olduğu belirtilmişse de; bu usulün muhakeme içinde bir süreç olması, “hem arabuluculuğu bağımsız mahkemenin gözetimine/denetimine sokacak; hem de sürecin olumsuz sonuçlanması halinde uyuşmazlık mahkemece, işin esasına girilerek yargısal usullerle adalete uygun çözülecektir.”[73]
Böylece, kişilerin sözleşme hürriyetleri da, uyuşmazlığın çözümünü sadece mahkemeden isteme hakları da ihlal edilmemiş olacaktır.
Diğer taraftan, hukukta takdir yetkisi kamusal tüm makam ve merciler tarafından, kamu yararına en uygun seçeneğin tercihi şeklinde kullanılır. Aksi hal kamu yararına aykırı olur. Kamu yararına aykırı olup olmamak da ortaya çıkan kamu hukuku işleminin -maksadı yönünden- yargısal denetime tabi tutulmasını mümkün kılmaktadır. Buna göre, yukarıdaki önerimiz hakları ve hürriyetleri ihlâl etmediği gibi; hak arama hürriyetinden doğacak yukarıda anılan çatışmaları da giderecek pratik bir seçenektir. Bu gerekçeler, kanun koyucunun takdir yetkisinin, arabuluculuğu dava sürecinde bir işlem olarak düzenlenmesini kamu yararına uygun kılmaktadır. Aksi hal ise, kamu hukuku işleminde açık takdir hatası olacaktır[74] ve bu sebeple hukuka aykırılık oluşturacaktır.
4. Arabuluculuk Sonuç Tutanağının İbraz Edilemediği Ticari Davalarda Yapılacak Uygulamaya İlişkin Seçenekler
4.1. Ticari Davalarda Davanın Reddi ve Görevsizlik Kararı Seçenekleri
4.1.1. Ticari Davalarda Davanın Reddi ya da Görevsizlik Seçeneklerine İlişkin Usul
Arabuluculuk sonuç tutanağının ibraz edilemediği hallerde, arabuluculuğu bir dava şartı kabul eden 5/A maddeye göre davanın reddi söz konusu olabilecektir. Yukarıda söylendiği gibi,
1-) Arabuluculuk dava şartı olduğundan ve dava açarken mevcudiyeti şartı yerine getirilmemesi, Yargıtay emsal kararı[75] da nazara alındığında, davanın reddi ile sonuçlanabilecektir.[76]
2-) Davanın reddine esas olmak üzere kanun (5/A madde atfıyla anılan 18/A madde) gereğince bu dava şartı eksikliğinin görülmesi halinde tamamlanması için 1 hafta süre verilecektir. Dava, bu süre içinde arabuluculuk sonuç tutanağı ibraz edilemezse reddedilecektir. (Yalnız, ibraz edilecek arabuluculuk sonuç tutanağı, dava açılmadan evvel yapılan arabuluculuk başvurusuna ilişkin olacaktır.)
Şurası var ki, mahkemenin, bakmakta olduğu davayı reddetmekten önce, varsa görevsizlik ya da yetkisizlik yönünden bir karar vermesi gerekmektedir. Çünkü genel bir hukuk ve usul kaidesi itibarıyla, Mecellenin malum hükmüne göre; “İptida bakaadan esheldir.” Bu anlamda “bir şeyi olduğu hal üzere bırakmak, yeni hüküm inşâ etmekten daha kolaydır.”[77] İleride çıkacak ve kamu yararına daha uygun bir sonuç için, halihazırdaki bir sonucu terketmek te kamu yararına olacaktır.
TTK, 5. maddesinde belirtildiği ve Yargıtay’ın emsal bir kararından[78] da anlaşıldığı gibi; ticari davalar ticaret mahkemelerinde görülecektir. TTK’nın 5/1 maddesinden, ticari davalarda görevli mahkemenin “aksi hüküm olmadıkça” asliye ticaret mahkemesi olacağı anlaşılmaktadır. Buna göre, tüketici mahkemeleri gibi ihtisas mahkemelerinde görülen davaların görevsizlik kararı verilmeden, devam ettirileceği söylenebilecektir.[79]
Buna karşılık ticari davalarda davanın açıldığı, örneğin kiralama işlemlerinden kaynaklanan tazminat ya da alacak davalarının sulh hukuk mahkemelerine görülmesinde olduğu gibi, genel görevli mahkemelerde açılan davalarda da görevsizlik kararı verilmesi, kanun koyucunun özel hükme özgülenmiş iradesini işlevsizleştirmemiş olacaktır. Halbuki fikrimce, bir ticari davanın ticaret mahkemesi dışında bir mahkemede görüleceğine dair açık bir yasal hüküm bulunmadıkça, -anılan 5. maddedeki- “aksine bir hüküm olmadıkça” ibaresi gereğince görevsizlik kararı vermek gerekebilecektir.
