Bursa Barosu
Soru Özeti/İçeriği: Yazılı bir sözleşmeye dayanmayan iş ilişkilerinde fazla süreli tüm çalışmalar, süre ve ücret olarak ne kadar olmalıdır? Bu konuda hak ve yükümlülükler nelerdir? Mevzuata aykırı olarak fazla çalıştırılmalara karşı işçilerin hakları neler olabilir?
1. İşçinin Asgari Çalışma Süresi
İşçi, bir iş sözleşmesiyle işverene bağlı olarak çalışan kişidir (Derdiman, 2015: 299). 4857 sayılı İş Kanununa (İK’ya) göre;
1-) İşçilerin haftalık normal çalışma sürelerini en fazla 45 saat olarak belirlemiştir {(m. 63) (bununla ilgili bakınız: Yargıtay 2014)}. Bir işyerinde sağlık ve teknik sebeplerle işçinin asıl işe ek olarak yaptığı zorunlu, hazırlama-tamamlama veya temizleme gibi fazla çalışmalar, sürekli fazla çalışma addedilmemektedirler {(Yönetmelik 2004c) (bakınız: Demircioğlu-Centel, 134, 135)}. Bu süreler de dâhil olmak üzere günlük çalışma süresi 11 saati geçemez.
2-) Gece en geç saat 20.00’de başlar en erken saat 06.00’ya kadar devam eder ve her halde 11 saati geçmez (m. 69/1). İşçilerin gece çalışmaları 7,5 saati geçemez. Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir (m. 69/3). Kadın, eşi de gece çalışıyorsa, vardiyasının değiştirilmesini isteyebilir. (Yönetmelik 2013a: m. 8).
4-) İK, 2 aylık çalışma süreleriyle haftalık çalışma saatlerini 45 saatte denkleştirme imkânı da vermektedir. (Derdiman, 2010: 225). Gün içindeki ara dinlenmeleri (İK, mi 68/son) veya yemek molası gibi dinlenme vakitleri çalışma süresinden sayımlamamaktadırlar.
2. Fazla Çalışma ve Türleri
Hukukta “fazla çalışma”, sınırı belirlenmiş normal bir surenin aşan sürelerdeki çalışmadır. “Fazla çalışma, Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle … yapılabilir.”(İK, m. 41/1). “Fazla çalışmanın belirlenmesinde, (İK’nın) 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.” (Yargıtay 2013a). 4 türlü fazla çalışma vardır:
1-) Haftalık 45 saatten fazla olan çalışma süreleri. İK (m. 41/1) ve Yönetmelik (2004: m. 3/1-a) ya buna “fazla çalışma” demektedir.
2-) Sözleşmeyle 45 saatin altında belirlenen çalışma saatlerini aşan çalışmalar. Buna İK (m. 41) ve Yönetmelik (2004: m. 3/1-b) “fazla süreli çalışma” demektedir.
3-) Acil, devam ettiğinden bırakılması mümkün olmayan, beklenmeyen bir durumun ortaya veya hukukta mücbir sebep denilen zorunlulukların ortaya çıkması halinde gerekli olan çalışmalar. İK (m. 42) buna da “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” demektedir. Bu hususta 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu da (TBK) da iş sözleşmeleri açısından bağlayıcı hükümler koymuştur (bakınız: Derdiman, 2015: 183)
4-) Seferberlik sırasında Bakanlar Kurulunca alınacak kararlarla belirlenen sürelerde ortaya çıkacak fazla çalışma. İK (m. 43) buna “olağanüstü hallerde fazla çalışma” demektedir.
