Ceza Davasında Kast ve Taksirin Hükme Etkisi

Ceza Davasında Mahkûmiyet İçin Gerekli Unsurlardan Birisi Olarak Kast ve Taksire İlişkin Bir İzahat*

Ceza davasında yargılanan, suçtur; ve suçu, (varsa) şüphelisinin işleyip işlemediğidir. Yani ceza davasında bir fiilin suç olup olmadığı ve suç olduğu sübuta ermişse, ve bunu (belirlenen) şüphelisinin/sanığının işleyip işlemediği yargılanır. Bu kapsamda suç, maddi ve hukuka aykırılık unsurlarından başka bir de bizim kusurluluk kapsamında incelediğimiz kast veya (kanunlarda açıkça belirtilmesi kaydıyla) taksir şeklindeki manevi unsurunun mevcudiyeti halinde oluşur. Dolayısıyla, sadece bu hallerde suçun faili hakkında cezaya hükmetmek mümkün olabilir.

Bu yazı, ceza hukukunda “kusurluluk teorisi” kapsamında kast ve taksir kavramlarını ele almaktadır.  Yalnız, kusurluluk suçta bir unsur olmaktan başka birçok boyutta etkili durumdadır. Suçun özel görünüş biçimleri, içtima, kusurluluğu kaldıran veya azaltan haller bunlara örnektirler.

Dolayısıyla, bu çalışma kast ve taksirin mahiyeti ve türleri ile etkili olduğu bir kısım hususları konu etmektedir. Bu doğrultuda: kast ve taksirin; türleri, hata, teşebbüs, içtima ve iştirak ile ilişkilerini de değerlendirmektedir.

Dediğimiz gibi, kusurluluk teorisi itibarıyla, kast ve taksir suçun manevi unsuru kapsamında yer alırlar. Bu bağlantı itibarıyla ceza hukukunda kusurluluğu kaldıran veya azaltan sebepler de yazı kapsamında yer almışlardır. Ancak, kusur yeteneğini azaltan sebepler bunlardan ayrı değerlendirilebileceğinden dolayı bu yazının kapsamı dışında kalmıştır.

Yazı, bir kısım konular yeri farklı başlıkları ilgilendirdiğinden asıl başlıkları dışında da ele almaktadır. Bu tekrarları konuların daha iyi anlaşılmasına da katkı sağlayacak mahiyette görmek gerekmektedir.

Bu arada, kabahatler ceza davasına konu olmazlar. Bunlar için idari para cezaları ve diğer yaptırımlara 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 1., 22. ve diğer maddelerine göre hükmetmek (23. ve 24. maddelerinin Cumhuriyet savcıları ve mahkemelere tanıdığı istisnalar dışında), idari makamların görev ve yetkisindedir.

Ayrıca, kabahatler, suçları cürümler ve kabahatler olarak ayıran mülga Türk Ceza Kanununun(=mülga TCK’nın) 526. ve devamı maddelerde yer almışlardı. Yürürlükteki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu(=TCK) ise (özel hükümlerinde bu ayrımı benimsememiş) sadece “suçlar”ı düzenlemiştir.

Öte yandan, 5326 sayılı Kanun, diğer kanunlardaki idari para cezalarını ve idari yaptırımları gerektiren kabahatlere, 3. maddesi itibarıyla uygulanabilecek genel kanun mahiyeti taşımaktadır. Kanun, özel olarak düzenlenen bir kısım konularda (örneğin; 12. ve 13. maddeler), TCK’nın ilgili maddelerine başvurmak gerektiğini de belirtmiştir. Bu Kanun, konumuz açısından kabahatlerin aksine yasal hüküm olmadıkça kast ve taksir ile işlenebileceklerine 9. maddesi itibarıyla ihsasen yer vermiştir.

Ayrıca, kabahatler toplumsal düzenden daha dar olarak idari düzeni sağlamak için öngörülürler. Bunlar ceza hukukundaki yaptırımlara göre daha hafif olup, idare hukuku işlemlerine ve usullerine göre, idari makamlarca verilirler. Bunların amacı, kişilerin idari düzene uyma yükümlülüklerine uygun davranmalarını sağlamaktır.[1]

Tüm bunlar, kabahatlerin, yerine göre ceza hukuku ve idari hukuku kapsamında yer alan bir kesişme noktasında kendine özgü bir yapıya sahip olduklarını ortaya koymaktadır. Kaldı ki idari makamların kabahatlerden dolayı hükmettikleri yaptırımlara karşı yargı mercilerine itiraz yolu açıktır. Bu kabahatlerden bir kısmı idari yargıda iptal davasına konu olmaktadırlar. Ancak, diğer bir kısmı da adli yargıda “itiraz” konu yoluna başvurmaya imkân vermektedirler.

Tüm bu sebeplerle; bu makale tamamlayıcı bilgi olması açısından yukarıdaki inceleme konularını yeri geldikçe kabahatler açısından da kısaca ele almıştır.      

Bu çalışma, ele aldığı konularda bilimsel eserlere de atıfla, kendi görüşümüzü yansıtan bir deneme mahiyetindedir. Böyle bir denemenin de somut herhangi bir olaya özgü olmayan; soyut değerlendirmeler içerdiğini vurgulamak isteriz. Zira, her bir somut olayın kendine özgü yapısı ve değişkenleri bu soyut değerlendirmeleri aynen uygulamayı haliyle imkânsız kılabilecektir. Bu sebeple her bir somut olayda bu değerlendirmelerden farklı sonuçlara varmak da mümkün olabilecektir. Ayrıca, her bir somut olayda, bu yazı ve konuyla ilgili farklı görüşlerin de nazara alınmasını tavsiyeye değer görmekteyiz.   

Bu makaledeki açıklama ve kanaatlerimiz, birçok yönden kabul görmeyebilir veya doktrin ve içtihatların kabul ettiği görüşler olabilir. Yazının, bir kısım konulara, doktrindeki ekseriyetten farklı şekilde de bakılabileceğini söylemekten başka bir amacı yoktur.

Son tahlilde; bu yazıdaki açıklamaların, yeni bir kısım görüş ve açıklamalara vesile olması, temennimizdir. Çünkü, böylece, bu yazının hem bilime hem ceza adaletinin gelişmesine katkı amacı böylece gerçekleşmiş olacaktır.

1. Ceza Davasında Kast ve Taksiri Açıklama Öncülleri: Ceza Yaptırımı ve Suç Kavramları

Ceza davasında, işlenmiş bir suç ve bu suçun faili yargılanır.  Bu davalar, dediğimiz gibi, suçlar içindir ve suçlarla sınırlıdırlar. Yani, ceza davasında suç ve şüphelisi/sanığı yargılanır.

Suç, sonucu ceza yaptırımına bağlanmış yasal emir veya yasaklara aykırı “davranış”tır.[2] Kusur yeteneğine sahip bir kimsenin kanundaki emir ve yasakları belirleyen tipe aykırı davranmasıyla suç oluştur.[3] Ceza kanununun kendine has özellikleriyle düzenlediği cezai hükmünü ihlal eden davranış suç olmaktadır.[4] Cezai nitelikte olan, yani sonucu ceza yaptırımına bağlanan kurallar ceza normları olup, bunlar tanım ve yaptırımdan oluşurlar.[5] 

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi (Anayasa, madde: 38); suçun tanımını, kapsamını, nitelikli hallerini, ve diğer şartlarını ve yaptırımını, kanunla koymayı şart koşar. Anayasanın 13. maddesi de temel hakları “‘ancak’ kanunla” sınırlamayı mümkün kılar. Cezaya mahkûmiyet hakkı sınırlayacağından dolayı, cezaya/yaptırıma ilişkin tüm düzenlemeler “ancak” kanuna dayanırlar.

Bu arada:

1-) Ceza yaptırımları TCK’ya göre (madde: 46-51); adli para cezası, süreli hapis, müebbet(=ömürboyu) ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarıdır.

2-) Hakkında bu yaptırımlar öngörülmemiş olan zarar verici fiilleri de “haksız fiil” olarak görmek mümkündür. Ama bunlar, örneğin, “tazminat hakkı” veren veya belli bir edimi gerektiren fiilerdir(=eylemlerdir). Bu tür yaptırımlar ceza yaptırımı değildirler. Bunlara ilişkin yargılamada ceza mahkemeleri değil; hukuk mahkemeleri görevlidirler.

 

Şimdi, bu açıklamadan sonra, herhangi bir ceza davasında “kasıt ve taksirin fonksiyonları”na bakabiliriz:

Ceza davasında, kast ve taksir (görüşümüze göre kusurluluk kapsamındadırlar ve) suçun manevi unsurunu oluştururlar. Manevi unsur, suçun;

1-) (Neticeye bitişik(şekli) suçlarda davranış; sonucu davranıştan ayrılan(maddi) suçlarda da sonucu oluşturan veren davranış olarak) maddi unsurdan,

2-) -Fiili suç olarak düzenleyen yasal hükme aykırılık olarak “hukuka aykırılık unsuru”ndan,

Farklı olarak, suçun olmazsa olmaz diğer bir kurucu unsurudur. Bunu açmak gerekirse:

Ceza davasında yargılanan suç, tipiklik açısından; maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurların birlikte varlığıyla ortaya çıkar.[6] Bu noktada; ceza davasında hükmün kesinleşmesine kadar olan aşamalarda her delil değerlendirilmeli ve araştırılmalıdır.[7] Nihayetinde, bir ceza davasında ispat, bu üç (kurucu) unsurun her birinin mevcudiyetinin(=varlığının) ispatını mecburi kılar. Diğer bir deyişle, ceza davasında sanığı cezalandırabilmek, yargılanan suçun unsurlarının ayrı ayrı sübuta er(diril)mesine bağlıdır. Bu “sübuta erdirme” de maddi gerçeğe türlü şüpheden arındırılmış bir ispatla ulaşmaktır. Bu noktada:

1-) Suçun, her türlü şüpheden arındırılmış şekilde ispatlanamayışı; “delil yetersizliği”nden şüphede kalması, beraat sebebidir.[8] Çünkü bu durumlarda “masumiyet karinesi” gereğince şüphe, her zaman ve durumda, sanık lehinedir. Şu halde, ceza davasında şüphenin yenilemediği durumlarda beraate hükmetmek gerekecektir.[9]

2-) “Delil yokluğu” da soruşturmayı ve/veya kovuşturmayı sonlandırmanın bir diğer sebebidir. Bu durumda da “masumiyet karinesi” gereğince:

2a-) Soruşturmada “kavuşturmaya yer olmadığı”na;

2b-) Kovuşturmada “beraat”e

Hükmetmek gerekecektir.

2. Ceza Davasında Suçun Unsurlarından Birisi Olarak “Kusurluluğun” Asıl Göstergesi: Kast

Kusurluluk teorisi “kusursuz suç olmaz” ilkesi ile anlatılır. Bir fiilin suç olabilmesi için, kanundaki tarifindeki hukuka aykırılık oluşturan davranışın iradi olması gerekir.[10] Bu, failin hukuka uygun davranabilme bilinç ve imkânına rağmen suç teşkil eden davranışı seçmesi anlamına gelir.[11]

Ceza davasında kusurluluk, iradi bir davranışı şart koşar.[12] Ve bu, kanaatimizce, suçun kasıt veya taksir şeklinde ifade ettiğimiz “manevi unsur”unu anlatır. Manevi unsur, davranış ile fail ilişkinin kurar.[13] Bu haliyle manevi unsur, suçun teşekkülü için varlığı şart olan unsurlardan birisidir. Suç teşkil eden bir davranışı cezalandırabilmek, kasıt veya taksir şeklinde kusurluluğa bağlıdır.[14]

Kusurluluk psikolojik ve normatif teorilere[15] göre farklı anlamlar içermektedir:

1-) Psikolojik teori failin bilinç ve iradesinin sonuca sebep olduğu andaki durumudur. Bu kusurluluğun, fail noktasından görünümüdür.

2-) Normatif teori ise kanunun koyduğu emir ve yasakları hukuka aykırı olacak şekilde ihlali bilinci olmaktadır. Bu da kusurluluğun fiil açısından görünümüdür.

2.1. Ceza Davasında Kastın Anlamı ve Terminolojik Yaklaşım

2.1.1. Genel Olarak Kast: Tanım ve Kapsam

Kast, bir davranışta bilerek ve isteyerek bulunmaktır.[16] Burada “bilmek”, sonuç açısından mutlak suretle öngörülebilmeyi içermektedir. Bu “öngörme” bilmenin sunucu ve kapsamı içindedir ve tüm kusurluluk halleri için söz konusudur. “Öngörme”, bir olay veya fiilin nasıl veya hangi sonucu doğurabileceğini; sonucunun nereye varabileceğini kestirebilmektir.[17]  Buradaki “kestirebilme” de “bilmebilme kaabiliyeti(=yeteneği)” içinde ve ayırtedebilmeyi(=temyizi) de kapsayan “bilebilme”nin sonucu olmaktadır.

“Kalbin bir şey yapmaya veya yapmamaya yönelmesi, teveccüh etmesi bir kasd hadisesidir.”[18] Bu noktada,“kast, belli bir amaca yönelmiş iradeyi ifade eder.”[19] tanımındaki “amaç” da sonucu içermiş olacaktır. Dolayısıyla sonucu öngörebilecek bilme kaabiliyetine sahip olmak, tanımdaki “irade” kapsamında görülebilecektir. Bu bağlamda kast, istenilen sonuca ulaşmak için davranışa ve sonuca yönelen iradi davranış olmaktadır.[20]

Hukukun genel ilkesi itibarıyla “bir işten maksat ne ise hüküm de ona göredir.” (Mecelle, madde: 2). Dolayısıyla, {hareketli(=icabi) veya hareketsiz(=durağan,≈ihmali, selbi)} bir davranışla işlenen suçun cezası, “işleniş maksadı”na göre olacaktır.[21] Kast, bu noktadan bakıldığında da failin, davranışını ve bunun sonuçlarını bilmeyi ve istemeyi kapsayan suç işleme iradesi şeklinde tanımlanabilecektir.

Yalnız, burada:

1-) “Kastın suçun kanuni tarifinde yer alan yani tipikliği oluşturan tüm unsurları içermesi gerekmektedir.”[22]

2-) Sonuç öngörülebilir, tahmin edilebilir ve engellenebilir olmalı; ayrıca illiyet(nedensellik) bağıyla failin davranışına bağlanabilmelidir.

Kasıtlı suçta bir kimsenin iradesi; bunun suç teşkil eden fiili bilerek ve isteyerek işlemesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Failin kastı için, suç oluşturan fiili işlemesinde sonuçlarını da bilebileceği şekilde “isteme” iradesinin mevcudiyeti şart olmaktadır. Failin bir fiili ve sonucunu istemesi; bunu istediğini bilmesi önemli olmaktadır. Dolayısıyla, fail işlemekten geri durabileceği fiili ve (öngörülebilir ve engellenebilir) sonucunu işlemek tercihini ortaya koymuştur.[23]

Bu noktada, fail kendindeki, hangi sonucun doğabileceğini “bilebilme kaabiliyeti”yle öngörebilecek olduğu halde fiilden uzak durmamaktadır. Dolayısıyla, suç teşkil eden fiili işlemekle, bunun sonucunu da isteyerek davranmaktadır.