4.1.2. Ticari Davalarda Yeni Görevli Mahkemede Davaya Başlanmadan Evvel Arabuluculuk Başvurusu ve Sonuçlandırılması
Görevsizlik (ve yetkisizlik) kararları, davaya devama ilişkin olarak 2 hafta içinde yapılacak bir başvuru olmazsa davanın açılmamış sayılması kararları verilebilecektir. Görevsizlik kararı verilmesi durumunda yeni görevli mahkemede -yani esas itibarıyla asliye ticaret mahkemesinde bakılan dava, görevsiz mahkemede açılan davanın devamı olsa da, içerik olarak yeni açılmış bir davaya benzer niteliğe sahiptir. Bu yönden bakıldığında davaya yeni görevli mahkemede bakılmaya başlanmadan evvel arabuluculuk başvuru eksikliğini tamamlamak mümkün olabilecektir. Emsal kararlar,[80] bu yorum yönünde, yeni görevli mahkemede açılan davayı sanki, yeni dava gibi görmüş ve mahkemeye arabuluculuk sonuç tutanağının sunulmasının, dava şartı eksiğini kaldıracağı yönündedir.
Yasal hüküm bu yönden yeterince açık olmadığı için konuya ilişkin tereddütler de, davanın reddi yerine görevsizlik kararı verilmesini tercih edilebilir hale getirebilecektir. Bu tereddütlere sebep olan karmaşıklık ve farklı yorumlar içtihatlara da yansımıştır:
Nitekim bir kısım emsal kararlar[81] da, böyle bir davanın devam eden dava olduğundan bahisle, yeni görevli mahkemece davaya bakılmaya başlanılmadan evvel arabuluculuk sonuç tutanağının sunulmasının dava şartı eksikliğini kaldırmadığına hükmetmişlerdir.
Anayasaya göre (madde: 142/1), mahkemelerin görevleri, yetkileri ve işleyişleri (≈takip edecekleri usuller) kanuna dayanmalıdır. Kanunlarda, görevsizlik kararı ile davanın intikal ettiği yeni görevli mahkemede evvel arabuluculuk başvurusunun davaya başlanmadan yapılmış olması, ve sonuç tutanağının da mahkemeye sunulması mecburiyetine ilişkin bir lâfza bir ifadeye rastlanmamaktadır. Halbuki:
Bir hüküm, Anayasal değer yargıları ışığında objektif bir bakışla yorumlanmalı;[82] ve yorumda günlük dilde anlaşılabilecek lafzi mana esas alınmalıdır. AYM’nin emsal kararından[83] bir “hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerek[tiği] (başka kararlar yanında bkz. [AİHM] Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49)” anlaşılmaktadır. Sınırlama, yasaklama veya istisna mahiyetinde olan hükümlerin uygulama alanları, yorum yoluyla genişletilemez.[84]
Konuyla ilgili belirsizliklerin, yeni görevli mahkemede dava başlamadan arabuluculuk sonuç tutanağının sunulmasıyla dava şartı eksikliğinin kaldırmasının, kamu yararına da olacağı malumdur. Hal böyle olmakla, birlikte bu konuda yasal bir düzenleme yapılması, belirsizlikleri giderecek en isabetli yol olacaktır.
4.2. “Ticari Davalarda” Kapsam Belirsizliklerinden Bahisle Anayasa Mahkemesine İtiraz Edilmesi Seçeneği
4.2.1. Ticari Davalarda ve Diğer Uyuşmazlıklarda Davaya Bakan Mahkemenin Anayasa Mahkemesine İtirazına İlişkin Genel Bilgi
Hukuk düzeni bu yazıda ortaya konulan çelişkileri ve belirsizlikleri, kişi haklarını ihlal edici yorumlara da vesile olabileceğinden dolayı kabul etmez ve hukuka aykırı görür. “Hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil bunların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıyla sağlanabilir.”[85]
Bu bağlamda en önemli ve esas yol, yukarıda yer alan yasal hükümlere kanun koyucu tarafından açıklık kazandırılmasıdır. Ancak davaya bakmakta olan mahkemece, davaya uygulanacak bir kanunun hükmünün, gerek tarafların talepleri gerekse doğrudan Anayasaya aykırı olduğuna ciidi şekilde kanaat getirilmesi halinde, iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine itiraz edilmesi mümkündür. Bu husus Anayasanın 152. maddesinde yer almaktadır.