3. Fazla Çalışmalar ve Sözleşme İlişkisi
Tarafların, toplu (bakınız: Sur, 243 ve devamı)/bireysel iş sözleşmeleriyle -ya da tarafların bilahare yapacakları sözleşmeyle- bu süreleri aşmamak kaydıyla haftalık en fazla çalışma süreleri ve 2 aydan daha az zaman dilimi ile sınırlanmış denkleştirme süresi kabul etmeleri mümkündür. Örneğin, toplu iş sözleşmesinde yasal denkleştirme 4 aya kadara çıkabilmektedir. Taraflar sözleşmeyle çalışma saatlerinin düzenlenmesinde haftayı esas alan hükme aykırı da davranamazlar (Ekonomi, 2). 45 saatin kanuna uygun olarak günlere eşit bölüştürülmesi halinde denkleştirme süresine gerek olmayacaktır.
4. Fazla Çalışma Hal ve Şartları
1-) Fazla Çalışma ile fazla süreli çalışma bir birinden farklıdır. Telafi çalışması sayılmayan çalışmalar fazlalık bir çalışmaysa bu kapsamda değerlendirilmelidir. İK’nın 41/7. maddesine göre, fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” Bu yazılı olmalıdır (Yönetmelik 2004: m. 9). Bu onay, yalnızca “fazla çalışma”yı ve “fazla süreli çalışma”yı kapsar şekilde değerlendirilmelidir.
2-) “Fazla çalışma”, her halde 2 aylık denkleştirme süresini esas alan denkleştirmeye göre, haftada 45 saati geçen fazla çalışmalardır. “Fazla süreli çalışma” sözleşmede ayrıca yer almışsa, denkleştirmeye göre haftada 45 saatin altında belirlenen sürenin üzerinde ama bu 45 saati geçmeyen çalışmalardır.
3-) İK, fazla çalışılacak en üst süreyi açıkça belirlememiştir. İlk etapta, çalışma süresinin günde en fazla 11 saati geçemeyeceğini belirten İK’nın yukarıda da değinilen bu hükmünün, fazla çalışmaları da kapsadığını düşünmek (Akyiğit, 318; Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 424) isabetli olmasa gerektir. Yönetmelikte (2004b: m. 4/3) hiçbir suretle 11 saati aşamayacak olanın da “normal çalışma” süresi olduğu görülür.
İK (m. 41/8) ve Yönetmelik (2004: m. 5) yıllık azami fazla çalışma sürelerini azami 270 saat olarak belirlemişlerdir. Yargıtay (2014), 9. dairesinin “yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğini” kabul etmiştir. Bu uygulamanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsendiğine aynı kararda dikkat çekilmiştir.
4-) Gece normal 7,5 saati aşan “fazla çalışma” olmamaktadır. Bilhassa turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmetlerinde çalışmak gibi istisnai hükümler dışında, gece azami 7,5 saat sürecek çalışmalar için, bu süreyi aşmayacak vardiyalı kısmî çalışma yöntemiyle çalışma mümkündür (Akyiğit, 334). “Sağlık kuralları bakımından günde 7,5 saat ya da daha az çalışılması gereken işlerde işçi postaları sayısı, her bir postanın çalışma süresi,…Yönetmelikte (2013) belirtilen günlük çalışma sürelerini aşmayacak şekilde düzenlenir.” (Yönetmelik 2004a). Kadınların gece olarak 7,5 saatten fazla çalıştırılması hiç mümkün değildir. (Yönetmelik 2013a).
5. Fazla Çalışmanın İspatı ve Hakkaniyet İndirimi
Bu arada, fazla çalışıldığını ispat işçiye (Akyiğit, 326; Yargıtay, 2013a), bu emeğe karşılık ödenen edim ve ücret sağlandığını ispat da işverene ait tutulmaktadır (Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 427; Akyiğit, 326). İşçinin bundan ücret alabilmesi için, fazla çalışmanın işveren tarafından istendiğinin belirlenmesi gerekir (Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 426). “Fazla çalışma ilgili belge ve tanık beyanlarıyla ispat edilebilir. Hâkim bilirkişi ya da keşif yöntemlerine de başvurabilir (Yargıtay 2013).