Böyle bir halde, davranış ve sonuç arasında gerekli olan bir illiyet(=nedensellik) bağı da ortaya çıkmaktadır. Yani, fail, bu illiyet(=nedensellik) bağını[24] kuracak(fiil kendisine yüklenecek) şekilde, bilerek ve isteyerek davranmış olmaktadır.[25]  

Kanun da kast için yukarıda da değindiğimiz bir tanım getirmiştir: TCK’nın 21/1. maddesine göre: “kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”

Bu doğrultuda; “hareket ve neticeye yönelmiş şuurlu iradenin varlığıyla kast sabit olur.”[26] Dolayısıyla, kast, tanım olarak kısaca; suç teşkil eden fiili ve sonuçlarını[27] da bilerek ve isteyerek işlemektir. Yalnız, failin bunu tasavvur etmesi veya düşünmesi yeterli değildir. TCK’nın kast tanımı da sonucu tasavvur etmeyi yeterli gören “tasavvur teorisi”ni[28] değil; “irade teorisi”ni benimsemiştir.[29]   

Örneğin, bir kişiyi (yaralamak amacıyla), bilerek ve isteyerek yumruklayıp yaralamak, “kasıtlı yaralama suçu”nu oluşturur. Burada fail, fiili de sonuçlarını da bilerek ve isteyerek işlemektedir. Kaldı ki, bir kimseyi yumruklayan “irade kaabiliyeti”ne sahip failin yumruklananın yaralanacağını bilmemesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, farklı bir bakış olarak, “bilmek”, “öngörmek”ten başka “tasavvur etme”yi de kapsar diyebiliriz. Bu durumda TCK kastta tasavvur ve irade teorilerini birlikte benimsemiştir diyebiliriz.[30] Ancak, tasavvuru, “zihinde canlandırma”[31] tahmin etme niteliğinde alırsak, ceza hukuku düşünceyi ve tasavvuru suç say(a)maz. Dolayısıyla burada “tasavvur”u, insanın “ne yaptığının ve yaptığından ne gibi sonuçlar doğabileceğini öngörmesi” manasındaki “bilmek”ten daha geniş düşünmek isabetli olmaz.

Kastın aranacağı zaman ise davranış anıdır.[32] Bu, davranışı neticesine bitişik (şekli) suçlar için tam bir tespittir. Sonucu davranıştan ayrılan (maddi) suçlarda kast, istenilen sonuca elverişli icra hareketlerinin tamamlanmasına kadarki zaman zarfında mevcut olmalıdır. Çünkü failin başladığı icrai davranıştan kendisinin serbest iradesi ile vazgeçmesi söz konusu olabilecek ve bu ayrı bir hukuki durum doğurabilecektir. Failin kastettiği davranışı kendisinin iradesi dışında kesilir veya tamamlanmış davranışa rağmen iradesi dışındaki sebeplerden dolayı sonuç doğmazsa, aşağıda incelediğimiz suça teşebbüsten bahsedilebilecektir.

2.1.2. Ceza Davasında Kast ile İlişkisi Bakımından Suçun Hukuka Aykırılık Unsurunu “Bilme” Sorunu

Kasttaki “bilme” faktörü, suçun “hukuka aykırılık” unsurunu bilmeyi de kapsar mı? Buna cevap içeren ağırlıklı görüş; “kapsamadığı” yönündedir.[33] Suçun kanundaki tanımında “hukuka aykırı olarak” gibi tabirler varsa;[34] kastın bilmeyi gerektireceğini[35] ve dolayısıyla, maddi unsuru kapsayacağını da düşünebiliriz.[36] Ancak, bize göre bu tespite temkinle yaklaşmak gerekir:

1-) Hukuka aykırılık unsuru; suçun maddi unsurundan öncedir veya en azından maddi unsurla geçişmiş vaziyettedir. Dolayısıyla, suçun, maddi unsurunu bilmek, öncelikle veya maddi unsuruyla birlikte hukuka aykırılığını da bilmeyi gerektirir.

Malûm, somut bir suçta, hukuka aykırılığı kaldıran faktörlerin mevcut olduğu yanlış bir bilgiyle davranmak mümkündür. Objektif bir bakışla, failin, kendi bilgisi ve donamının eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilemeyeceğini söylemeye imkân vereceği durumlarda cezai sorumluluğundan bahsedilemeyecektir.   

Dolayısıyla, “bilmek”, suçun maddi unsurunu tanımlayan hukuka aykırılığı da bilmeyi gerektirecektir.

2-) Hukuka aykırılık, “suçun kanuniliği”ni de kapsar. Buna göre, suçtan sorumluluk, bu kanun hükmünü bilmeyi de gerektirecektir. Yani fail, suç oluşturan eylemin icra şeklini öngören yasal tanımındaki hususların bilincinde olmalıdır.[37]

Dolayısıyla, “ilgili suç türünün tipikliğini oluşturan tüm unsurların fail tarafından bilinmesi lazımdır.”[38] TCK’nın 30/1. maddesi gereğince: “fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz.”

Kanunsuz suç ve ceza olmayacağından başka; “kanun”un, bu hükme göre suçun maddi unsurunu tanımlaması şarttır. Buna (suçun unsurlarından ayrı tutulduğunu söylemek halinde), cezalandırılabilme şartları veya özel kasıt gibi unsurlar da dahildir.

Dolayısıyla, “bilmek”; “maddi unsuru bilmek”ten evvel veya en az bununla birlikte, bunu düzenleyen “kanun hükmünün varlığını bilme”yi mecburi kılmaktadır. Vakıa, bu “bilmek” de maddi suçlarda beraberinde sonucu “öngörebilme”yi getirmektedir. Şekli suçlarda ise davranışı bilmek davranışa bitişik olduğundan, sonucu bilmeyi de zaten anlatmış olmaktadır.

3-) Suçun unsurlarını maddi ve manevi unsur olarak 2’ye ayıran görüşe göre[39] de aynı sonuca varabiliriz. Yani hukuka aykırılığı suçun unsuru saymayan bu görüşün kanaatimizce arka planında da hukuka aykırılığı bilmek bulunmaktadır. Çünkü maddi ve manevi unsuru hukuka aykırı kılan bir kanun olmalıdır ve bunu da (makul bir bakışın gerektirdiği ölçüde) bilmek gerekmektedir.  

4-) Kusurluluk teorisi, burada hukuka aykırılık unsuru kapsamında olup, zaten başlıbaşına “bilme”yi gerektirir. Örneğin, “şuur kaybı”na düşmüş birisi, suçun hukuka aykırılığını {“ayırtedebilme(=temyiz) kaabiliyeti” olmadığından dolayı} “bilmeden” davranmış olacaktır. Bu “bilmemek”, suçta kusuru kaldıran sebep olacağından, failin cezadan muaf tutulması anlamına gelecektir. Diğer taraftan, kusurluluğu kaldıran sebeplere bir anlamda hukuka aykırılığı kaldıran sebepler olarak bakmak gerekecektir.

Demek ki kasıtta, hukuka aykırılık unsurunu bilmek; davranışın hukuka aykırılığının bilincinde olmak gerekmektedir.[40] Bu “bilme” de en azından, toplumun genel anlayış ve değerlerine aykırılığı bilebilme şeklinde olmalıdır.[41] Nihayetinde önemli olan eylemin yasak olduğunu bilmek;[42] hatta suç teşkil edebileceğini de bilmektir.[43]

2.2. Ceza Davasında Doğrudan ve Dolaylı (=Belirsiz, Gayrımuayyen Kanuni deyimle: Olası) Kast Ayrımı

2.2.1. Ceza Davasında Doğrudan ve Dolaylı(kanuni deyimle: olası) Kast Deyimlerinin Anlam ve Kapsamları

2.2.1.1. Doğrudan Kast

“Kast”ı, yukarıda, fiille birlikte sonucunun da bilinip istendiği iradi bir davranış olarak belirtmiştik. Buna; yani davranışla oluşacak sonucu bilmeyi ve istemeyi öngören “kast”a, “doğrudan kast” diyebiliriz. TCK’nın 21/1. maddesinden anlaşıldığına göre, doğrudan “kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Doğrudan kastta fail, davranışı bilerek ve isteyerek yapmaktadır. Ayrıca “gerçekleşmesini istediği” sonuçları da hedeflemektedir.[44]

Doktrin,[45] failin öngördüğü neticeyi isteyen iradeyle hareket ettiği hallerde “birinci dereceden kast”ın oluştuğunu söylemektedir. Buna göre; olacağı umulan, öngörülebilen bir sonucun kabullenildiği hallerde de kastın varlığından söz etmek gerekecektir. Bunu, yukarıdaki derecelendirmeden hareket edersek zannımızca “ikinci dereceden doğrudan kast” olarak anlayabiliriz.[46]

Ancak, doktrinin çoğunlukla veya belki ittifaklar kabul ettiği bu görüşten farklı bir bakışımızı şöyle açıklayabiliriz:

1-) Böyle bir kusurluluk, istenmeyen bir sonuca sebep olmak anlamındaki (aşağıda açıkladığımız)taksir kapsamına girmez. Taksirin sonucu istemek değil; “sonuca ‘sebep olmak’” şeklinde formüle edeceğimiz doğası da buna uygun değildir.

2-) Bu şekildeki kusurluluğu, doğrudan kast kapsamında görmek, fail açısından cezaların orantılığı ilkesine aykırı olabilecektir. Çünkü, TCK’ya göre (madde: 21/2): “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası [yani bizim deyimimizle “dolaylı”] kast vardır.”[47]Denmek suretiyle doğrudan kasta uymayacak her davranış ve sonucun daha az ceza almasını öngörmüştür. Dolaylı kasıt türünde fail, hukuka aykırı bu durumun (öngörebileceği) neticelerini istememesine rağmen katlanmalıdır.[48] Dolayısıyla, bu katlanma, sonucu istemek kadar yoğun bir istemek değildir.

Yeni ceza adalet sistemi, “kast”ı daha ağır veya daha hafif cezayı belirlemek bakımından[49] 2’ye ayırmıştır.[50] Bu ayrımda da fiilin iradi davranışından doğacak ve öngördüğü sonuçları;

2a-) Kesinkes bilmek ve istemek[51] veya;

2b-) Engelleyecek özeni göstermemek suretiyle kayıtsız kalarak kabullenmek[52] şeklinde zımnen(≈dolaylı) istemek;[53]

Ölçütlerini esas almıştır. Elbette burada kastın “isteme” unsuru, “bilme” unsuru olmadan ortaya çıkmayacak bir olgudur. Çünkü “istemek”, öncelikle “hangi fiili ve sonuçları” sorusunu akla getireceği için, “bilmek”, “istemek”ten de öncedir.[54]

Yukarıdaki seçeneklerden (“2a”daki) ilki, doğrudan; (“2b”deki) ikincisi de (TCK’nın “olası kast”[55]  dediği) “dolaylı(≈belirsiz, muhtemel, gayrımuayyen) kast”ı[56] anlatmaktadır.

Bu ayrıma göre: “doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur.”[57] “Bir suç işlemeye karar veren failin bu suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların mevcut olduğunu, bu unsurların fiilin icrası sırasında gerçekleşeceğini ve özellikle suç tipinde aranan neticenin meydana geleceğini kesin olarak bildiği hâllerde doğrudan kast söz konusudur.”[58]

Kast, fiil ve sonucun ortaya çıkmasını “öngörmeyi ve istemeyi” kapsamaktadır. Bu kapsamda fiil iradidir; yani failin bilinciyle tercih ettiği isteği dahilindedir. Fakat, fail, “doğrudan kast”ta sonucu kabullenmekten çok daha yüksek bir düzeyde istemektedir. Bu yüksek düzey, bir nevi “kesinkes istemek”tir. Kişiler geleceği mutlak olarak bilemezler. Dolayısıyla, failin sonucun meydana gelmesini adete mutlaka dereceye en yakın yükseklikteki ihtimalle müşahede etmesi gerekir.[59]

Tüm bu anlattıklarımız, her bir somut olayda ayrıca incelenmek kaydıyla, doktrinin 2. derece doğrudan kast kapsamda gördüğü sonuç, istenmemesi ama kabullenilmesi halinin mevcudiyetinde:

1-) Gerçekleşmişse dolaylı kasttan;

2-) Gerçekleşmemişse, failin dolaylı kasıtla teşebbüsten;[60]

Söz etmek isabetli olabilecektir.  

2.2.1.2. Doğrudan Kastın Kapsamını Belirlemeye Dair Bir Değerlendirme

Doğrudan kastın, dolaylı kasıttan ayrılması birçok halde zorlaşabilmektedir.[61] Bu anlamda failin davranışının, meydana gelmemesi mümkün olmayacak bir sonuç doğuracağı hallerde de doğrudan kasta hükmedilmektedir. Örneğin: “maktulün ağır bir şekilde yaralandığını gören sanıkların, maktulü bıraktıkları konum ve zaman itibarıyla da ölümün öngörülebilir olmanın ötesinde, bilinmesinde zorunluluk olan bir netice olduğunun açıkça anlaşılması ve illiyet bağının da kurulduğunun tespit edilmesi karşısında… suç niteliğinde ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde sanık …’ın ‘olası kastla öldürme’ suçundan mahkumiyetine,… karar verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.[62]

İradi fiilin, doğrudan kasttaki bilinen ve istenene ek diğer sonuçlarının hangi kast formunda olacağı tartışmalıdır. Ağırlıklı görüş itibarıyla bu sonuçları da failin istediğinin kabulü yönündedir.[63]  Hatta ek sonuçların vukuunun muhakkaka yakın olması bile yeterlidir. Bu görüş: sonucu davranıştan ayrılabilen (“maddi suç” dediğimiz) “neticeli suçlarda, failin asıl kastettiği neticenin yanı sıra, başka neticelerin de ortaya çıkması muhakkaka yakın ise, failin bu neticeleri de istediği kabul edilir.”[64] demektedir.

Emsal bir karar göre de: “Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.”[65]  Dolayısıyla, “failin[,]hareketiyle … zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir.” [66]

Buna göre örneğin; camın arkasındaki kişiyi ateş ederek öldüren failin eylemiyle camı da kırmış olmaktadır. Bu ise doğrudan öldürme kastından başka, doğrudan kastla mala zarar vermek suçunu da oluşturacaktır.

Doktrin bir suça bağlı ve o suçu gerçekleştirmek için işlenebilecek diğer suçları da ittifakla doğrudan kastla işlenmiş kabul etmektedir.

Örneğin emsal kararda da ifade edildiği üzere: “belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.”[67]

Halbuki, bu sonuçların da doğrudan kasıtla meydana geleceğini[68] düşünmek her zaman isabetli olmayabilir. Diğer bir anlatımla bu suçların dolaylı kastla işlenmiş olabilecekleri hususu da ihtimalden uzak olmayacaktır. Zira, burada, özellikle belirtmek gerekir ki; TCK’nın 21. maddesi, kasıtlı davranışla meydana gelecek, kesinkes olmayıp “olursa olsun, zaten başka çare yok” diye kabullenilip katlanılan sonuçları dolaylı (=olası) kast diye tavsif etmektedir.

Bu izahata göre; örneğin:

1-) Örneğin, yukarıdaki örnekte anılan mala zarar verme suçunu, ayır bir sonuç oluştuğu için, ayrı bir suç olduğunu kabul edebiliriz. Fail camın arkasındaki insanı öldürmeyi bilmiş ve istemiştir. Ama bunun için ateş ederse cama zarar verebileceğini bilmiş ve öngörmüştür. Buna rağmen mala zarar da verebilecek davranışı bilerek ve isteyerek yapmıştır. Ama tüm bu gelişmeler, failin cama zarar vermeyi de kesinkes istemiş olabileceği sabit değilse bir karine, bir varsayımdan öte geçmeyecektir. Buna karşılık failin cama zarar vermek sonucunu, başka çare olmadığından dolayı “kabullenmiş” olabileceği de ihtimal dairesindedir.

Böyle bir durumda “fail bakımından asıl amaç o kadar önemlidir ki, buna ulaşmak için muhtemel neticelerin gerçekleşmesi göze alınmaktadır.”[69] diyebileceğimiz ihtimal de söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla, fail kasten öldürme eylemi için mala zarar vermeyi öngörmektedir. Ancak, bunu istese bile, bu istemesi insan öldürme suçu için “kabullenmişlik” seviyesinden öteye geçmemektedir.  

2-) Bir suikastçının kurbanının havaya uçuracak bombanın oradakileri de havaya uçuracağını emin olacak kadar güçlü bir şekilde bilmesine rağmen eylemini gerçekleştirmişse; diğer kişilerin ölümünden de aynı derecede (yani: doğrudan kastla) sorumlu olacaktır.[70] Bu örnekte de failin ölmesini istediği asıl kurban dışındakileri de doğrudan kastla öldürmiş sayılacağı bir varsayım, bir karineden öteye geçmemelidir.