Burada “ciddi”likte ölçü,
1-) Mahkemede hükmün uygulanması halinde Anayasaya aykırı olacağı yönünde hukuki bakımdan ikna eden[86] bir vicdani bir kanaat uyanması; ve mahkemenin anayasaya aykırılığın tartışılabilir derecede olması;[87]
2-) Dolayısıyla, mahkemenin hükmü, Anayasaya uygunluğu belirlenmedikçe uygulamaktan kaçınmak istemesidir.
Burada önemli olan ölçüt, bakılmakta olan davadaki uyuşmazlığın Anayasaya uygun ve adil bir şekilde sonuçlandırılmasıdır.[88]
4.2.2. Anayasa Mahkemesine İtirazen Başvuruya Konu Edilebilecek Yasal Hükümler
Yukarıda söylendiği gibi, TTK’nın 5/A maddesi, ticari davalarda arabuluculuğu zorunlu hale getirmiş, AYM, arabuluculuğun sözleşme ve hak arama hürriyetini kaldırmayacağı ve davadan önce anlaşmayı teşvik edici yönü itibarıyla Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.[89]
TTK’nın ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören 5/A. Maddesi, uygulanmasında aynı kanunun 4. maddesinin esas alınacağını belirtmiştir. Bu durumda 4. maddesin, 5/A maddenin olmazsa olmaz bütünleyicisi olduğu için, davada uygulanması gerekli hüküm olarak ele alınması gerektiğinde tereddüt olamaz.
TTK’nın ticari davaları kategorize eden ve kapsamını belirleyen 4/1. maddesinin ilk cümlesindeki deki, “her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili” ibaresi ile ikinci cümlesindeki ibareler ve bu ibarelere bağlı halleri içeren yasal hükümler:
1-) Açık ve net bir lafza sahip olmadıkları gibi;
2-) Ticari amaçla olmayan fiil ve işlemleri de ticari davalarda esas alınacak hükümler kapsamına alıcı kapsamda yorumlanabilmeleri sebebiyle;
Anayasaya aykırı olarak görülebileceklerdir. Bu açıdan, Anayasanın hukuk güvenliğini öngören hukuk devletine ilişkin 2.; hak arama hürriyetine ilişkin 36. maddesine aykırılıklardan söz edilebilecektir.
Ayrıca davanın reddi seçeneğine imkân veren bu hükümler, kararın kanunyolu başvurusu olmadığında yasal süresi; bu başvuru yapılmışsa sonucu beklemek mecburiyetiyle geçecek süre davayı uzatacağından, 141/son maddesindeki usul ekonomisi ilkeleriyle de çelişebileceklerdir. Dava davanın esastan reddi olmadığı için; davanın, reddine sebep olan dava şartı eksikliği giderilerek yeniden açılması mümkün olabilecek;[90] bu seçenekte de dava süresinin uzaması aynı olumsuzluğu bu yönden de tevlit etmiş (≈doğurmuş) olacaktır.
Bir görevsizlik kararı sonucunda davanın yeni görevli mahkemede görülmeye başlanmadan evvel arabuluculuk başvurusunun yapılması ve sonuç tutanağının ibraz edilmesi halinin dava şartı eksikliğini kaldırıp kaldırmayacağı noktasındaki tereddütler de yasal belirsizlik bağlamında Anayasaya aykırılık oluşturmuş kabul edilebilecektir.