İşçilerin çalışma sürelerini belgelendirilmesi işverenin yükümlülüğündedir (Yönetmelik 2004b: m. 9). Fazla çalışma sürelerinin belgeleri de işçilerin şahsi dosyalarına konur (Yönetmelik 2004: m. 10). Başka bir ispat vasıtası bulunmadığında işçinin fazla çalışma süresi hayatın olağan akışına aykırı olmayacak zaman dilimiyle sınırlanması bakımından hakkaniyet ölçüsünde indirilmektedir (Yargıtay 2009). “Fazla çalışmanın – (ispata yeterli olmayan) tanık anlatımları yerine- yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir” (Yargıtay 2014).
6. Fazla Çalışmaya Karşı Haklar Takip Edilebilecek Yollar
1-) Kanunda fazla çalışma süresinin yıllık 270 saatten fazla olamaz (Yargıtay, 2011). Aşırı sürelerle fazla çalışmanın ve ayrıca çalışılan fazla sürenin ücretinin ödenmemesi işçi tarafından haklı nedenler fesih teşkil eder (Yargıtay, 2011; Yargıtay 2015) Böyle bir fesih hakkının kullanılmasında, olağanüstü hallerde ve zorunlu nedenlerle fazla çalışmaları kapsam dışı bırakmak gerekir. İşçinin onayı alınmadan fazla çalıştırılması işçi açısından haklı nedenle fesih sebebi olup, yasal usul ve şartlara uygun olarak kıdem tazminatını gerektirmektedir (Yargıtay 2011a). Kanunların hiçbir şekilde fazla çalışılamayacağını belirttiği konularda işverenin zorunlu fazla çalışma nedenleri dışında zorlaması hiç hukuki olamaz ve işçi açısından aynı şekilde haklı fesih ve kıdem tazminatı hakkı doğurur. İş ve iş güvenliği ya da sosyal güvenlik kuruluşlarınca yapılacak denetimlerde de bu duruma ilişkin hukuki yollar ve yaptırımlarla karşılaşılması ihtimali olabilir.
2-) İK’ya göre (m. 8/2) “süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.” Yazılılık, sözleşmenin varlık değil ispat şartından kabul edilmektedir (Dal, 72). Sözleşmenin yapılmaması halinde, aynı maddeye göre, işveren çalışma şartlarını mutlaka işçiye yazılı olarak bildirir. Buna göre, yazılı sözleşmeye bağlanmayan fiili olarak çalışmalar, ispat edildiği sürece hukuki etkiye sahip olacaklardır. Kaldı ki İK, vergi ve sosyal güvenliğe ilişkin diğer mevzuattaki sorumlulukların yerine gelmemesi, tespit halinde, hukukî yaptırımlarla muhatap olmayı gerektirecektir.
2-) Çalışılan fazla süreler normal ücretin fazla çalışmalarda % 50 (Yargıtay 2014), fazla süreli çalışmalarda ise % 25 fazlası ücret ödenmesini gerektirir. İK, normal veya fazla çalışmalar bakımından, “brüt ücret”ten değil “ücret”ten bahsetmektedir (m. 32/1 ve 41). Taraflar asgarî ücretin altında olmamak kaydıyla ücret belirleyebilirler. İşçi kendi rızasıyla bu ücretler ya da ücretlerin bir kısmından vazgeçerek, bunların karşılığında, fazla dinlenme talep edebilir (İK, m. 41/2, 41/3, 41/4). Fazla süreli çalışmayla fazla çalışmanın bir arada bulunduğu hallerde 45 saati geçmeyen fazla süreli çalışmaya belirlenen ücret bulunduktan sonra, 45 saati geçen süreler de fazla çalışma olarak hesaplanıp toplanacaktır (Akyiğit, 322)
3-) Günde 7,5 saati aşan gece çalışmalar, haftada 45 saati aşıp aşmadığına bakılmaksızın, günlük hesap edilir ve fazla çalışma sayılır (Yargıtay 2012).