 

Kanun hükümlerinin bu yönde bir yoruma açıkça bir kayıt koymayışı, bu yargılara temkinle bakmayı gerektirmektedir. Kaldı ki kanuni tanımda açıkça yazılmayan unsuru veya şartı tanımda mevcutmuş gibi değerlendiremeyiz. Özellikle “bu da kapsama girmeli” diye daha ağır cezayı gerektiren tanım kapsamına hiç mi hiç alamayız. Yasal hükümdeki belirsizlikler en azından sanık lehine şüphe sebebi olabileceklerdir. Suçun her bir unsurunun kanunda yazılı açık kalıba uymaması sanık lehine sonuç oluşturacaktır.  Bu unsurların birisinin bile kanuni kalıba uygunluğunun sübut bulmaması da şüphe yenilemediğinden, sanık lehine olacaktır.

Anayasa ve insan hakları perspektifinde de; yanıltıcı ya da farklı yorumlanabilen hükümleri temel hakları sınırlamayı genişletecek şekilde yorumlamak mümkün değildir.[71] Ceza hukukunda belirsiz veya tartışmalı durumların, fail lehine yorumunu tercih sebebi oluşturacağı malumdur.[72] Çünkü kuralın lafzının amacına göre daha geniş bir uygulama imkanı vermemesi için dar yorumlanır.[73] Bu bağlamda kanaatimizce suçun işlendiği sırada iki farklı hükmün hangisinin uygulanacağı da duruma göre bir belirsizlik oluşturabilir. Halbuki ceza hükmü açık, net ve belirli olmalıdır.[74] Burada, uygulanacak yasal kurallar bakımından oluşan “şüphenin sanığın lehine olacağını[75] gözetmek gereklidir.[76] Dolayısıyla, Kanun Koyucunun çıkardığı optimal belirlilik ve kesinlik şartlarına uygun olmayan ceza hükmü Anayasaya aykırı olur.[77]

Şu hâlde, örneğin yukarıdaki suikast örneğinde failin, diğer kişilerin gördükleri zararı mecburi de olsa, kesin bir şekilde değil de “olursa olsun” biçiminde “kabullenmesi”ni, dolaylı kast hükümleriyle eşleştirmenin de doğruluğu iddia edilebilecektir.  

Nitekim benzer örneği iştirak açısından inceleyen görüş[78] olayda anlattığımız hususlar noktasında dolaylı kastın varlığını belirtmektedir.

3-) Bir odaya açılan yaylım ateşi muhataptan başkalarının da ölmesi sonucunu doğurabilecektir. Fail olayda başkalarının ölebileceklerini de öngörmüş ama kaçınmamıştır. Ama bu kaçınmayış, sonucu muhatabının ölmesini istediği derecede istemesinden ziyade bir kabulleniş anlamına gelebilecektir.[79]

Ama failin öldürmek istediği (A.)’nın önüne geçen (C.)’yi de delip geçecek etkili bir silahla ateş ederek her ikisini de öldürmesini ele alalım.  Bu örnekte doktrin, (C)’yi öldürme kastının da (A)’yı öldürme eyleminin zorunlu sonucu olduğundan bahisle doğrudan kast olduğunu düşünmektedir.[80] Buna karşılık, failin (C)’ye ilişkin kastının, sonucu istemenin “kabullenme ölçüsü”nde kaldığı hallerde dolaylı kast da olabileceğini söylemek alâkasız bir yorum olmayacaktır.  

Yukarıda örneklenen suçlarda farklılıkları küçük ihtimal kaymaları şeklinde düşünerek bu farklılarda da doğrudan kast belirlemesinin değişmeyeceğini söyleyen[81] (ve bizce isabeti tartışılabilecek) düşünce de; nihayetinde, bu konuda ihtimal kaymaları olabileceğini de (zımnen) kabul etmiş kanaati uyandırmaktadır.

Örneklendirmek gerekirse: fail bir kişiyi bilerek yaralamak istemiştir. Bunun için de arabasıyla o şahsına içinde bulunduğu araca çarpmış ve yaralamak suçunu işlemiştir. Bunda, yaralamayı ve sonucunu bilmek ve istemek sebebiyle doğrudan kast vardır. Ancak fail, araçta 3. kişiyi farketmişse ve onun da yaralanacağını hesaba katmışsa, 3. kişinin yaralanmasından da haliyle kasıttan sorumlu olacaktır.[82] İşte bu noktada “hesaba katmak” ve yaralanma “ihtimali”nin, 3. kişinin yaralanması bakımından düşünülebilecek doğrudan kasta ilişkin kusur sorumluluğunu kesinlikle değiştirmeyeceğini; dolaylı kastı da akla getirmeyeceğini söylemek zor olsa gerektir.   

Demek ki, farklılıkların hangisinin küçük, hangisinin kast türünü değiştirebilecek etkide büyük olduğunu belirlemede her bir somut olaya bakmak gerekmektedir.

Hatırlamak gerekirse genel görüş, yukarıdaki örneklerdeki özellik itibarıyla failin ilâve(=ek) sonuçları da istemesinden başka bir seçeneğin olmayacağı hallerde doğrudan kastın söz konusu olabileceği yönündedir.

Buna karşılık, açıklamalarımızda, failin, her bir somut olayda ek sonuçların kesinkes istenen sonuca ulaşılması için zorunlu olup olmadığının araştırılmasını isabetli kılmaktadır. Şayet böyle bir durum sözkonusuysa bile ek(=ilâve) fiil ve/veya sonuçların doğrudan kast düzeyinde kesinkes[83] değil de, “kabullenmek” veya en fazla “katlanmak” düzeyinde istendiğinin ispatının mümkün olabileceğine ilişkin olarak yasal bir engel bulunmamaktadır. Ceza hukuku ve ceza adalet sistemi ilkeleri bu tür önyargılı bakışları kabul etmemektedir. Hatta ceza davasında suçu bu yönüyle de araştırmak ve ispatlamak mahkemenin ve iddia makamının görev ve yetkisi olduğu kadar, varsa karşı tarafın veya savunmanın da hakkıdır.

Demek ki hedef suçu sonucunu da bilerek ve isteyerek işleyebilmek için meydana geleceği bilinebilecek ve suç teşkil edebilecek diğer sonuçları da doğrudan kastla işlenebileceği karinesi veya varsayımı, bu ilâve sonuçların en fazla kabullenmek veya katlanmak düzeyinde istendiğinin ispatı halinde, anılan ilâve sonuçlar için dolaylı kasttan bahsetmek mümkün olabilecektir.[84] 

Konuyla ilgi diğer bir husus da: anılan ek sonuçların meydana gelmemeleri ihtimalinde doğrudan kasıtla teşebbüsten sorumluluk sorunudur. Bu durumda doğrudan veya dolaylı kastla teşebbüsten bahsetmek için de haliyle, aynı ispat ameliyesine başvurmak gerekecektir.

Buna karşılık, eğer bu ilâve sonuçlar, doğrudan kastın kapsamında alınırsa, bu sonuçların meydana gelmemiş olması, (TCK’nın 21. maddesi itibarıyla), sonuçlar öngörüldüğü ve kabullenildiği halde, teşebbüsten dahi bahsetmeyi imkânsız kılabilecektir.[85]

Demek ki bu argüman da andığımız ilâve sonuçların meydana gelmemesi halinde, sonucu/sonuçlar dolaylı kasıt kapsamında görülebilmelerine (TCK., madde: 21.) rağmen; doğrudan kasıtlı bir suç oluşmadı diye teşebbüsten sorumlu tutmayış, ceza adaletine aykırılık oluşturabilecektir.     

2.2.1.3. Dolaylı (=muhtemel, kanuni deyimle: Olası) Kast

Başta yukarıda yer yer geçtiği şekilde bir tanım yapmaya girişirsek: Dolaylı(yasal deyimle: olası) kast; suçta:

1-) Davranışı bilerek ve isteyerek yapmak,

2-) Bunun sonucunu da bilmek ve kabullenmek veya en fazla katlanmak derecesinde istemek;

Şeklinde iki şartın zuhur ettiği(≈gerçekleştiği) kusurluluk halidir.[86]

Hemen belirtmek gerekir ki dolaylı kastla işlenen suçlar, doğrudan kasttan ve (bilinçli) taksir(den) sonuç itibarıyla ayrılmaktadırlar.[87] Bu sebeple dolaylı kasttan ancak sonucu davranıştan ayrı ve davranışa bağlı (maddi) suçlarda bahsetmek mümkündür.

“Dolaylı kast”ta sonucu istemek daha zayıftır: Yani bu durumda, sonucu bir anlamda daha düşük düzeyde “zımnen (≈dolaylı, kapalı iradeyle) istemek” söz konusudur. Bu kastta fail bir netice istemektedir ama şu veya bu neticenin meydana gelmesinin önemi yoktur.[88] Fail meydana gelebilecek diğer sonuçları da baştan kabullenmiştir. Dolaylı kasıtta, gerçekleşme ihtimali olan sonucu göze almakta;[89] ve kabul etmektedir.[90] Hatta failin sonucu kesinkes istemekten ziyade bunu, katlamayı göze alarak kabul etmiştir. Fail davranışını ve sonuçlarını, bilmekte; ama doğrudan kast kadar açık ve kesinkes şekilde istememektedir.  

Bu kast türünde sonucu, istemek, bu sonuca vesile olmaktan kaçınmamak suretiyle “kabullenmek” derecesinde kalmaktadır.[91] Dolaylı (=olası) kastta fail bilerek ve isteyerek iradi bir davranışta bulunmuştur. Dahası, bunun meydana gelecek sonucunu da öngörmüştür.[92] Sonuç, aynı zamanda davrnış olmasa meydana gelmeyecek niteliği itibarıyla önlenebilir vaziyettedir. Ama, böyle olduğu halde, bunu engelleyecek şekilde davranmamış ve böylece sonucu da bir nevi, “olursa olsun” şeklinde[93] önemsemeyerek durağan bir şekilde istemiştir.

Bu kasıtta failin davranışı iradidir; fail bunu bilerek ve isteyerek yapmaktadır. Ama sonucu, tabir caizse, “mümkün” görmekte[94] ama bunu engelleyecek/önleyecek hassasiyeti göstermemektedir. Bu sonucu kesinkes istememekte; olursa olsun kaabilinden en fazla katlanmak düzeyinde de olsa kabullenmektedir.

 

Nihayetinde fail neticeyi “istememiş olmamak”la[95]sonuca kayıtsız kalarak kabullendiği veya katlandığı zımni bir irade taşımaktadır. Neticede bu kast türünde de failin, sonucu istediğinde[96] tereddüt yoktur. Fakat bu istek dediğimiz gibi katlanmak veya kabullenmek şeklinde bir içerikte bulunmaktadır.

Emsal kararlarda da dolaylı kasta bakışı görmek mümkündür. Örneğin bir bakşa karara göre; “[Dolaylı] kast [da] failin, somut olayda gerçekleşmesini amaçlamadığı, ancak fiilin icrası sırasında muhtemel görmesine rağmen kabullendiği neticelerden dolayı sorumluluğunu ifade eder. Fail bu halde haksız neticeyi öngörmekte ancak bu haksız neticeye kayıtsız kalarak fiili işlemektedir. [Dolaylı] kastda failin neticeyi istemediği söylenememektedir.”[97]  

Dolaylı kastta failin somut olayda sonucu sadece “öngörmesi”ni esas almak[98] kanaatimizce yeterli olamaz. Çünkü bu bakış, dolaylı kastı, kusurluluğun “bilinçli taksir”[99] türünden ayırmakta belirsizlik oluşturabilir. Bilinçli taksirle dolaylı kastın benzer en önemli iki yönü, sonucun öngörülebilir olmasıdır. Ama bunları ayıran tek faktör, dolaylı kastta failin sonucu durağan kalarak istemesi; bilinçli taksirde ise hiç istememesidir.

2.2.2. Doğrudan ve Dolaylı Kastın Karşılaştırılması

Emsal kararlara göre: “Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna [karşılık], işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası [dolaylı] kast söz konusu olacaktır.”[100]

“[Dolaylı] kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve \”Olursa olsun\” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.”[101]

Burada, doğrudan veya dolaylı kast ayrımının kabahatler için geçerli olup olmayacağına bakmak da faydalı olacaktır: 

Doktrin genelde kabahatlerde doğrudan veya dolaylı kast ayrımının söz konusu olmadığını[102] belirtmiştir. Buna karşılık, kabahatlerin doğrudan veya dolaylı kastla işlenebileceklerine işaret eden görüşler[103] de bulunmaktadır.

Aşağıda taksirle ilgili aynı görüşlere karşı söylediğimiz hususlar burada da geçerlidir. Kısaca söylersek:

5326 sayılı Kanun kast deyimini kullanmıştır. TCK doğrudan kastı dolaylı kasta nazaran daha ağır cezaya tabi tutmuştur. Anayasaya göre adaleti sağlamakla görevli Devlet (madde: 5), dolaylı kastla işlenen kabahate de doğrudan kasta göre daha az ceza öngörmelidir. Bu sebeple, 5326 sayılı Kanunun elverdiği hallerde, alt ve üst sınırlı idari para cezalarında veya seçenek yaptırımlarda kast türüne göre bir hüküm kurmak mümkündür. Yani idari para cezaları ve yaptırımlardan daha hafif olanına hükmetmek, “suça orantılı ceza” ilkesine uygundur. Bu görüş kabul görmezse bile Kanunun bu ölçütleri öngördüğü kabahat düzenlemeleri yapması mümkündür.

2.3. Ceza Davasında “Özel Kast” ve “Doğrudan Kast”la İlişkisi

Ceza hukukunda yer alan “özel kast”, bahsettiğimiz (genel) kasttan farklıdır. Bu, suçun tanımında “ayrıca yer alması gereken” bir kasıt türüdür. Özel kast, kasıtlı işlenen suçlarda, faili bu fiili işlemeye yönelten niyettir. Kanunun, failin belli bir saikle hareket etmesini aradığı durumlarda özel kasttan sözetmek gerekecektir.[104]

Özel kasıtlı suçlarda kanun, bilinç ve iradeden başka, failin özel bir amaçla davranışını/hareketini de öngörmektedir.[105] Bu durumda kanun suçun teşekkülü için belirttiği özel niyetin de aramaktadır.[106] Faili, suçtan veya suçun nitelikli hallerinden cezalandırabilmek için failin “belli bir amaçla” hareket etmesi[107] şarttır.

İşte özel kasıtla işlenen suçlarda, fail suçu kanunun öngördüğü özel amacı gerçekleştirmekle tamamlamış olacaktır. Meselâ hırsızlık suçunun tekemmül etmesi için, sadece başkasının eşyasını onun rızası dışında almak yetmez. Suçun teşekkülü için failin yararlanmak kastı da ayrıca olmalıdır. Dolayısıyla, özel kasıtla işlenebilen suçlarda aranan “saik”le hareket etmeyiş, suçtan ceza sorumluluğunu kaldıracaktır.[108]

Diğer taraftan yazarlar artık özel kast ayrımından da uzaklaşılmaya başlandığını belirtmektedirler.  Doktrin bu hususu, genelde suçun unsurları kapsamında da görmüştür. Yani artık suçlar için özel kastın arandığı hallerde “Niyyet, kasd demektir.”[109] ve de özel kast da olsa kasta dahildir. Her ne olursa olsun suçun teşekkülü, tanımında yer alan unsurların veya şartların tamamlanmasına bağlıdır.[110] Bu sebeple de suç kanunun ayrıca aradığı özel bir amaç güdülmeden teşekkül etmeyecektir.   

Özel kasıtla işlenebilen suçlarda hukuka aykırı sonucun doğması, genel kasttan başka ve özel kast güden davranışa bağlı olacaktır. Bu haliyle özel kast, oluşturduğu suçun sonucunu bilmek ve istemekten başka seçenek bırakmayacaktır. Dolayısıyla, bu gibi hallerde failin, mantık itibarıyla, doğrudan kasıttan sorumlu tutulması esastır.[111]

Ancak, TCK’nın dolaylı kasta ilişkin hükmü (madde: 21) ve diğer hükümlerinin bu yargıyı teyit edecek açık sınırlamaları yoktur. Bu sebeple özel kasıtla işlenebilen suçlarda, istisnai de olsa dolaylı kast da söz konusu olabilecektir. Bu istisnalar da suç teşkil eden her bir somut davranış ve sonuca göre belirlenebilecektir.