Son olarak konuyla ilgili de olabileceğinden belirtmek gerekirse; AYM’nin baktığı davada, kanun hükmünü iptal etmek ya da iptal talebini reddetmek gibi iki farklı yetkisi olduğu malumdur. AYM’nin bireysel bir başvuruya ilişkin bir kararında[91] dile getirdiği gibi; TBMM’ye, bir kısım yasal hükümlerdeki belirsizliklerin hukuk güvenliği açısından giderilmesi için “çağrıda bulunması” da söz konusu olabilmektedir. Nitekim AİHM’ce geliştirilen
“olumlu yükümlülükler teorisi”[92] AİHS’de yer alan hak ve özgürlüklerin geliştirilmesi yükümlülüğün de böyle bir çağrıya cevaz verdiği düşünülebilir.[93]
Yazan: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman , rderdiman@hukukiyaklasim.com
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Ticari Davalarda Arabuluculuğa İlişkin Belirsizlikler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Ticari Davalarda Arabuluculuğa İlişkin Belirsizlikler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Dipnotlar ve atıflar
[1] Derdiman, R. Cengiz-Derdiman, Emirhan, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, Arabuluculuk Yıllığı 2020, Editör: Baybüke Kurtuluş, Seçkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 31; Kurtuluş, Baybüke, “Arabuluculuğa Başvuru Şartının Dava Dilekçesi Esas Alınarak İncelenmesinin Yaratabileceği Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Arabuluculuk 2020, Editörler: Begüm Kocamaz-Baybüke Kurtuluş, Seçkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 206, 209.
[2] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, E: 2022/14704 K: 2022/16485, 12.12.2022.
[3] “Dava şartı yokluğundan reddedilen dava, noksan dava şartı tamamlandıktan sonra yeniden açılabilir ve davalı bu yeni davaya karsı kesin hüküm itirazında bulunamaz. Çünkü ilk karar, davanın esası hakkında verilmiş olmayıp, yalnız belli bir dava şartının yokluğuna ilişkindir.” Yargıtay 1. Hukuk Dairesi Esas: 2020/1812 Karar: 2021/3073, 07.06.2021. Aynı yönde: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2013/ 396 Karar: 2013/1655, 06.12.2013; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Esas: 2022/8601 Karar: 2022/15749, 29.11.2022. “Dava şartı noksanlığı…giderildiğine (tamamlandığına) göre, davanın esası hakkında inceleme yapılmasına bir engel kalmamış demektir.” Yargıtay 11.Hukuk Dairesi Esas: 2016/13806 Karar: 2018/2279, 02.04.2018.
Dava şartı yokluğundan reddedilen ve eksiklik giderilerek yeniden açılmış davanın derece mahkemesince verilen “‘maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiği’ gerekçesiyle tekrar reddi”ne dair karar; Yargıtay 9. Hukuk Dairesince (Esas: 2015/1378 Karar: 2015/7272, 18.02.2015) “Dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilen dava, eksik olan dava şartı tamamlandıktan sonra yeniden açılabilir…Dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilen davada verilen karar taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirmemiştir. Dava şartı eksikliği sonradan tamamlanarak açılan yeni davada, davanın esası (taraflar arasındaki uyuşmazlık) hakkında inceleme yapılmasına ve bir karar verilmesine mâni bir durum yoktur.” denilerek, bozulmuştur. Aynı yönde: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2011/11-186 Karar: 2011/352, 25.05.2011.
[4] 7155 sayılı Kanuna İlişkin Kanun Teklifi ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Yasama Dönemi 27, Yasama Yılı 2, Sıra Sayısı: 16, s. 13.
[5] AYM, E.2006/106, K.2009/124, 01/10/2009; Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 27.
[6] Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 27.
[7] Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 42. “Arabuluculuk alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olup, yargının alternatifi değildir. “Bu yolların asıl hedefi, basit ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların adli bir soruna dönüşmeden çözümünü sağlamaktır.” AYM, E.2012/94, K.2013/89, 10/07/2013.
[8] AYM, E: 2019/40 K: 2020/40, 17.07.2020, § 67
[9] Ekmekçi, Ömer-Özekes, Muhammet-Atalı, Murat, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyarî ve Zorunlu Arabuluculuk, Oniki levha yayınları, İstanbul, 2018, s. 23; Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 34-36; Yıldırımoğlu, Hakan, Ticari Davalarda Arabuluculuk, Doktora Tezi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Dış Ticaret Enstitüsü Uluslararası Ticaret ve AB Hukuku Anabilim Dalı Uluslararası Ticaret ve AB Hukuku Doktora Programı, İstanbul, 2023, s. 173.
[10] Ekmekçi-Özekes-Atalı, s. 23; Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 33, 34.
[11] Aynı yönde: Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 35, 36.
[12] Benzer görüş: Karacabey, Kürşat, “Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı Ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi yıl: 2016 sayı: 1, s. 471.