4-) Tüm çalışma sınırlarının günde 14 saati aşmaması gerektiği gibi yukarıda anılan yargısal içtihatlar vardır. Bunlar, içtihadı birleştirme kararı olmadıkları ve, kanun ve yönetmeliklerde yer almadıkları sürece, çözdükleri somut olay dışında bağlayıcı değildirler. Ancak, günlük çalışma süresi, bu yargısal içtihatlar da ibraz edilerek, insanın günlük hayatın olağan akışına göre dinlenmesi ve sosyal hayatına ayıracağı zorunlu zamanların nazara alınarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Kaynakça :
Akyiğit, Ercan (2014), İş Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayyınevi, Ankara.
Çelik, Nuri-Nurşen Caniklioğlu-Canbolat, Talat (2014), İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 27. Bası, Beta Yayınları, İstanbul.
Dal, Emel (2006), “İş Hukukunda Sözleşme Türleri”, Ankara Barosu Dergisi, Eylül-Ekim-Kasım 2006, http://www.ankarabarosu.org.tr/si teler/ankarabarosu/hgdmakale/2006-3/17.pdf (erişim: 02.03.2018), ss: 72-75.
Demircioğlu, Murat-Centel, Tankut (2010), İş Hukuku, 14. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul.
Derdiman, R. Cengiz (2010), Tüm Yönleriyle Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa.
Derdiman, R. Cengiz (2015), Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.
Ekonomi, Münir, (2004), “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Kavramı”, Kamu İş, cilt: 7, sayı: 3, yıl: 2004, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/739.pdf , (erişim: 02.03.2018) ss: 1-14.
Sur, Melda (2011), İş Hukuku Toplu İlişkiler, Güncellenmiş 4. Bası, Ankara.
Yargıtay (2009), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 tarihli ve esas: 2009/9-2, karar: 2009/48 sayılı kararı.
Yargıtay (2011), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2011 tarihli ve esas: 2011/9-299, karar: 2011/417 sayılı kararı.
Yargıtay (2011a), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 31.01.2011 tarihli ve esas: 2009/1543, karar: 2011/1486 sayılı kararı, nakleden: Erdoğan Kaya, “Fazla Çalışma(Fazla Mesai)-Haklı Fesih”, https://www.sinerjias.com.tr/pdf/fazla-calisma.pdf, (erişim: 02.03. 2018), ss: 1-2.
Yargıtay (2012), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.05.2012 tarihli ve esas: 2012/44386, karar: 16112 sayılı kararı, nakleden Akyiğit, Ercan (2014), İş Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayyınevi, Ankara.
Yargıtay (2013), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.02.2013 tarihli ve esas: 2012/9-843, karar: 2013/253 sayılı kararı.
Yargıtay (2013a), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.02.2013 tarihli ve esas: 2010/46301, karar: 2013/7156 sayılı kararı.
Yargıtay (2014), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.01.2014 tarihli ve esas: 2011/51145, karar: 2014/34 sayılı kararı.
Yargıtay (2015), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.04.2015 tarihli ve esas: 2013/22-1881, karar: 2015/1124 sayılı kararı.
Yönetmelik (2004), İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği, Resmi Gazete Tarihi: 06.04.2004 Resmi Gazete Sayısı: 25425.
Yönetmelik (2004a), Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete Tarihi: 07.04.2004 Resmi Gazete Sayısı: 25426.
Yönetmelik (2004b), İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği, Resmi Gazete Tarihi: 06.04.2004, Resmi Gazete Sayısı: 25425.
Yönetmelik (2004c), Hazırlama, Tamamlama Ve Temizleme İşleri Yönetmeliği, Resmi Gazete Tarihi: 28.04.2004 Resmi Gazete Sayısı: 25446
Yönetmelik (2013), Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat Veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete Tarihi: 16.07.2013 Resmi Gazete Sayısı: 28709.
Yönetmelik (2013a), Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete Tarihi: 24.07.2013, Resmi Gazete Sayısı: 28717.
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
Emirhan Derdiman, “İşçilerin fazla çalışma süreleriyle ilgili hakları nelerdir?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: Emirhan Derdiman, “İşçilerin fazla çalışma süreleriyle ilgili hakları nelerdir?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