2.4. Ceza Davasında Dolaylı Kast ve Teşebbüsten Sorumluluk: Dolaylı Kast Teşebbüse Müsait Midir?

Ceza davasında teşebbüsün suçun, failin iradesinde olmayan sebeple kesilmesiyle ortaya çıktığı görünüş şeklidir. Teşebbüs ceza davasında bu sebeple müstakil bir suç olarak görülemez. Dolayısıyla, müstakil bir “teşebbüs kastı”ndan söz edemeyiz.[112]

Kanunda teşebbüsün ayrı bir suç olarak düzenlendiği hallerde de teşebbüse ilişkin genel hükümler uygulanmaz. Kısacası: suçta “teşebbüse teşebbüs olmaz”.

Ayrıca, kabahatlerde de kanunda bir istisnai lafız yoksa, 5326 sayılı Kanunun 13. Maddesine göre teşebbüs mümkün değildir. Açık bir kanun hükmünün öngörmesi halinde kabahate teşebbüste yine 5326 sayılı Kanunun 13. maddesine göre, TCK’nın teşebbüse ilişkin hükümleri uygulanacaktır.[113] Örneğin 1567 sayılı Kanuna göre; “Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım satımı ve kıymetli madenler ve kıymetli taşlar”ı yurt dışına yurtdışına çıkarmaya teşebbüse (madde: 3/2.) bunların tamamlanması halinde öngörülen cezanın yarısının verilir.

Teşebbüs işlenmekte olan suçta;

1-) Ya davranışın ihtiyarda(≈iradede) olmayan bir engel sebebiyle kesilmesi {mülga TCK (madde: 61) dönemindeki deyimle: nakıs(=eksik) teşebbüs};

2-) Ya da davranış tamamlanmakla birlikte sonucun ihtiyarda olmayan bir sebeple oluşmaması {mülga TCK (madde: 62) dönemindeki deyimle: tam teşebbüs};

Şekillerinden birisiyle oluşan özel görünüş biçimidir.

Teşebbüsün kasıtlı işlenen suçlarda söz konusu olabileceğinde[114] tereddüt yoktur.

Ceza davasında teşebbüsten bahsetmek için “gönüllü vazgeçme” söz konusu olmamalıdır.[115] Yani, fail, fiiline devam etmekten kendi ihtiyarıyla vazgeçmemelidir.[116] Fiili devam ettiremeyişte veya sonuçlandıramayışta, failin iradesinin etkili olamadığı dış faktörlerin ortaya çıkardığı engeller rol oynamalıdır. Bu anlamda fiili kesen durumların varlığı halinde eksik(=tamamlanmamış); fiilin tamamlanıp sonucun oluşmadığı durumlarda tam(=tamamlanmış) teşebbüs vardır.[117]  

Dolaylı kastta, fail sonuca, kabullenmek/katlanmak seviyesinde razı olmakta ve sorumluluk da neticenin oluşmasıyla doğmaktadır. Bu sebeplerle dolaylı kastta teşebbüsten bahsetmenin mümkün olmayacağını söyleyenler bulunmaktadır.[118] Bu görüşler, sonucu istemekten daha az yoğunluktaki kabullenmeyi içeren dolaylı kastın teşebbüsle bağdaşmayacağını vurgulamışlardır.[119]

Farklı diğer bir görüş de teşebbüs için neticeye yönelmiş bir iradenin şart olduğunu belirtmektedir. Buna göre de failin göze aldığı sonucun dolaylı kastta gerçekleşmemiş olacağını[120] vurgulamaktadır. Bu noktada da dolaylı kastla teşebbüsün bağdaşmayacağına işaret etmektedir.

Ancak:

1-) TCK’nın 21/1. maddesinde (cümle: 2) failin, fiili sonucu öngörmesine rağmen işlemesinden bahsetmiştir. TCK, teşebbüsü içeren 35. maddesinde de “bir suçu ‘işlemeyi’ kastetmek” ifadesini kullanmıştır. Bu ifade, aşağıda yer alan hususlardan başka, teşebbüs için, kasıtlı fiili işlemeye başlamayı yeterli görmüş olmaktadır. Dolayısıyla, teşebbüsün dolaylı kasıtla da bağdaşabileceğine işaret etmektedir.[121]

2-) Dolaylı kastta fail, arzu etmediği ama “olursa olsun” şeklinde “kabullendiği” neticeler bakımından, kasten hareket etmektedir. Dolayısıyla, failin, dolaylı kasıtlı suçlarda da netice bakımından kasten hareket ettiğini[122] inkâr edemeyiz. Ayrıca neticeyi kabullenmenin iradenin neticeye yönelmesi şartı için yeterli olmayacağını da kimse söyleyemez.

3-) Teşebbüste manevi unsurda kesilme yoktur. Sadece eylemin kesintiye uğraması söz konusudur. Bu noktada teşebbüsün “kasıtlı suçlar”da söz konusu olabileceği[123] söylemek mümkündür. TCK’nın 35. maddesi de, yukarıda andığımız gibi, “kasıtlı bir suçta teşebbüs”ten bahsetmiştir. Kanunlarda bunun aksini ya da istisnasına işaret eden hüküm de yoktur.

Nitekim emsâl bir karar buna vurgu yaparak, dolaylı kastta teşebbüsün söz konusu olabileceğini: “TCK’nun 35. maddesinin birinci fıkrasındaki ‘işlemeyi kastettiği’ ibaresi, teşebbüsün ancak kasten işlenen suçlar bakımından mümkün olduğunu ortaya koysa da, söz konusu maddede kastın çeşidi yönünden bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. Bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükmünün uygulanmasına bir engel olmadığı ileri sürülebilir…”[124] şeklinde ortaya koymaktadır.

4-) Ceza davasında teşebbüsün cezalandırılmasındaki amaç objektif teorinin belirttiği üzere eylemin oluşturduğu tehlikedir.[125] Sübjektif teori de nihayetinde aynı tehlikeye, faile göre tehlikeyi esas alarak dikkat çekmektedir.[126] Burada esas alınan tehdit ve tehlikeye odaklanmak ise,[127] buna dolaylı kasta da sebep olabilir.

5-) Evet, bir suçta dolaylı(=kanundaki deyimle: olası)kastın varlığı sonucun kabullenilmesi halinde söz konusu olabilecektir.  Bu sebeple dolaylı kastın teşebbüse müsait olmadığı[128] görüşü dikkat çekmektedir. Ancak, teşebbüsün sebep olacağı tehlikenin, bu kast türü için kalkacağını söylemek mümkün olmasa gerektir. 

 

Tüm bunlara göre, dolaylı kastın da uyarlı olduğu durumlarda teşebbüse müsait olacağı iddiası yersiz olmayacaktır. Örneğin, fail (A.) bir kimseye(B.) ateş ederken buna engel olmak için araya giren kimseye(C.) rağmen, fişeklerin bu kişiye(C.) de isabet ederek öldürebileceğini bildiği halde ve bunu kabullenerek atışa devam etmiştir. Dolayısıyla, fail C’yi öldürmeyi kesinkes istemese de bundan kaçınmayıp sonucu kabullenmiştir. Hal böyle olunca failin ateşlerinde muhatap aldığı (B) şahıs ölmüş, araya giren şahıs ta yaralanmıştır. Fail burada C’ye karşı da öldürmeye dolaylı kasıtla teşebbüsten ceza sorumluluğuyla muhatap olacaktır.

Sonuç olarak TCK hükümleri kasıtla işlenen suçlarda teşebbüsten bahsetmeyi mümkün kılmıştır.[129] Bu kast ise “teşebbüs kastı” değildir. Çünkü böyle bir kasıt doğası itibarıyla imkansızdır. Eğer kastı teşebbüs kastı olarak düşünürsek, failin eylemini sonuçlandırmayacağı gibi bir sonuca varılabilir. Bu halde de suç teşekkül etmez. Ayrıca, ceza adalet sisteminde suça teşebbüs diye bir kasıt türüyle suç işlemeye ilişkin bir seçenek mevcut değildir. Yani TCK müstakil olarak düzenlediği teşebbüs suçları müstesna, müstakil bir teşebbüs kastına ilişkin hüküm koymamıştır.

Şu halde teşebbüste kalan suçlarda, bir ayrıca bir teşebbüs kastından sözetmek mümkün değildir.[130] Dolayısıyla, teşebbüste söz konusu olan icrasına başlanan suçu tamamlamaya yönelik kasıttır.[131] Bir suçta teşebbüsten söz edebilmek için suç kastının, o fiil gerekli diğer unsurlar gibi, mevcut olması lazımdır.[132] Bu kastı ve niteliğini her bir somut olaya göre hâkim belirlemelidir.[133]     

2.5. Ceza Davasında İştirak ve İçtima Yönünden Durum

2.5.1. Gerçek ve Fikri İçtima

Ceza davasında suçların her birisinin cezalarına ayrı ayrı hükmedilmesi ve bunların toplanması esastır. Buna gerçek içtima diyebiliriz.

Fikri içtimada ise bir davranış birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olmaktadır. Fail, bu sonuçları içeren suçlardan en ağır cezayı gerektireniyle mahkûm olur.[134] Böyle bir durumda birden çok suç, birbiri içinde erir.[135] Ve her sonucun ayrı ayrı tipe uygun ve ceza sorumluluğunu gerektirir olması kaydıyla, fiil için kusurluluk gerekli ve yeterlidir.[136]

TCK (madde: 44), fikri içtimada birden fazla sonucun her birisinin aynı nitelikte, olması gerektiğine ilişkin hüküm koymamıştır.  Yani tüm sonuçların tek bir kasıt türünü; doğrudan veya dolaylı kastı içermesini şart koşmamıştır. Hatta TCK’nın 44. Maddesi, fikri içtima tarifi, aynı fiille işlenen birden fazla suçun farklı suçlar olabilmesine de elverişli bir lafız taşımaktadır. Daha da ötede TCK’nın 43/2. maddesi de: “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” demiştir.

Tüm bu anlatımlardan çıkarılan sonuç itibarıyla farklı sonuçlardan birinin veya birkaçının doğrudan kastı diğer kalanının dolaylı kastı içerebilen veya tam tersi hallerin fikri içtima ile  bağdaşabileceği sonucuna varmak mümkün olabilecektir. Eş deyişle fikri içtima için, TCK’ya göre (44. ve 43/2. maddeler) “tek fiille oluşacak tüm sonuçların doğrudan veya dolaylı kast içermesi şart değildir.” Diyebiliriz.   

Nitekim; “TCK”nın 44. maddesinin gerekçesinde: “‘Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.’ şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan ‘farklı suç’tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanununda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.”[137] 

Neticede, TCK, doğrudan kastla işlenen bir suç ile dolaylı kastla işlenen diğer suçların fikri içtimaında, istisnai bir hüküm koymamıştır. Örneğin:

1-) Diyelim ki ev yakmak şeklinde doğrudan kasıtla işlenen suçta, yangın bitişikteki eve sıçramış olsun. Failin yangının bitişikteki eve sıçrayacağını öngörmesine rağmen bunu “olursa olsun” kaabilinden kabullenmesi dolaylı kastı göstermektedir. Demek ki bu gibi örnekler, bir davranışla kanunun birden fazla hükmünün doğrudan veya dolaylı kastla ihlal edilebileceğini göstermektedir.[138]

 

2-) Keza (yukarıda doğrudan kastın 2. derecesi kapsamıyla ilgili olarak örnek kaabilinden) verdiğimiz, camın arkasındaki kişiyi ateş ederek öldürme eyleminde de aynı değerlendirmeyi yapabiliriz. Yukarıda söylediğimiz gibi doktrin ağırlıklı olarak bu her iki suçun da doğrudan kastla işlenmiş olacağını kabul etmektedir. Ancak farklı bir bakışla: burada da bir davranışın hem (dolaylı kast kapsamında) mala zarar vermek hem de (doğrudan kast kapsamında) insan öldürme suçlarını doğurduğunu görmek de mümkündür.

3-) Nitekim gerekçeye göre: “örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir.” Bu, sonuçları itibarıyla kast ve taksirin bile fikri içtima için birleşebileceğini göstermektedir.[139]

Yine bir kimsenin başkasının evinin camını kırmak için attığı taşın, camı kırıp içerideki bir şahsı da yaralamasında fikri içtima vardır. Bu kasten mala zarar verme ve taksirle yaralama şeklindeki iki sonuçtan dolayıdır.[140]  

4-) Emsal bir karara[141] göre: korkarak uzaklaşmaları için mağdurların bulunduğu bölgeye ateş etme eylemine hem mağduru dolaylı kasıtla yaralama hem de genel güvenliği tehlikeye sokmadan dolayı fikri içtima hükümleri uygulanmalıdır.

5-) Keza bir kişinin meydanda patlattığı bombadan dolayı etraftakilerin ölenlerden başka yararlananlar için, TCK’nın 43/2. maddesindeki “aynı suçun birden fazla kişiye tek bir fiille işlenmesi”ne ilişkin fikri içtima söz konusudur.[142]

Bu örnekteki gibi iki farklı sonuç için “fikri içtima”ın uygulanması, ancak failin amaç sayısının tekliğine bağlıdır. Ancak failin tek davranışla[143] iki veya daha fazla ayrı sonucu amaçlaması, bunun istisnasını oluşturur. Yani bu kayıt ve şart altında gerçek içtima söz konusu olur. Çünkü bu durumda amaç veya niyet çokluğu sonuç miktarınca ceza sorumluluğunu gerektirir.[144]

Dolayısıyla, böyle suçlarda; hareketin tekliği kararın tekliği uyumu fikri içtimaı mümkün kılacaktır. Aksi takdirde, yani iki ayrı sonuç tek karara bağlanamıyorsa, gerçek içtima geçerli olacaktır.[145] 

Fail, öldürmeyi kastettiği eşine iki el ateş edip vurduğu esnada müteakip atışlarına devam etmiştir. Bu arada fail, kendisine engel olmak isteyen maktülü gördüğü halde sakınmadan ve mermilerin ona gelmemesine özen göstermeden eşi olan maktuleye atışlarını sürdürmüştür. Bu sebeple sapma veya hata kapsamında görülecek halde, araya giren maktulü de öldürmüştür. Böyle bir durumda fail fikri içtima hükümlerinde sorumlu tutulmalıdır.[146]

2.5.2. Müteselsil(=Zincirleme) Suçlarda Durum

Müteslesil (=zincirleme) suçta ise “aynı suçun” birden fazla işlenmesi söz konusudur. Yani fail fiili birbirinin ardı sıra işlemekte; bu anlamda suç teselsül etmektedir. Bunlar aynı suç işleme kararının icrası bağlamında cereyan etmektedir.[147] “Bir suç işleme kararı”nın icrası suçların devam ettiği yönünde yeterli bir bağlantı olmasını da gerektirmektedir.[148]

Dolayısıyla, suçlar arasında zaman ve mekân açısından da anılan şekilde bir bağlantının bulunması gerekmektedir.[149] Yoksa, suçlar arasında diyelim ki 2 yıl süre veya bunlar birbirinden çok uzak mekân farklılığı olsa, müteselsil suçtan bahsedemeyebileceğiz.[150]

Faillerin bu iradesi suçtan evvel ortaya çıkabilir. Daha istisnai de olsa, bu iradenin, suç işlenmek üzereyken veya suç işlenirken bile ortaya çıkabileceğini kabul etmek gerekir kanaatindeyiz.

Şu halde: “müteselsil suçun gerçekleşebilmesi ve tek suç olarak kabul edilebilmesi için, aynı fail tarafından işlenen fiiller arasında objektif yönden olduğu kadar sübjektif yönden de birliğin bulunması [da] şart[tır].[151]

Mülga TCK’ya göre, müteselsil suçlarda, TCK’nın “aynı hükmü”nü birden fazla ihlal söz konusu olmaktadır.[152]

Yukarıdaki izahatta görüldüğü üzere yürürlükteki TCK ise (m. 43/1.) “aynı hüküm” yerine, “aynı suç” terimini kullanmıştır. Acaba bu iki tabir arasında fark var mıdır?