[13] Örneğin: AYM, E.2012/94, K.2013/89, 10/07/2013; AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11.07.2018;
[14] AYM’ye göre, “esasen anayasal kurallara uygun olmak şartıyla [arabuluculuk gibi] bu tür yöntemlere başvurulup başvurulamayacağı hususu kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Ancak kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.” AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11.07.2018, § 16.
[15] Benzer gerekçelere, Federal Alman hukukunda arabuluculuğun Anayasa aykırı olmadığına ilişkin kararda da yer verilmiştir. Bakınız: Erişir, Evrim (Çeviren), “Arabuluculuk Müessesesinin Anayasaya Uygunluğuna ve Devlet Yargısına Nazaran Öncelik Verilmeye Değer Olduğuna İlişkin 14.02.2007 tarihli Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11 özel sayı 2009, ss: 225-236, s. 229.
[16] Bunlardan ilkine nispi, ikincisine de mutlak ticari davalar denmektedir. Yıldırımoğlu, s. 173 ve devamı; Bozkurt, Salim, Ticari Davalar, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Konya, 2015, s. 21, 63. “Bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2014/17-2389, K. 2016/129, 10.2.2016, nakleden Koçyiğit, İlker-Bulur, Alper, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, Ankara 2019 (http://www.adb.adalet.gov.tr.) s. 91.
[17] TTK ve başka kanunlarda düzenlemelere göre, bir faaliyetin “ticari iş” olması için, iki tarafın veya taraflardan birisinin tacir olması gereklidir. Kanunlar bazı işlerin ayrıca ticari iş olduklarını da kabul etmiştir. Konuya ilişkin olarak aynı yönde bakınız örneğin: Koçyiğit, İlker-Bulur, Alper, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, Ankara 2019 (http://www.adb.adalet.gov.tr.) s. 120, 121; Karahan, Sami-Çeker, Mustafa, Ticaret Hukuku I, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2013, s. 17-19.
[18] TTK’nın 1. maddesinin 2. cümlesindeki “ticari hükümler”in ve 3. maddesindeki “ticari işler”in konuyla ilgisinin olmadığını söylemek biraz zor olsa da; ticari davalarda esas alınacak hüküm olmadıkları için Anayasaya aykırılıkları üzerinde bir tartışma, bu yazıda konu edilmemiştir.
[19] Bakınız: Çeker, Mustafa, Ticaret Hukuku, 3. Baskı, Karahan Yayınları, Adana, 2012, s. 25; Bahtiyar, Mehmet, Ticaret Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2019, s. 3.
[20] TTK’nın madde gerekçesinden de bu durum anlaşılmaktadır. Gerekçe için bakınız: Doğrusöz, Bumin-Onat, Öznur-Tunçel Törealp, Funda, Gerekçe, Karşılaştırmalı Maddeler, Komisyon Raporları, Önergeler ve Karşılaştırmalı Tabloları ile Türk Ticaret Kanunu, TOBB Yayını, Ankara, 2011, s. 93.
[21] Derdiman, R. Cengiz, Hukuk Başlangıcı, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s.324.
[22] AYM 1. Bölümü, Başvuru: 2013/1261, 04.02.2016, “Faruk Aksekili Başvurusu”, § 61, 62.
[23] Von Humbolt, Wilhelm, Devlet Faaliyetlerinin Sınırları, Çeviren: Bahattin Seçilmişoğlu, Liberte Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 2013, s. 140; Ávila, Humberto, Theorie der Rechtssicherheit, Duncker & Humblot GmbH, Berlin, 2022, s. 81.
[24] AYM 1. Bölümü, Başvuru: 2013/1261, 04.02.2016, “Faruk Aksekili Başvurusu”, § 61
[25] Örneğin: AYM 1. Bölümü, Başvuru: 2013/1261, 04.02.2016, “Faruk Aksekili Başvurusu”, § 61; AYM, E:2019/40 K:2020/40, 17/7/2020 § 33; Ávila, s. 89.
[26] “Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir.” AYM Genel Kurul Başvuru: 2017/38953,23/7/2020 “Tamer Mahmutoğlu Başvurusu”, § 105.
[27] Ávila, s. 89.