 

Bu soruya makul bir yorumla cevap vermek gerekirse: “aynı suç” ifadesi, fiillerin niteliği itibarıyla “aynı suçu düzenleyen ‘hükmü’” kastetmektedir. Yani, aynı suç, hukuki değeri, maddi ve manevi unsurları aynı olmayı ifade etmektedir.[153] Bununla birlikte, yeni TCK (m. 43/1. Cümle: 3 itibarıyla) suçun nitelikli hallerini de “aynı suç” kapsamında görmek gerekecektir.  

TCK nın kasta ve müteselsil suça ilişkin (madde: 21 ve 43) hükümleri, tüm suçların kasıtla işlenebilmesini mümkün kılmaktadır. Kaldı ki, kanun bu bakımdan, “doğrudan kast” veya “dolaylı kast” ayrımı da yapmamaktadır.

Hal böyle olunca, “aynı hükmü ihlal eden” her bir fiilin doğrudan veya dolaylı kasıtla işlenmesinin müteselsil sorumluluğu kaldırmayacağını da iddia etmek, zorlama bir düşünce olmayacaktır. Gerçekten:

1-) “Zincirleme suçu oluşturan her bir suçun ayrı bir kast ile işlenmesi gerek[ecetir.]”[154]

2-) Ve dolayısıyla, bu suçlarda birden fazla kastın bulunması yeterli olacaktır.[155] Bundan, kastın türünün hep aynı olmayacağı sonucunu çıkarmak mümkündür.

3-) TCK’nın birden fazla kişi karşı işlenen tek bir fiili müteselsil suç sayan (ama fikri içtimaya daha uygun olan) 43/2. maddesi de, aradığı kastın doğrudan kast olacağı gibi bir emare veya düzenleme içermemektedir.

4-) Kanun, müteselsil sorumluluk için aynı tür kastı şart koşan bir hüküm koymamıştır.

5-) Diğer taraftan “bir suç işleme kararının icrası” da;

(1) Failin davranışının, aynı suçu işlemek niyetiyle olmasını; yani suçlar arasında subjektif bir bağı şart koştuğu;[156]

(2) İşlenen suçları müteselsil sorumluluk gerektiren birleştirici[157] tabir caize “öncül” olduğu;

(3) Önceden veya suç devam ederken ortaya çıkan, suça bu keyfiyet dairesinde devam etmeyi öngören[158] bir tasavvur olduğu;

 

(4) Birden fazla suçu kasıtla işlemeyi gerektirdiği;[159] fakat aynı kasıtla işlemek zorunluluğunu içermediği;[160]

Hususlarını kapsamaktadır.

Bu sebepler, müteselsil(=zincirleme) sorumlulukta, müselsel her bir suçun doğrudan veya dolaylı kasıt içerebileceğini ortaya koymaktadır.  Hal böyle olunca, müteselsil(=zincirleme) suçların dolaylı kastla işlenemeyeceklerine ilişkin düşünceyi[161] kabul etmek zor olsa gerektir.  Kaldı ki emsal karara göre de: “Aynı suç işleme kararının varlığı, her olayda suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, eylemlerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, eylemler arasındaki geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri olaysal olarak değerlendirilerek belirlenecektir.”[162] Bu kararda esas alınan ölçütler içinde kastın niteliğinin veya türüne ilişkin  bir kayıt yer almamaktadır. 

Tüm bunlara göre örneğin: bir kimse başkasının, iyi niyetini istismar ederek belli bir miktar parasını dolandırmak istemiştir. Dolandırılan, parasının bir kısmını 1 gün sonra vereceğini söylemiştir. Fail, ilk haksız kazanımından sonra, dolandırılanın yapacağı 2. ödemeyi, dolandırma şüphesini de gidermek için, “doğrudan bir istekle değil”; durağan bir istekle kabul etmiştir. Böyle bir olay zincirinde aynı suçu işleme kararı bağlamındaki ikinci dolandırıcılık kanaatimizce dolaylı kastla işlenmiştir.

2.5.3. İştirak Hükümlerine Tabi Suçlarda Durum

2.5.3.1. Ceza Davasında Kast Açısından İştirake İlişkin Genel Değerlendirme

Bir suçun birden fazla kişinin katılımıyla işlenmesi halinde her bir faile katılım düzeyiyle doğru orantılı adil bir ceza öngörmek gerekir. Bu, ceza adalet sisteminin gereği olduğundan, kanun koyucunun da (bilhassa Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ve insan haklarıyla, 5. maddesindeki adaletin bağlayıcılığı itibarıyla), suça katılıma ilişkin konularını buna göre takdir etmesi gerekir.[163]

TCK’nın 43/son. maddesine göre belli suçlar ve 5326 sayılı Kanunun 14. maddesine göre de kabahatlerde iştirak hükümleri uygulanmaz.[164] Özel faillerle[165] birlikte işlenen suçlar, 5326 sayılı Kanuna göre(madde: 14/3) bunun istisnasını teşkil etmektedir.[166]

TCK’nın iştirake ilişkin hükümleri itibarıyla, iştirakte, “iştirak iradesi” gerekmektedir. Bir kimsenin iştirak iradesinin niteliği, buna göre ceza sorumluluğu yüklenmesini gerektirir. Kasıtlı işlendiği varsayılan ama kasıtsız işlenen fiile iştirak(=katılma) söz konusu olamaz.[167]

“Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.”[168]

“Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı ‘fail’ konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır… ‘yardım etme’yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.”[169]

Bununla birlikte: TCK’nın 40/1. maddesine göre: “Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.”  Konuya ilişkin bir emsal kararda da belirtildiği üzere: “Suçu birlikte işleyen failler, kendi fiillerine göre cezalandırılırlar. Zira müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden alır ve diğerine bağlılık arz etmez. Bu nedenle, müşterek faillerden birisinde bulunan nitelikli hal, diğerleri tarafından bilinse de onu etkilemez.”[170]

TCK’ya göre (m. 40/1): “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.”

TCK’nın doğrudan veya dolaylı kastı düzenleyen 21. maddesi katılmada kastın türüne ilişkin özel veya istisnai bir kayıt koymamıştır. Şu halde, iştirakte:

1-) Gerekçeye göre: “Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.”

2-)İştirak iradesi gerekmektedir. İştirakin şartı olan bu irade, ceza davasında suçun işlendiği anda hatta suç işlerken bile kurulabilir. Ceza davasında, iştirakten hüküm kurmak için öncelik, bu iradenin varlığını belirlemektir. Bu noktada şüphe sanıkların lehine olacaktır. 

3-) Dolayısıyla, iştirakte belirli bir eylemi yapmak üzerinde anlaşma vardır.[171] Eylem üzerinde anlaşmak, sonucu da bilinen ve istenen bir davranışta anlaşmaktır. Buradaki istemenin sonucu kabullenmek düzeyinde isteme de olabileceği aşikârdır ve buna engel yasal hüküm yoktur. Bu noktada, şeriklerin(=katılanların) hepsinin aynı doğrudan veya dolaylı anlamında aynı kasıtta olmaları şart olmamalıdır. Eşdeyişle iştirakte şeriklerin her birisinin farklı türdeki kasıtla suç işlemeleri mümkün olmaktadır.

Nitekim, doktrinde de iştirakin bu açıdan tartışmalı olduğunu vurgulayan yazarlar her iki fikre de gerekçeleriyle yer vermişlerdir.[172] Bu durum, yukarıdaki kanaatimizi paylaşan görüşlerin mevcudiyetini göstermektedir.

4-) Üzerinde anlaşılan suç en azından teşebbüs derecesine varmalı ve teşebbüs seviyesinde kalmalıdır.  Tamamlanmamış suç için her bir failin, TCK’nın teşebbüse ilişkin 37. ve devamı maddelerini nazara alarak kendi fiilinden cezalandırılması gerekir.[173]

2.5.3.2. Ceza Davasında İştirak Türleri Açısına Kast Türünü Belirleme

İştirakin asli ve feri maddi veya manevi türlere ayırarak söyleyecek olursak:[174]

1-) Doktrinde[175] ve emsal kararlarda[176] kasıtlı suçlara iştirak hükümlerinin uygulanabileceği görüşü çok büyük ağırlıktadır. İştirake ilişkin bu hükümlerin uygulanacağı suçlarda, netice tektir; bölünmez. Dahası, buna sebebiyet veren şartların da eşit olduklarının kabulü gerekir.[177] 

Hal böyle olsa da bir kısım görüşler, taksirde de iştirakin olabileceğini kabul etmektedirler. Örneğin birisinin ısınmak için yakmak maksadıyla çalıçirpi toplaması, diğerinin bunları yakmasını ele alalım. Failler, ateşin etrafa sıçrayıp yangına sebebiyet vermesini istememişlerdir. Hal böyle olunca da ateşin etrafa sıçramasıyla çıkan yangını istemedikleri için taksirli suç oluşmuştur. Bu suçu da failler her ne kadar iştirakten sorumlu olmasalar da teknik anlamda iştirak hükümlerine göre işlemiş olmaktadırlar.[178]

Dolayısıyla, taksirle bile işlenebilen fiiller için de iştirakin söz konusu olabilecekken, bunların dolaylı kasıtla işlenmeyeceklerini söylemek iddialı bir çıkış olabilecektir.

2-) Asli Maddi iştirakin ilk türü olarak:

2a-) Müşterek faillik kasıt birliğini gerektirecektir. Müşterek faillikte her bir failin “suça ortak hakimiyet kurma”ları şarttır. Bunun için de bu faillerin suça aynı etkide bulunmaları ve de suçta aynı tür kasıtla hareket etmeleri gerekecektir.

Ancak, bunun örnekleme üzerinden istisnası olmayan bir tespit olacağını söylemek mümkün olmayabilir. Kaldı ki bunun aksini belirleyen ya da bu şekilde yoruma müsait yasal hüküm de olmasa gerektir. Şöyle ki:

Örneğin, (A) şahsı (D) şahsını öldürmek istemektedir. (B) de (D) şahsı husumeti dolayısıyla yaralamak istemektedir. (B) de (D)’yi, “ölürse de ölür” diyerek yaralamak istemiştir. Ama bu istek ölmesini göze aldığı ve kabullendiği için içerikte dolaylı kasta dönüşmüştür. (D), (A) ve (B)’nin iştirak iradesine dayanan müşterek eylemleri neticesinde ölmüştür. Bu hal ve şartlar altında (B)’nin dolaylı kasıtlı suçun müşterek faili olabileceğini düşünmek gerekebilecektir.    

2b-) Fiilin yardım olmadan işlenemeyeceği hallerde ise, kanaatimizce, asli failin de yardımcı failin de doğrudan veya dolaylı kasıtla hareket etmeleri mümkündür. Bunu engelleyen yasal bir hüküm de yoktur.

Dolayısıyla, “iştirakte üstünde anlaşılan ve işlenilen suçun aynı olması gerekir.”[179] denilebilir.   Hatta bir görüşe göre, iştirakte fiiller tecrit edilemezler. Bunlar tek bir fiil olarak birleşmiş tek bir kuvvet haline gelmiştir.[180] Ama yardım edenle asli fail arasında kasıt türünde birlik olmayabilir.

Şu halde: suça yardım etmeyle iştirakte de yardım eden bakımından dolaylı kasttan bahsetmemiz mümkündür.[181] Örneğin:

Kapalı bir mekândan hırsızlık yapmak isteyen (A)fail kapının kapalı olduğunu görmüştür. İz bırakmadan içeri girebilmek için kapıyı kırmadan açmadıkça bu fiili işlemeyecektir. (A)’ya kapıyı açmak şeklinde (B) çilingir yardım etmiştir. (A) kapı bu şekilde açıldıktan sonra içeri girmiş ve hırsızlık eylemini gerçekleştirmiştir. Burada (A) açısından doğrudan kasıt olabileceğini ağırlıkla düşünmek isabetli olacaktır. Ama (B) girilen mekân sahibinde alacağını alamadığı için (A)’ya yardım etmişse, hırsızlığı olursa olsun diye kabullenmiş de olabilecektir. Bu durum ise (B)’yi dolaylı kasıtla suçtan sorumlu olan asli maddi fail durumuna sokabilecektir.          

3-) Fer’i maddi iştirak açısından değerlendirme yapmak gerekirse: Fer’i maddi iştirak için müşterek faillik dışında kalan asli maddi iştirak için söylediklerimiz kanaatimizce burada da geçerli olabilecektir.

4-) Asli manevi iştirak olarak: Azmettirici olan kişinin failde olmayan bir suç işleme düşüncesini oluşturması gerekmektedir. Bu ise faili suça yönelten kastın azmettiren kişiyle aynı türde olması beklenecektir. Bunun doğrudan kast şeklinde olabileceği[182] yoğunlukla kabul edilebilir. Ancak, failin örneğin insan öldürme değil de yaralamayla yetineceğini anlaması söz konusu olabilir. Bu durum, azmettirenin bu sonucu da kabullenmesi anlamına gelecektir. Böyle bir ceza davasında; azmettiren dolaylı kastla, fail de doğrudan kastla yaralamadan ceza vermek gerekebilecektir. Sonuçta: “Azmettirenin veya yardım edenlerin meydana gelen netice bakımından sorumluluğu somut olayda doğrudan veya olası kastlarının varlığına göre belirlenecektir.”[183] 

5-) Fer’i manevi iştirak da faili teşvik, suç kararını kuvvetlendirmek gibi şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Bu durumda asıl fail ile  fer’i manevi failin sonucu istemelerinin derecesinde farklılık olması mümkündür. Yani burada da her iki fail aynı türden kastı güdebileceklerdir. Ama asli fail ile fer’i fail doğrudan veya dolaylı anlamda farklı kastla hareket emiş olabileceklerdir.

5-) Suça başkalarını araç kullanarak katılan kişi de dolaylı faildir ve suçu işleyen kişinin işlediği bu suçtan sorumlu olur. TCK’da iştirak hükümleri(madde: 37/2) kapsamında dolaylı fail suçu asıl faille birlikte işlemiş olur. Bunlardan anlaşılacağı üzere, dolaylı faillikte de asıl ve dolaylı failin aynı kasıtla davrandıklarının kabulü esastır. Ancak bunların doğrudan veya dolaylı olarak farklı kasıtla hareket etmelerine ilişkin istisnaların olmayacağını söyleyemeyiz.[184]    

3. Ceza Davasında Suçun Unsurlarından Birisi Olarak Kusurluluğun İstisnai Türü: Taksir

3.1. Ceza Davasında (Kasta Göre Bir İstisna Olarak) Taksir

3.1.1. Taksirin Anlamı ve Kapsamı

“Taksir”, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, istenmeyen, ama öngörülebilir bir neticenin gerçekleştirilmesidir.[185] Taksir, istenmeyen ama öngörülebilir ve (ve bu açıdan) engellenebilir sonuca iradi bir fiille “sebebiyet vermek”tir.

Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere taksirde de, kastta olduğu gibi bir illiyet(=nedensellik) bağı bulunmalıdır. Yani suç teşkil eden, hatta öngörülebilen ama istenmeyen sonuca,[186] failin kendi fiiliyle sebebiyet vermesi gerekir. Bunun 2 sonucu olmalıdır:

1-) Taksirli suçlar maddi suçlardır. Sonucu davranışla birlikte oluşan “şekli suç”ları taksirle işlemek mümkün değildir.

2-) Kişinin iradesiyle işlemediği bir fiilden bahisle sonuçtan sorumlu olmayacağı düşüncesi böylelikle işlevsiz kalmaktadır. Çünkü sonuçta istenmeyen, bir sonuca sebep olmak taksir için gerekli ve yeterli olacaktır. Örneğin, tren makinisti yolda uyuklamıştır. Bu sebeple tren kaza yapmış, yolculardan birisi ölmüştür. Makinist dikkatli ve özenli davranarak uyuklamasaydı ölümlü kaza meydana gelmeyecekti. Makinistin, uyuklarsa bu sonuca sebebiyet verebileceğini düşünmemesi mümkün değildir. Ama makinist kaza yapmayı da istememiştir.[187]

Burada makinistin uyukladığı zaman zarfında şuurunun kaybolduğundan bahisle iradesiyle davranmadığını söylemek mümkün değildir. Bir an için böyle düşünsek bile makinist, özenli ve dikkatli davranmamakla istemediği sonuca “sebebiyet vermiştir”. Önemli olan, davranışla sonuç arasındaki bağlantının; sonucu faile isnad etmeye yetecek bir bağın olmasıdır.      

TCK da taksiri tanımlamıştır. Buna göre: ceza davasında taksiri öngören TCK’nın 22/2. maddesine göre: “taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” Dolayısıyla, failin, sonucu tasavvur etmesine, öngörmesine rağmen gerçekleşmeyeceği inancıyla davranması[188] taksirden sorumluluğu gerektirecektir.  

3.1.2. Ceza Davasında Taksirin İstisnailiği Bağlamında Suçun Teşekkülünde Belirleyici ya da Etkileyici Vasfı

Ceza adaleti, taksirli suçları kasıtlı suçlara göre daha hafif cezaları gerektiren suçlar olarak görmeyi gerektirir. Gerçekten iradenin sonucu da isteyen bir davranışa yönelişi(kast) ile, sonucu istemeyen davranışa yönelmesi (taksir) arasında fark olmalıdır.[189] Bu da ceza adaletinde taksirde kasta göre daha hafif cezaya hükmetmek gerektiği anlamına gelir.[190]

Suçları esasen kasıtlı suçlar olarak görebiliriz. TCK’ya göre, TCK’da veya diğer özel kanunlarda düzenlenmiş tüm suçlar, ancak kasıtla suçlardır. Yani bunlardan cezaen sorumlu olmak, bunları kasıtla işlemek şartına bağlıdır. Kast, kamu düzeni ve vicdanının bozmamak amacıyla öngörülen emir ve yasakların ihlalinden sorumluluk için gerekli manevi unsurdur. Taksir ise kamu düzeni ve vicdanının tehlikeyle karşılaşması riskini bertaraf etmek için dikkat ve özen göstermek yükümlülüğü içeren emir ve yasaklar sebebiyet verildiğinde söz konusu olabilir.[191]

Suçlarda kastın varlığının esas olması genel bir kanun kuralıdır. Bunun istisnasını 5326 sayılı Kanundaki kabahatlerin kast veya taksirle işlenebileceği hükmü oluşturur.[192]

Dolayısıyla, kasıtla işlenen her suç, kendi bünyesinde kasıtla işlenmesi gerekeceği yazılı olmasa bile kasıttan dolayı cezai sorumluluk oluşturur. Çünkü, TCK’nın, genel hükmü, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” (madde: 21/1, cümle: 1) şeklindedir.

Bu yönden diyebiliriz ki: (kabahatler dışında kalan) suçlarda “taksir istisnai bir haksızlık şeklidir.”[193] Çünkü, TCK’da veya diğer kanunlarda, tüm suçların oluşmasında taksirin bile yeterli olabileceği yönünde bir hüküm yoktur. Aksine, TCK’nın düzenlemesine göre, “taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” (Madde: 22/1). Bu hüküm, yukarıda yer alan suçun işlenmesinin kastın varlığına bağlayan yasal hükmün bir anlamda istisnası olmaktadır. Böylece de taksirli hallerin suç teşkil etmeyeceği yönündeki tartışmaları ve belirsizlikleri[194] gidermiş olmaktadır.

Demek ki, bir fiilin taksir sebebiyle de suç oluşturması için, mutlaka kanunun o fiilin taksirle işlenebileceğini belirtmesi gerekir.[195] Bu, taksirden sorumluluğun bir ön şartıdır.

 

Mesela yaralama suçu, bu fiili düzenleyen yasal özel hüküm itibarıyla taksirle de işlenebilecektir. Ama örneğin, “gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi” suçu, TCK’daki 100. madde düzenlemesi gereğince, yalnız kasıtla işlenebilecektir. Çünkü bu maddede bu suçun ayrıca taksirle de işlenebileceği belirtilmemiştir.

Buna karşılık kabahatler hukukunda, idari nitelikli suçların taksirle de işlenebileceğini söyleyebiliriz. Hatta bir görüşe[196] göre kabahatler hukukunda taksirin kural olduğunu söylemek mümkündür. Sonuçta kabahatler, yukarıda değindiğimiz gibi, 5326 sayılı Kanuna göre (madde: 9): “kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebilir”ler.

Kabahatlerde taksirden sorumluluk için Kanun, bu kabahatin yalnız kastla veya taksirle işlenebileceğini belirtmemiş de olmalıdır.[197] Kabahatlerde kast ve taksirde sorumluluk halinde, önce kastın varlığını araştırmak esastır. Kast yoksa da taksirin varlığını ayrıca araştırmalıdır.[198] Çünkü, bir kabahatte kast varsa taksir; taksir varsa kast yoktur.[199] Kabahatlerden sorumluluk da fiili özgür iradeyle işlemeye bağlıdır.[200] Taksirden sorumluluğun da olmadığı haller, ceza sorumluluğunu düşürmüş olacaktır.[201] Bu durum, ceza davasında olduğu gibi, kabahatlerde de kusursuz yani objektif sorumluluğun olamayacağı[202] anlamına gelmektedir. Nitekim Kanunun gerekçesi de bu hususu, objektif sorumluluğun olamayacağı şeklinde vurgulamıştır.

3.1.3. TCK’nın Taksiri Tanımlayıcı 22/2. Maddesi Hükmüne Eleştirel Yaklaşım

Taksirin andığımız yasal tanımı, birkaç yönden kanaatimizce sorunludur:

1-) “Gerçekleştirme” ibaresi sanki failin sonucu ister gibi bir ima ve içerik taşımaktadır. Bunun için kanaatimizce bu tanım isabetli değildir. Çünkü “taksir”, kişinin, davranışının iradesi kapsamında cereyan ettiği olayda, meydana gelmesini “istemediği” (makul aklın objektif bakışıyla öngörülebilir ve önlenebilir olduğu için) öngörebileceği ve önleyebileceği bir sonuca, “dikkat ve özen yükümlülüğüne riayet etmemek”ten dolayı “sebebiyet verme”sidir.[203]

Taksirde esas itibarıyla failin, iradi bir fiilinin sonucunu istememesi söz konusudur. Dolayısıyla, failin sonucu öngörmemiş olması[204] gibi bir ölçüt kanaatimizce yeterli olamaz. Çünkü:

1a-) Doktrinde bir kısım müellif(≈yazar), failin öngörebildiği sonuca rağmen fiili işlemesini kasıtlı davranış kapsamında görmektedir.[205]    

1b-) Suç teşkil eden her davranış, sonucu itibarıyla öngörülebilir ve engellenebilir mahiyet taşır. Bu sebeple, her bir somut olayda kusur sorumluluğunu ve dolayısıyla makul insan aklına sahip failin böyle bir sonucu öngörmemesi mümkün değildir. Bu öngörü yine faile ve olaya bağlı sebeplerle az ya da çok olabilir. Ama öngörebilmeyi külliyen(≈tümüyle) yok saymak mümkün olamaz.

Bu sebeple suçun tanımında belirtilen neticeyi öngörmemek ibaresi taksirin göstergesi olamaz. Buna karşılık suç teşkil eden bir davranışta taksiri kasttan veya kusursuzluktan ayıran, her bir somut olayda, makul insan aklına sahip objektif bakışın az ya da çok öngörülen sonucu “istememesi”dir. Bu arada ekleyelim ki: “öngörebilirlik”in azlığı veya çokluğu, aşağıda da değindiğimiz gibi, basit veya bilinçli taksir ayrımında etkindir.

2-) Kanunun andığımız tanımın, davranışın “dikkat ve özen yükümlülüğü”ne aykırı olarak gerçekleştirmekten bahsetmesi de isabetli değildir. Çünkü burada özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı gerçekleşen, “davranış” değil, “sonuç”tur.

 

Aşağıda belirttiğimiz gibi, taksirde fiil iradi, sonuç ise öngörülebilir, engellenebilir; ama, istenmez niteliktedir. Yani bu nitelikleri taşıması gereken davranış değil; (davranış olduğu kabul edilecek olsa bile) özellikle sonuçtur.

3-) Yasal hükümde neticenin “öngörülmemesi” yönündeki deyim isabetli değildir. Çünkü, Kanun, “sonucun öngörülebilir ve önlenebilir bir sonuç olması gereği vurgulamamıştır.”[206]

Bir sonucun makûl bir bakışla öngörülmemesini kusurluluk teorisinde cezasızlık eşiğinin başlangıcı olarak görmek mümkündür. Dolayısıyla, asıl olan öngörmemek değil; öngörülebilir bir sonucu istememektir. Taksirden cezai sorumluluk için “sonuç”; bilinebilir, öngörülebilir ve (kaçınıldığında) engellenebilir olmalıdır.[207] 

Buradaki esas alınacak ölçü, bilimsel yüksek düzede bir bakış değildir. Dediğimiz gibi, günlük hayatta makul insan aklının ortalama bakışı olmalıdır.[208]

Taksirde fail dış dünyadaki her öngörülebilir değişiklikten değil kendisinin (engelleyebilir olduğu halde) gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak sebep olduğu sonuçlardan sorumlu olacaktır.[209] Diğer taraftan taksirde, gereken dikkat ve özen gösterildiğinde suç oluşturan sonuç meydana gelmeyecek nitelikte olmalıdır.[210]

Dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranışa rağmen öngörülebilir sonuç engellenemez nitelikteyse taksirden sorumluluk kalkabilecektir. Diyebilir miyiz? Aslında taksirin tanımı itibarıyla sonucun öngörülebilirliği ile engellenebilirliği birbiriyle bağlantılıdır. Doktrin de öngörülmeyen sonuçtan faili sorumlu tutmamak gerektiğini[211] belirtmektedir. 

Örneğin: iki tarafı yayanın girmesine yüksek bariyerlerle kapatılmış ulaşma kontrollü bir yolda bir aracın seyrettiğini düşünelim. Bu sırada vakit gecedir ve araç yasal hız sınırını aşmamış, trafik kurallarına da uymuştur. Ama, bir kişi bu bariyerlerden aracın frene bastığı halde duramadığı bir mesafeden aniden yola atlamıştır. Yan şeritlerde araçlar seyretmektedir. Araç şoförü direksiyonu kırabileceği kadar kırmıştır. Frene de en seri bir şekilde basmıştır. Kısacası kişiye çarpmamak için tüm özen ve dikkati göstermiş ama çarpmayı önleyememiştir. Ceza davasında veriler ve deliller bu şekilde oluşmuştur.  

İşte yukarıdaki örnek olayda failin yola bir yayanın her zaman çıkabileceğine yasal kurallara bakılırsa ihtimal vermemesi makul ve doğaldır.  Buna kişisel olarak ihtimal vermesi de çok düşüktür. İşte her bir somut olayda failin kendi durumuna göre sonuca ihtimal vermesi bir ihtimal söz konusu olsa da çarpmayı engellemek için yapacak bir şey kalmayabilecektir. Bu noktada doktrinde ayrılarak, sonucun az bir ihtimalle öngörülebilir olduğu hallerde de önlenemezlik söz konusu olabilecektir.       

3.1.4. Ceza Davasında Taksirin Mevcudiyetini Gerektiren Faktörler

1-) Bu konuda ilk ve en önemli faktör, taksirin mutlaka kanunun öngördüğü haller ve suçlar için söz konusu olacağıdır. Yani kanunda taksirle işlenebileceği özellikle belirtilmeyen hiçbir davranış, taksirden bahisle ceza sorumluluğu doğurmaz.  

2-) Taksirde fail, suç teşkil eden davranışı “bilerek” yapmaktadır. Yani fail davranışının, ne yaptığının farkındadır. Ama bu davranıştan doğabilecek olan, öngörülebilir ve önlenebilir nitelikteki sonucu “istememek”tedir.

3-) Taksirde sonuç, önlenebilir ve engellenebilir nitelik taşımaktadır.[212] Dolayısıyla, taksirde irade ve istem, suç teşkil eden (harekete veya hareketsizliğe=)davranışa yönelmiş; ama sonuca yönelmemiştir.[213] Taksirde fail, davranışı iradi olmakla birlikte, öngörülebilir ve önlenebilir sonucu istememektedir.[214] Buna rağmen az veya çok öngörebildiği ama istemediği sonuca, gerekli dikkat ve özeni göstermekte duyarsız kalarak sebep olmaktadır.

4-) Taksirde de failin davranışıyla sonuç arasında illiyet(=nedensellik) bağı vardır. Şöyle ki: somut olayda, taksirin varlığı, sonucun özensiz veya dikkatsiz davranıştan doğmasına bağlıdır.

5-) Ancak, bu bağı objektif bir bakış[215] sonucun özen ve dikkat gösterildiğinde önlenip önlenemeyeceğine de odaklanarak belirlemelidir. Bu objektif bakış da hukuk normlarından ve ortak tecrübelerden kaynaklanmalıdır.[216] Aksi halde, kişisel ve sübjektif bakışlardan dolayı hukuk güvenliğine, kamu vicdanına ve adalete aykırılık doğabilecektir.  Emsal kararın da benimsediği üzere, fail taksirde; “objektif özen yükümlülüklerine aykırı davranmasından ortaya çıkabilecek neticeyi kendi yetenekleriyle engelleyebileceğini zannetmekte veya neticenin meydana gelmemesi yönünden şansına güvenmektedir.”[217]

Buna bağlı olarak, objektif olarak bakıldığında “fail özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı davranmasaydı bu olay ve sonuç gerçekleşecekti” diyebildiğimiz haller, illiyet(=nedensellik) bağının mevcudiyetini de anlatır.[218]

 

6-) İşte ceza davasında yukarıda açıklanan şekildeki objektif bakışlara dayanacak değerlendirme de: “faaliyet gösterilen alanda geçerli olan ortak tecrübeler, bilimsel ve teknik bilgiler dikkate alınarak yapılmaktadır.”[219]

Şurası da var ki: her iki yönden de objektif bakış, olaya özgü özellikleri nazara almamak anlamına gelmemektedir. Yani ceza davasında; evet, kusurun belirlenmesinde, somut olayın kendine has(=özgü) özelliklerin etkilerini de görmezlikten gelemeyiz. Neticede, konuya objektif bakışta, somut olayın ve failinin özelliklerini de nazara almak mümkün ve isabetlidir.

Bu faktörler, bilhassa bilinçli veya basit taksirin tespitinde etkin rol oynayacaktır.

Mesela, bir kimse uzmanlığı itibarıyla bir işi yaparken suç teşkil eden bir sonuca sebebiyet vermeyeceğine güvenebilir. Bu durumda müsebbibi olduğu suçun meydana gelmesi, olayı bilinçli taksir seviyesine çıkarabilecektir.[220]

Keza, ceza davasında, şoförün trafikte aracıyla seyrederken yeterince özenli ve dikkatli davranması gerektiğinin kabulü zorunludur. Şoförün dikkat ve özen göstermediğinden dolayı yayaya çarparak yaralamaya “sebebiyet vermesi” muhtemeldir. Bu örnekte şoför, fiili; yani trafikte araçla seyretmeyi (bilmekte ve) “istemekte”dir. Diğer bir anlatımla fail, trafikte iradesiyle, yani bilerek ve isteyerek seyretmektedir. Ama kendisi, bir kişiye çarpmayı ve dolayısıyla yaralamaya sebebiyet vermeyi “istememiş”tir. Ama yeterli dikkat ve özen göstermediğinden, bu sonuca sebebiyet vermektedir.