[28] AYM 1. Bölümü, Başvuru: 2013/1261, 04.02.2016, “Faruk Aksekili Başvurusu”, § 61; AYM, E:2019/40 K:2020/40, 17/7/2020 § 33;
[29] AYM Genel Kurul Başvuru: 2017/38953,23/7/2020 “Tamer Mahmutoğlu Başvurusu”, § 105.
[30] AYM Genel Kurul Başvuru: 2019/14642, 17.06.2021 “Murat Beydili Başvurusu” (§ 61).
[31] AYM Genel Kurul Başvuru: 2019/14642, 17.06.2021 “Murat Beydili Başvurusu”. § 62.
[32] AYM Genel Kurul Başvuru: 2019/14642, 17.06.2021 “Murat Beydili Başvurusu”. § 64.
[33] Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11.06.2020 Esas: 2020/439 Karar: 2020/976 sayılı kararında (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 06.11.2023) kararında uyuşmazlıklarının giderilmesine konu kararlardan birisi olan İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1062 esas ve 2019/937 karar sayılı ilamı).
[34] Oetker, Hartmut, Handelsrecht, 8. Auflage Springer-Verlag GmbH, Berlin,2019, s. 17, 18. Anılan emsal kararda (Yargıtay Başkanlar Kurulu, E. 1965/25, K. 1965/58, 04.03.1965) bir bankanın kiralama işleminden dolayı fazla paranın iadesi için kiralayan şirketin açtığı istirdat davası; kiralama işinin, (bir şirket olan) bankanın, bankacılıkla ilgili işlemi sayılamayacağı ve TTK’nın -günümüzde 19. maddesi olan- 21. maddesindeki, ticari işin halin icaplarına göre belirleneceği gerekçesiyle ticari dava kabul edilmemiştir. Kararı için bakınız: Doğanay, İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, 4. Bası, İstanbul 2004, s.58, dipnot: 39’dan nakleden: Bozkurt, s. 64.
[35] “TKHK’nda açıkça tüketici işlemi olduğu düzenlenen bireysel kredi kartı verilmesi işleminden doğan davaları ticari dava olarak kabul etmek, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan bir dava şartının uygulama alanını Yasa Koyucu’nun iradesine aykırı olarak genişletmek olacaktır.” Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11.06.2020 Esas: 2020/439 Karar: 2020/976 sayılı kararı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 06.11.2023)
[36] 7155 sayılı Kanuna İlişkin Kanun Teklifi ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, s. 9.
[37] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas: 2020/439 Karar: 2020/976, 11.06.2020 (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 06.11.2023).
[38] Derdiman, R. Cengiz, İdarî Yargının Genel Esasları, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 107, 431.
[39] Örneğin bakınız: Atalı, Murat, Medeni Usul Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2011, s. 42.
[40] “Görevsizlik kararından sonra, dilekçenin süresi içinde görevli mahkemeye verileceği görüşü için bakınız: Pekcanıtez, Hakan-Atalay, Oğuz-Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2. Baskı Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 243.
[41] Bakınız ve karşılaştırınız: Atalı, s. 50; Pekcanıtez-Atalay-Özekes, Medeni Usul Hukuku, s. 243..
[42] Atalı, s. 42.
[43] Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder, Medenî Usul Hukuku, 24. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s. 126.
[44] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2022/4240 K: 2022/6367, 27.09.2022
[45] “…verilen görevsizlik kararının 26.02.2022 tarihinde kesinleştiği ve görevli mahkeme olan Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/154 Esas sayılı dosyasında 28.2.2022 tarihinde açılan davanın…” . Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2022/4240 K: 2022/6367, 27.09.2022.
[46] Yargıtay 6.Hukuk Dairesi, 26.09.2023 Esas: 2023/ 3342 Karar: 2023 / 2951 sayılı kararı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 06.11.2023); benzer karar: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2022/14561 K: 2022/15997, 05.12.2022 (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 09.11.2023). “eldeki davanın açılış tarihinin ….05.2018 tarihi olup incelenen arabuluculuk son tutanak içeriğine göre son tutanağın dava tarihinden sonra 16.10.2020 tarihinde tanzim edildiğinin anlaşıldığı, salt arabuluculuğa başvurmuş olmanın dava şartının yerine getirilmesi için yeterli olmayıp sürecin de dava açılmadan evvel tamamlanması gerektiği,…” Yargıtay 9.Hukuk Dairesi E: 2022/14561 K: 2022/15997, 05.12.2022
[47] “Hukuk kurallarının yorumunun kuralın neyi amaçladığını bulmak çabası ve faaliyeti olunca, sınırlamada bu hususa riayet de gerekir.” Derdiman, Hukuk Başlangıcı, s. 138,139. Ayrıca bakınız: dipnot 9.
[48] AYM, E. 2012/94, K. 2013/89, 10/07/2013.
[49] Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 34
[50] AYM, E: 2019/40 K: 2020/40, 17.07.2020, § 67
[51] Kanadoğlu, O. Korkut, Türk ve Alman Anayasa Yargısında Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlulaştırılması, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Bölümü, İstanbul, 1998, s. 1.
[52] Bigiyef, Musa Carullah, Kavaid-i Fıkhıyye, İslâm Hukukunun Temel İlkeleri,Yayına Hazırlayanlar, Ferhat Koca-Fatih Karataş-A.Yasin Küçüktiryaki, Ankara Okulu yayını, Ankara 2018, s: 224, 341.
[53] Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku,Diyanet İşleri Reisliği Yayınları, Örnek Matbaası, Ankara.1955: 99; Ali Haydar Efendi, Şerh-i Mecelle, Cild. 1,Osmanlıca’dan günümüz Türkçesine uyarlayan Raşit Gündoğdu-Osman Erdem, Osmanlı Yayınevi, İstanbul, tarihsiz, s. 55.
[54] “Hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır.” Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E: 2013/7425, K: 2014/3799, 06.03.2014.
[55] Birisinin diğerine göre özel hüküm olarak görüldüğü hallerde çatışmadan bahsedilmeyeceğine ilişkin olarak bakınız: Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 15 ve K. 6, 4.6.1958, nakleden: Hirsch, Ernst, Pratik Hukukta Metod, Güncellenmiş 8. Basıdan Tıpkı Basım, Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayını, Ankara, 2018, s. 60.
[56] BVrwGE, 1, 92, 94, nakleden: Kanadoğlu, s. 12.
[57] AYM, B. Başvuru: 2018/14884, 27/10/2021, § 115.
[58] Bu doğrultuda, iki temel hakkın birbiriyle çatışmasına sebebiyet verecek durumlarda, uygulanacak hukuk kuralını sınırlamayı haklı kılan Anayasal sebep olup olmadığına bakmak; ve davaların kısa sürede sonuçlandırılmasına ilişkin Anayasal hükme aykırı yorumdan kaçınmak gerekmektedir. AYM, E: 2019/40 K: 2020/40, 17.07.2020, § 70, 71.
[59] Doktrinde zorunlu arabuluculuğa taraflar zorlandıkları için, uyuşmazlığın dava yoluna başvurmadan giderilmesinin mümkün olamayacağı düşüncesi (Karacabey, s. 471 vd; Özçelik, Volkan, “Dava Şartı Olarak Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (Usûl Ekonomisi İlkesi Ve Hak Arama Hürriyeti Bakımından Değerlendirme)” Kesit Akademi Dergisi, Yıl: 4, Sayı:14, Haziran 2018, s. 344-352, s. 328.) de, davaları uzatıcı bu hususa dikkat çekmiş olmaktadır.
[60] AYM, B. Başvuru, 2019/42687, 0.03.2023 “Hüseyin Volkan Kurt Başvurusu”, § 48.
[61] AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/02/2016, § 17.
[62] AYM, E.2017/120, K.2018/33, 28/03/2018, § 17.
[63] AYM, E.2017/120, K.2018/33, 28/03/2018, § 17; AYM E:2011/116 K: 2012/39, 15.3.2012.
[64] Dolayısıyla bu 18/A ‘daki “bu düzenlemenin doğal sonucu olarak ilgili kanunlarda sadece uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi olduğuna ilişkin düzenleme yeterli olacaktır. Şayet ilgili kanun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel düzenlemeler getirirse bu özel düzenlemelerin uygulanacağı da izahtan varestedir.” 7155 sayılı Kanuna İlişkin Kanun Teklifi ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, s. 10.
[65] Karayalçın, Yaşar- Yongalık, Aynur, Hukukda Öğretim Kaynaklar Metod, 7. Baskı, Türkiye İş Bankası vakfı Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayını, Ankara, 2008, s. 152; Nomer, Haluk Nami-Akbulut, Pakize Ezgi, Medeni Hukuka Giriş, 8. Baskı, Filiz Kitabevi Yayını, İstanbul, 2023, s. 47.