7-) Sonuçta: “Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu [şartların] altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır.”[221]

3.1.5. Taksire Hata(=Yanılma) Ekseninden Bakış

Aslında TCK’nın 30/1. maddesine göre (cümle: 1) teknik anlamda “hata”, suçun kasıt unsuru ile ilgili bir durumdur. Fail, işlemeyi iradesiyle istediği fiilde hata yapabilecektir. Çünkü hata, “bir kasıt olmadan yapılan yanlışlık”tır.[222]

Bir kısım görüşlere göre ise taksirin özünde hata bulunmaktadır.[223] Oysa, hata bir konu veya olguyu “öyle bilmek” şeklinde yanlış yorumlamaktır.  Taksir ise bilme ve istemeyi içeren fiilden istenmeyen neticenin oluşmayacağını zannetmektir.[224]

Dolayısıyla, hata, insanın irade ve idrakiyle hareket ettiği hallerde söz konusu olabilir. Taksirde fail, fiilini(=eylemini), “bilinen ve istenen sonuca ulaşmak için işlemek iradesi”yle hareket etmemektedir. Ceza davasında hata, hedefte sapmadan faklı olarak,[225]  kastı kaldırır.[226] Bu durumda eylem taksirli suç olarak düzenlenmişse taksirden cezalandırmayı gerektirir.[227] Ceza davasında taksirden sorumluluk:

1-) Dikkat ve özen yükümlülüğüne uyulmadığında;

2-) Sebebiyet verilen sonuç da öngörülebilir ve önlenebilir nitelikteyse;

Söz konusudur.   

Nihayetinde taksir, suçta veya hedefte yanılma değildir; taksir idrakin yanılmasıyla gerçekleşmez. Taksir, failin, tedbirsizlik dikkatsizlik, özensizlikten dolayı bir suça sebebiyet verilebileceğini incelememesinden kaynaklanır.[228]

Taksiri hata ekseninde değerlendiren görüş, bunun, failin gerçekleşmeyeceğini düşündüğü sonuca fiiliyle sebebiyet vermiş olması anlamında hata etmesi diye belirtmektedir.[229] Taksir, failin “sonucun gerçekleşmeyeceğini düşünmesi”; aynı zamanda müsebbibi olduğu sonucu istememesini kapsamaktadır.

 

İşte taksirde failin hatası; öngörülebilir, engellenebilir ve kendisinin istemediği bir sonucun meydana gelmemesi için gerekli özen ve dikkati göstermemekte toplanmış olmaktadır. Dolayısıyla, burada hata, ceza hukukundaki hata teorisinden faklı nitelik ve içerik taşımaktadır.

Örneğin, bir kimse arızalı frenli araçla trafikte seyrediyor ve hiçbir yere veya kişiye de çarpmayacağını düşünmüş olsun. Frenleri tamir ettirmekle sebep olunmayacak böyle bir sonuca istemeden sebep olmak taksirden sorumluluğunu gerektirir.  Çünkü bu seçenekte fail, yeterince “özenli ve dikkatli davranmamak” hatasını işlemiştir.[230]

Şayet sonuç böyle bir hata olmasa bile meydana gelebilecekse, öngörülemeyecek ve engellenemeyecek durumdadır. Bu durumda ise kusurluluğu kaldıran ve aşağıda değindiğimiz “kaza ve tesadüf”[231] söz konusu olur. Dolayısıyla, buradaki hata, öngörebilme ve önleyebilmeyle kayıtlıdır. Yani öngörülemez (failin veya 3. kişilerin öngörmeleri mümkün olmayan) bir durum zaten taksirden bile sorumluluğu gerektirmeyecektir. Bir şekilde öngörülebilirlik, bu noktada bilinçsiz taksiri kaza ve tesadüften ayırır.[232]

İşte örneğin, kendisinin diye başkasının çantasını alan birisinin eylemi, TCK’daki hata(=yanılma) hükümlerine tabi olacaktır. Bu noktada fail, TCK’nın gerekçesi (madde: 22.) itibarıyla taksirden sorumlu tutulacak olsa bile, TCK, hırsızlık için yararlanma kastı aradığından, ceza almayacaktır. Kaldı ki hırsızlığın TCK’ya göre taksirle işlenebileceğine dair hiçbir hüküm de yoktur.

3.1.6. Yeni TCK’ya Göre Ceza Davasında Nazara Alabileceğimiz “Taksir Kalıpları” Var Mıdır?

Bu kapsamda ifade etmek gerekirse: TCK, mülga TCK’daki taksir kalıplarını kaldırmıştır.[233] TCK’nın taksir için öngördüğü esas kalıp, sonucu önlemede göstermek gereken “özen ve dikkat yükümlülüğü”dür. Halbuki, 765 sayılı (mülga, yani kaldırılmış) TCK’da yer alan (örneğin madde: 455’deki) “taksir kalıpları” farklıdır. Bunlar; meslek ve sanatta acemilik, tedbirsizlik, dikkatsizlik ve emir ve nizamlara uymamaktır.[234] Bunlara ve anlaşıldığına göre, ihtiyatsızlık, üşengeçlik ve basiretsizlik gibi durumları da eklemek mümkündür.[235]

Bu taksir kalıplarını günümüzde de taksirde aynen geçerli olduğu[236] fikrini kanaatimizce ihtiyatla karşılamak gerekir.  Bir olayda mülga TCK’daki bu kalıpların, taksirin göstergeleri olup olmadığı, öncelikle olayın oluşuna göre değişecektir. Bu kalıpların taksir göstergesi olabilmeleri, her halükârda (yeni) TCK ya göre (madde: 22) “özen ve dikkat yükümlülüğü”nün yerine getirilmeyişiyle ilgili ve bu kapsamda görülebilmelerine bağlı olacaktır.

Nihayetinde, (taksirden bahsetmeyi gerektirecek diğer faktörler de mevcutsa), durumun gerektirdiği dikkat ve özen gösterebilme ve de ayırt edebilme(=temyiz kaabiliyeti)) gibi tüm “yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır.” [237]

3.2. Kast ve Taksir Karşılaştırması

Kast, taksirden; fiilin sonuçlarını bilerek ve isteyerek veya bilerek ve kabullenerek işlemek noktalarında ayrılmaktadır. Taksirde ise fail, sonucu kabullenme düzeyinde dahi olsa hiçbir şekilde istememektedir.

Ceza davasında “suçun kanundaki unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendirilen kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak [elde edilecek] hususlar[..] birlikte değerlendirildi[rilerek;] daha açık ifade ile failin olay öncesi, sırası ve sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmektedir.”[238]

Bir suçta kusurun[239] (yani kast veya taksirin) varlığını belirlerken makul bir aklın objektif bakışını ölçü almak gerekir.[240]

Bir emsal karar itibarıyla, örneğin: “Kalabalığa silahla ateş eden kişi, öldürmeyi istemiş olduğuna göre, öldürülmek istenen kişinin belirsiz olması adam öldürme kastının yokluğu anlamına gelmez ve fiil taksirle değil, kasten işlenmiştir.”[241]

Taksirde söz konusu olan, ise suç teşkil eden olaya “sebep olmak”tır. Bu demektir ki: suç bilinebilir, öngörülebilir ve engellenebilir olmalı; ama bunu fail istememeli ve kabullenmemelidir.

Eğer sonuç, bilinemeyen, istemeyen ve öngörülemeyen (veya engellenemez) nitelikteyse ortada taksir dahi yoktur.[242] Ayrıca, “iradeyle işlenmeyen bir fiilden dolayı suçta kasıttan ya da taksirden doğan sorumluluk kabul edilemez.”[243]

Bilinçli taksiri kendisine en yakın olan (dolaylı) kasıttan ayıran husus:

1-) Kasıtta irade fiilden başka sonucu da istemek anlamında en azından kabullenme şeklinde ortaya çıkmışken;

2-) Bilinçli taksirde iradenin, sonucu hiçbir şekilde, yani kabullenmek düzeyinde dahi istememesi söz konudusur.[244]     

3.3. Bilinçli ve Basit (=Bilinçsiz) Taksir Ayrımına Genel Bakış

Bilinçli ve basit(=alelâde, ≈bilinçsiz) taksir ayrımı da (mülga TCK yerine), ilk defa yürürlükteki TCK’da(madde: 22) yer almıştır. Buna göre: “Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, fiilin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır.”[245]

Diğer taraftan, failin öngörülebilir, önlenebilir sonucu öngörme ve bilme düzeyleri basit(=bilinçsiz) ve bilinçli taksirde farklıdır.[246]

Basit taksirde şüpheli/sanık sebep olacağı neticeyi istememektedir. Ancak bu neticenin meydana gelmesine ilişkin tahmin, öngörü veya ihtimal, daha azdır. Yani bu neticenin meydana gelmesine ihtimal yok denecek kadar azdır.

Buna karşılık, failin zararlı sonucu önlemek için göstermesi gereken özen, bilinçli taksirde daha açıktır.[247] Hatta bu sonucun, geliyorum dercesine açık ve kendini gösteren sonuç olduğunu teslim etmek gerekir.

Açıklayıcı olması bakımından kıyaslamak gerekirse basit ve bilinçli taksirin ortak yönlerini şöyle belirleyebiliriz:

1-) Sonuç, objektif olarak;

1a-) Öngörülebilir durumdadır;[248]

1b-) Dolayısıyla da önlenebilir ve/veya engellenebilir niteliktedir.

2-) Ancak, fail dikkat ve özen yükümlülüğü ihlâl etmiştir.

3-) Failin davranışından dolayı da istenmeyen sonuç[249] meydana gelmiştir. 

Buna karşılık:

Basit taksirde sonucun meydana gelmesi, failin düşünemeyeceği kadar az bir ihtimal içermektedir. Buna karşılık bilinçli taksirde sonucun öngörülebilirliği ve gerçekleşme ihtimali daha kuvvetli ve belirgindir. Bilinçli “taksirde [ise] fail[in] neticeyi ön­gördüğü halde gerçekleşmeyeceğine olan güveni, gerçekleşeceği dü­şüncesinden güçlüdür.”[250] Fail sonucu öngörmesine rağmen, bunun meydana gelmesini kendi mahareti, bilgi ve becerisiyle engelleyebileceğine inanmakta ve güvenmektedir.[251] Kısacası: “bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.”[252]

 

Örneğin:

1-) Buzlu yolda seyreden arabayı kaydırma ihtimalinin öngörülebilirlik düzeyi, basit taksirden daha yüksektedir. Dolayısıyla, bu şekilde kaza yapma ihtimali basit taksire nazara daha yüksektir. Böyle bir yolda şoför, süremeye devam ettiği aracı devirmiştir. İşte, kendi maharetine güvenen şoför, yoldaki buza rağmen aracıyla seyrederek bu sonuca adeta davetiye çıkarmıştır.

Bu örnekte görüldüğü üzere; bilinçli taksirde istenmeyen bu neticenin meydana gelmesi güçlü bir ihtimal düzeyindedir. Bu ihtimalin kuvveti, vasıta, alet ve edevatın olaya sebebiyet verici gücüne, kişinin tecrübesine ustalığına ve bunun gibi istenmeyen neticeyi daha çok beklenir ya da beklenmez kılacak diğer bir kısım faktörlere göre değişecektir.[253] Buna rağmen kişi sonucu istememekte fakat hareketinden, neticenin meydana gelmeyeceğine güvenerek, kaçınmamaktadır.[254]

2-) Bir kimse sigarasını, yataktayken söndürmesi ikazına rağmen söndürmemiştir. Kendisi yangın çıkarmayacağına güvenmiştir. Buna rağmen yatak üzerinde kül tablasından unutulan sigaranın ateşi, tabakanın devrilmesinden dolayı  yatağın yanması söz konusu olmuştur. Bu durumda, yatağın hemen tutuşabilirliği ve ikaz edilmesinin öngörüyü artırması, bilinçli taksirden sorumluluğunu gerektirecektir.[255]

Basit ve bilinçli taksir ayrımında konuyu “öngörebilirlik” nazariyesi(=teorisi) açısından ele alan bir anlayışa değinmek gerekir.[256] Bir kısım emsal kararların da aynı hususu ölçü aldığını söyleyebiliriz.[257]

Bu anlayışa göre, bilinçli taksirin basit taksirden farkı failin sonucu “öngörme” derecesinde ortaya çıkmaktadır.[258] Yani, bu bakış, basit taksirde failin öngörülebilir neticeyi “öngörmediği”ni belirtmektedir. Dolayısıyla, bilinçsiz taksirde fail sebep olduğu neticenin meydana geleceğini düşünmez.[259] Bilinçli taksirde ise fail, sonucu düşünebilmekte ve dolayısıyla da öngörebilmektedir. Keza bir emsal karara göre de: “basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise öngörmüş olmasıdır.”[260]

 

Bu bakış kanaatimizce isabetli değildir. Çünkü, makul ortak aklın objektif bakışıyla öngörülebilir bir sonucu fail de az veya çok öngörebilir. Diğer taraftan, bir kimse ancak “öngörebildi”ği bir sonucu önleyebilir. Dolayısıyla, “önlenebilirlik” -yukarıda da değindiğimiz gibi,- zaten öngörülebilirliği zorunlu kılmaktadır. İşte, bilinçsiz (=basit) taksirde fail “öngörülebilir” sonucu istememekte ve buna adeta öngörememiş derecede az ihtimal vermektedir. Bu sebeple failin sonucu öngörmediğini söylemek[261] doğru olmasa gerektir. Bilinçli taksirde ise fail sonucu istememekte ama öngörebilmektedir.[262] Kısacası bilinçsiz taksir, normal bir taksir hali olup; failin öngörülebilir neticeyi öngörmemesi halidir.[263]

Şu hâlde ceza davasında bu basit taksirdeki öngörmemeyi;

1-) Davranışın oluşumu ve akışının, suç olan sonucun meydana geleceği öngörüsünü en alt seviyeye düşürmesi;

2-) Sebep olunan sonucun oluşmasının neredeyse/adeta “imkânsız” denilecek kadar az bir ihtimal içermesi;

Diye anlamak lâzımdır. İşte bu durum ve şartlarda, fail hiç veya yeterli özen ve dikkat göstermediğinde suç olan sonuç doğmuş olacaktır. Örneğin her bir somut olayda değişkenler ve farklı yorumlar saklı kalmak kaydıyla:

(1) Trafik işaretlemelerinin olmadığı bir yolda seyreden bir aracın önüne aniden çıkan bir yayaya çarpması halinde, normalde basit taksir dediğimiz bilinçsiz taksirden sorumluluk söz konusu olabilecektir.

(2) Fail bulundurma ruhsatlı tabancasını çocuklarının oynamasını engelleyecek tüm tedbirleri almıştır. Silahı çocuklarının erişemeyeceği kadar yüksek bir dolaba kilitlemiş ve kilidi de yanına almıştır. Ama çocuğu bu dolabı, bu anahtara gizlice ulaşarak açmıştır. Sonuçta silahı oynarken kendini yaralamıştır. Burada failin, böyle bir sonucun meydana gelmesine ihtimal verme ve öngörü düzeyi, düşünülmeyecek kadar azdır. Dolayısıyla, ilk etapta bilinçsiz taksiri düşündürebilecek bir olay vuku bulmuştur.

 

(3) Nezaretteki bir şahıs bir polis memurunun tabancasını dikkatsizliğinden yararlanarak kapmak istemiştir. Aralarında çıkan arbedede nezaretteki şahıs ölmüştür. Polis memuruna kasıtlı insan öldürmeden verilen hükmü temyiz mercii bozmuştur. Bozma kararı: Polis memurunun “tek başına bulunduğu odaya girmesiyle, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı ve yaşanan olaya sebebiyet verdiği[nin] anlaşıldığı”nı vurgulamıştır.[264]  

Bilinçli taksirde ki öngörme ise:

1-) “Hiçbir zarara sebebiyet vermem”; “nasıl olsa olmaz” gibi inanç vegüvenle,[265] dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlâlden dolayı;

2-) Meydana gelmesi ihtimali “geliyorum dercesine” yüksek ve istenmeyen sonucu öngörme şeklinde anlaşılmalıdır.  

Her bir somut olaydaki değişkenler ve farklı yorumlar saklı kalmak kaydıyla, örneğin:

(1) Birkaç kişi birlikte atış eğitimi(=talimi) yapmaktadırlar. Kendilerine, atışları bittiğinde ya da atışa hazır beklerlerken parmaklarını tetikte değil tetik korkuluğunda bekletmeleri söylenmiştir. Eğitimci, tabancaların namlusunu, atış bittiğinde ölü noktaya yöneltmelerini de atıcılara söylemiştir. 