[66] Kurtuluş, s. 211.
[67] AYM 1. Bölümü Başvuru: 2016/1253, 21.03.2019 tarihli “Ömer Faruk Eski Başvurusu” kararı, (§ 34).
[68] AYM Genel Kurulu, B. Başvuru: 2019/7923, 27.04.2023, “Amelia Kukutara Ve Diğerleri Başvurusu”, § 59.
[69] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (=AİHM) 2. Dairesinin 36533/04 sayılı başvuruya bağlı 14 Ekim 2008 tarihli kararı
[70] “Hukuk devleti ilkesi Anayasa’nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir.” AYM Genel Kurulu B. Başvuru: 2019/14642, 17.06.2021 “Murat Beydili Başvurusu” (§ 59)
[71] Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 38.
[72] Bu öneriye ilişkin açıklamalar: Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 40 ve devamı.
[73] Derdiman-Derdiman, “Anayasal Hak ve İlkelere Uyumlu Bir Model Önerisi: ‘Muhakeme Sürecinde Arabuluculuk’”, s. 49.
[74] Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 5. Baskı Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 171.
[75] Dipnot: 2’deki karara (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, E: 2022/14704 K: 2022/16485, 12.12.2022) bağlı bilgi.
[76] Bakınız dipnot: 1
[77] Yıldırım, Mustafa, Mecellenin Külli Kaideleri, İzmir İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İzmir, 2009, s. 109.
[78] Yargıtay 6.Hukuk Dairesi E: 2023/3342 K: 2023/2951, 26.09.2023. “…Uyuşmazlık,… her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirdiğine göre, ticari dava niteliğindeki uyuşmazlığın ticaret mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir…” Yargıtay 20. Hukuk Dairesi, E. 2017/7320, K. 2017/5935 28.06.2017, nakleden Koçyiğit-Bulur, s. 102.
[79] Koçyiğit-Bulur, s. 99.
[80] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2022/4240 K: 2022/6367, 27.09.2022.
[81] Yargıtay 6.Hukuk Dairesi, 26.09.2023 Esas: 2023/ 3342 Karar: 2023/2951 sayılı kararı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 06.11.2023); benzer karar: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2022/14561 K: 2022/15997, 05.12.2022 (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 09.11.2023). “eldeki davanın açılış tarihinin 0/.05.2018 tarihi olup incelenen arabuluculuk son tutanak içeriğine göre son tutanağın dava tarihinden sonra 16.10.2020 tarihinde tanzim edildiğinin anlaşıldığı, salt arabuluculuğa başvurmuş olmanın dava şartının yerine getirilmesi için yeterli olmayıp sürecin de dava açılmadan evvel tamamlanması gerektiği,…” Yargıtay 9.Hukuk Dairesi E: 2022/14561 K: 2022/15997, 05.12.2022
[82] Serozan, Rona, Hukukta Yöntem- Mantık, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık Yayını, İstanbul, 2017, s. 142, 143.
[83] AYM 1. Bölümü, başvuru: 2013/5574, 30/6/2014 “İlhan Cihaner Başvurusu (2)”, § 55
[84] Oğuzman, M. Kemal-Barlas, Nami, Medeni Hukuk, 18. Bası, Vedat Kitapçılık Yayını, İstanbul, 2012, s. 75
[85] AYM, E.2012/107, K.2013/90, 10/07/2013; Derdiman, R. Cengiz-Derdiman, Emirhan, “İcra Hukukunda Meskeniyet İddiası”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/icra-hukukunda-meskeniyet-iddiasi/#_ftn44 , Erişim: 08.11.2023.
[86] Armağan, Servet, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1967, s. 87.
[87] Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 18. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, s.404; Tanilli, Server, Devlet ve Demokrasi, Anayasa Hukukuna Giriş,4. Bası, Say Yayınları, İstanbul,1985, s. 624
[88] Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 492.
[89] AYM, E.2012/94, K.2013/89, 10/07/2013; AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11.07.2018, § 24, 25; AYM, E.2018/137, K.2022/86, 30/06/2022, § 162.
[90] Bakınız: dipnot 3.
[91] AYM, B. Başvuru: 2018/14884, 27/10/2021, § 137.
[92] Kaboğlu, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, 4. baskı, İmge Kitabevi, Ankara.2007, s. 116.
[93] Kaboğlu, s. 116, 117.