Fail ise üstelik tabancanın tetiğinin çok yumuşak olduğu halde, kendisine güvenerek, parmağını tetikten çekmemiştir. Ve namluyu ölü noktaya da yöneltmemiştir. Ancak, parmağın dokunuşuyla yumuşak tetik horozu düşürerek tabanca istemeden ateş almış ve oradakilerden birisini yaralamıştır. Bu durum, diğer atıcılardan birisinin yaralanmasına sebep olmuştur. Bu olayda sonuç istenmemekle birlikte adeta “geliyorum dercesine” öngörülebilecek mahiyet taşımaktadır.  

(2) Kalabalık bir sokakta aracını son süratle süren şoför kendi ustalığına güvenerek aracı çarpmayacağına inanmaktadır. Herhangi bir çarpmaya/ççarpışmaya ihtimal vermemektedir. Ancak, böyle bir durumda objektif bakışa göre kazanın meydana gelme öngörüsü yüksektir. Yani çarpma/çarpışma öngörüşü kuvvetle muhtemeldir. Faildeki araçla kaza yapmayacağı kanaat, neticenin iradî olmadığını, failin neticeyi istemediğini göstermektedir. Bu sebeple ortada dolaylı kast değil, bilinçli taksir vardır.[266]

 

(3) Fırtınalı havada deniz, seyretmeyi engelleyecek derecede dalgalıdır. Buna rağmen kaptan teknesiyle denize açılmıştır. Bu ortamda teknenin alabora olması öngörülmesi mümkün ve kuvvetle muhtemel bir sonuçtur. Ama kaptam, tecrübe ve maharetine güvenerek teknenin alabora olacağına inanmaktadır. Tekne, kaptan denize bu havada açılmamak özenini gösteremediğinden dolayı alabora olmuştur. Böylece de yolcular ölmüştür.  Kaptanın bu davranışları ve özen eksikliği, istemediği ölümlerden taksirli sorumluluğunu düşündürecektir.[267]

(4) Şoför karşısındakinin üzerine aracını sürmüştür. Lâkin bu eyleminde amacı, şaka yapmak ve yaklaşınca hemen direksiyonu kırarak o kişinin yanından geçmektir. Şoför, bu davranışıyla araç kullanma maharetine güvenerek karşısına çarpacağına inanmaktadır. Karşısındakine zarar vermeyi de, anlaşılacağı üzere, istememektedir. Fakat şoför, aracını şaka yapmak için üzerine sürdüğü mağdura her nasılsa çarpmıştır.[268] Bunda ise sonuç adeta“geliyorum” demiştir. Dolayısıyla, bu olayda şoförün sorumluluğu bilinçli taksirden olmak icap eder.

Demek ki: fail bilinçli taksirde, vukuu basit taksire göre daha muhtemel sonucun meydan gelmesini öngörebilmektedir. Ancak, kendi mahareti, bilgisi ve tecrübesine güvenerek istemediği sonucun oluşmayacağına inanmaktadır. Basit taksirde ise fail, öngörülebilir neticeyi adeta öngörememiş[269] böyle bir neticeye adeta hiç diyebileceğimiz derece ihtimal vermiştir.

Konuya sonuç(=netice) ekseninde yoğunlaşmak da gerekir: fiilden doğan, öngörülebilir ve gerekli özen ve dolayısıyla dikkat sarf edildiğinde engellenebilir nitelikte[270] olan:

3a-) Neticeyi “istememek”;

3b-) Ama bu neticeye, “nasıl olsa olmaz”[271] derecesinde bir tahminin doğurduğu güven[272] dolayısıyla kaçınmayıp kayıtsız kalarak sebebiyet vermek;

Bilinçli taksirden sorumluluğu gerektirir. Çünkü bu durumda suç teşkil eden sonuç objektif bakışla, adeta geliyorum demiştir. Yani sonuç istenmemekle birlikte tabir caizse “korkulan olmuştur.”[273]

TCK’nın hükmünden anlaşılacağı üzere (madde: 22/3) “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine [rağmen], neticenin meydana gelmesi hâlinde” bilinçli taksirden söz edebiliriz.

Neticeyi “açık ve kuvvetli bir tahmin”e dayandırmayan daha zayıf ölçüde bir güvenle istememek ise, basit taksiri içerir. Basit taksirde failin, meydana gelecek önlenebilir ve öngörülebilir sonucu objektif bakışla öngörebileceğini söylemek yine sözkonudur. Çünkü, öngörülemezlik ve engellenemezlik basit taksiri bile kaldırır. Bu sebeple taksirin varlığı bu öngörülebilir ve engellenebilir sonucu öngörebilmeyi gerektirir. Ama basit taksirde bu öngörünin tahmin düzeyi bilinçli taksire nazaran daha zayıftır.

Son olarak: kabahatlerde de bilinçli ve basit taksir ayrımında aynı bilgi ve ölçütlerin geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Yani kanaatimizce kabahatlerde bilinçli veya basit taksir ayrımının hiçbir önemi yoktur,[274] diyemeyiz. 5326 sayılı Kanun bu konuda TCK’ya atıf yapmasa bile bu durum değişmez. Çünkü TCK taksirin tanımını yapmıştır. Bu tanım itibar göremese bile taksirin günlük hayatın olağan akışındaki anlamı da bu tanımdan genelde farklı değildir. TCK, öngördüğü “taksir” deyimiyle, eski Kanundan farklı olarak zaten taksirin 2 türü kastetmektedir. Bu noktada, 5326 sayılı Kanun Kanunun “taksir”e 9. maddesinde yer vermesi dolayısıyla kabahatlerin “bilinçli ve basit taksir”le işlenebileceklerini kabul etmek gerekir.[275]

Anayasanın 5. maddesinin, sağlamayı Devlete görev olarak verdiği adalet, herkese hak ettiği hak ve yükümlülüğün verilmesidir. Hukukta açıkça bilinçsiz taksire bilinçli taksire göre daha hafif ceza verilmesi adaletidir. ynı yasal hükümleri nazara almak hiç de gayrı hukuki olmayacaktır.

Bu sebeple alt ve üst sınırları veya daha hafif ve ağır seçenekleri içeren kabahat yaptırımları için bu ayrıma göre yaptırım tayini söz konusu olabilir. Bu halde, bilinçli taksirde basit taksire nazaran daha ağır bir idari yaptırımı/cezaya hükmetmek mümkün olabilecektir.[276] 5326 sayılı Kanun (madde: 17/2) buna, alt ve üst sınırı belirlenen idari para cezaları için[277] zaten elverişli görünmektedir.[278] Vakıa, 5326 sayılı Kanunda veya diğer kanunlarda bu ayrıma imkân veren hükümler koymak da mümkündür.

3.4. Dolaylı Kast ve Bilinçli Taksir Ayrımı

TCK’da yer alan bilinçli taksir ve dolaylı kast ayrımının bir hayli zor olduğunu söyleyebiliriz. Hatta bu kavramlar “arasında varolan karmaşa, kast ve taksir kavramlarının genişletilmesi sonucunu meydana getirebilecektir.”[279] Bir başka görüş de TCK’da yer alan bilinçli taksir tanımının dolaylı kast tanımı olduğuna işaret etmiştir.[280] Burada yasal tanımlarla sınırlı krak açıklamak gerekirse:

Ceza davasında “bilinçli taksir”, daha çok, “dolaylı kast”la ilgilendirilebilir; ama dolaylı kast ile aynı anlamı ifade etmez. Bir kere her ikisinde de failin öngörüsü bakımından benzerlik vardır. Neticeyi “öngörme” bunların her ikisinin ortak yanlarıdır.[281] Ama dolaylı “kastta fail, öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek, öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.”[282]

Dolayısıyla, sonucu istemek ya da istememek “dolaylı (=olası) kast”la, “bilinçli taksir”i birbirinden ayırmaktadır.

Bu anlamda fail dolaylı kastta neticeyi zımnen de olsa kabullenmek kaabilinden istemektedir. Yani “[dolaylı] kastda failin neticeyi istemediği söylenememektedir. Bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngörmekle birlikte meydana gelen sonucu istediği söylenememektedir.”[283]

Dolayısıyla, fail:

1-) Dolaylı kastta fail, davranışının öngördüğü neticeyi, “ne yapalım olursa olsun” dercesine katlanmak düzeyinde istemiştir. Bu, bir anlamda, failin, fiilin sonucunu TCK’nın gerekçesinde de geçen deyimle: “kabullenmesi” demektir. Bilinçli taksirde ise fail sonucu (hiç, ikircikli tavır olmaksızın) istememektedir.[284]

Dolaylı kastta bu istek, sonucu kesinkes değil ama “olursa olsun”[285] seviyesinde bir kabullenme düzeyinde kalmaktadır. Dolayısıyla da fail sonucu istemiş olmaktadır. Bilinçli taksirde ise fail, öngörülebilir ve engellenebilir neticeyi istememekte ve bu “nasıl olsa olmaz”[286] seviyesinde bir güvenle davranmaktadır. Örneğin her bir somut olayın diğer değişkenleri ve farklı yorumlamalar saklı kalmak kaydıyla:

1-) Kalabalık yolda kendine kaza yapmayacağı konusunda güvenerek son süratle seyreden şoför, kaza yapabilir.[287] Bu durumda suç olan sonuçtan bilinçli taksirle sorumluluğu düşünmek mümkündür. Ancak nişan almayı bile bilmeyen bir kimsenin, karşısındakinin kafasının üstündeki bardağı vurmak istemesi farklıdır. Bu olayda bardağı değil kişiyi vurmak, dolaylı kasttan sorumluluğu gerektirebilecek mahiyet arzedebilir. Çünkü fail,

1-) Hem silah kullanma ve nişan alma konusunda maharet sahibi değildir.

2-) Hem de bu durumda kişiyi vurmak, bilinçli taksiri aşacak yoğunlukta bir öngörüden bahsetmeyi gerektirir.[288]  

2-) Şoför, korkuluklarla kapatılmamış ve çevrede halk oturduğu için sık sık gelip geçmeye açık bir yolda seyretmektedir. Vakit gece karanlığıdır. Kendisine kırmızı, yayalara ise yeşil ışık yanarken, yol boş diye ve aşırı süratle geçmeye çalışmıştır. Bu sırada, yola aniden çıkan bir yayaya çarpmıştır. Bu olay; bilinçli taksiri veya dolaylı kastı düşündürebilecektir.

Burada bilinçli taksir mi dolaylı kast mı oluşacağını belirlemede, şoförün yaralama veya öldürme isteğinin olup olmadığını esas almalıdır. Eğer şoför zararlı bir sonuca sebebiyet vermeyeceğine güvendiği halde istemeden “sebebiyet vermişse”, bilinçli taksir gündeme gelebilecektir. Yok eğer bu olayda sonucu istemese de olursa olsun şeklinde bir tutumla davranmışsa, haliyle dolaylı kasıttan bahsetmek gerekebilecektir.

3-) Yargıtay, bu olaya benzer bir emsal kararında,[289] failin bir yayaya ya da etrafa çarpmayacağına güvenmesini esas almıştır. Buna rağmen suç teşkil eden sonuç meydana geldiği için bilinçli taksire işaret etmiştir.

4-) Yargıtay bir başka emsal kararında[290] da yerleşim yerinde alkollü ve makas atarak seyreden şoförün, kırmızı ışığı umursamadan geçtiği yolda yayaya çarpmasında dolaylı kastın varlığını belirtmiştir.

5-) Keza, birisi, normalde, kalp hastası olduğunu bildiği yaşlı birisinin göğsüne vurmasının, ölümle sonuçlanabileceğini öngörür, düşünür. Böyle bir durumda meydana gelen ölümde Yargıtay, bilinçli taksire işaret etmiştir.[291] Ceza davasında failin, ölümü, olursa olsun diyerek kabullenmesi ise dolaylı(=olası) kastı düşündürecektir.

6-) Yine örneğin bir kimseyi silâhla ateş ederek öldürme eyleminde, isabet almayan fişek çekirdeklerinin etraftakilerin ölümüne de sebep olabileceklerini bilen ama bu sonucun vukuuna kayıtsız kalan birisinin, ceza davasında bu sebeple meydana gelen ölümlerden dolaylı(=olası) kasıtla sorumlu tutulabileceği iddia olunabilecektir.        

4. Ceza Davasında Suçun Teşekkülüne Etkisi Açısından Kusurluluk Teorisi: Kast ve Taksirin Varlığı ya da Yokluğunun Sonuçları

4.1. Suçun Manevi Unsur Olarak Kusurluluğun Somutlaşan Türleri: Ceza Davasında Kast veya Taksir 

Ceza davasında yargılanan suçun kurucu unsurları tartışılmıştır. Bazı teoriler bu unsurların içerisinde kusurluluk dediğimiz unsura ayrıca ve somut olarak yer vermemişlerdir.[292] Kusurun varlığını ceza davasında yargılayabilmek için, öncelikle ortada kasten veya taksirle işlenmiş bir davranış olmalıdır.[293]

Kusurluluk suçun objektif ya da hukuka aykırılık unsuru dışında kalan ve “objektif olarak tahakkuku zaruri maddi unsur ile fail arasındaki ruhi münasebettir.”[294] Bu açıdan suçun subjektif unsur mevcut olmadıkça; yani faili bir kusuru olmazsa cezalandırabilmek mümkün olmayacaktır.

Keza, suçun, kanun hükmüne dayanmıyor olması da kusurluluğu doğal olarak imkânsız kılacaktır. Fiilin suç teşkil ettiğine dair yasal kuralı bilmemek kaçınılmaz hatadan ise, sorumluluğu kaldırır.[295]  Sorumluluğa sebep olmayan bu tür hatalara “hukuki hata” demek mümkündür.[296] Bu noktada ortaya geniş anlamda “işlenemez (=sözde, mefruz) suç” çıkmış olmaktadır.[297] 

Dolayısıyla, kusurluluğu suçun manevi unsuru kapsamında görmek en isabetli tercihtir. Buna göre, kusurluluğun cezai sorumluluk doğurabilecek 2 türü vardır. Bunlar da kast ve taksirdir.  Modern ceza hukukunda kişiler, yalnızca iradi bir şekilde sebebiyet verdikleri hususlardan sorumludurlar.[298]

Ceza Davasında kast ve taksir, kusurluluk teorisi kapsamında bahse konudurlar. Bunlar suç teşekkülü için gerekli manevi unsuru oluştururlar. Kast, fiili ve neticeyi “isteme”yi de içeren irade olması bakımından kusurluluğun en yoğun ve en yüksek şeklidir.[299]

Öte yandan ceza adaleti gereğince, taksir kasta göre daha hafif cezayı gerektirir. Ancak “taksir, kastın hafifletici bir şekli de değildir. Bu nedenle, kast ve taksir aynı şartlar bakımından karşılıklı olarak birbirini ortadan kaldırırlar.”[300] Yani sonuçta (yasal elverişlilik itibarıyla taksirle de işlenebilen) tüm suçlarda kusurluluk, ya kast veya taksir şeklinde tezahür etmektedir.

Ceza davasında, bir suçta bu kusurluluk türlerinde yalnız birisi bulunabilir. Bir fiil için bunların her ikisinin de bulunduğu gibi bir ihtimalden hareket etmek, ceza davasında mümkün olamaz. Ceza davasında bunlardan ilkinin olup olmadığı; yoksa ikincisinde sorumluluğun doğup doğmadığını araştırmak gerekir.[301]

Daha da ayrıntılı belirtmek gerekirse: bir suçta kastın varlığı kast türlerinden yalnız birisinin; taksirin varlığı ise yine taksir türlerinden birisinin bulunması demektir. Dolayısıyla suçta kast veya taksir türlerinden yalnızca birisi vardır. Yani, mevcut olan tek seçeneğin dışındaki seçenekler ise kesinlikle yoktur.

Daha somut ifade ile bir suçta:

1-) Doğrudan kastın,

2-) Bu yoksa dolaylı kastın;

3-) Bu da yoksa bilinçli taksirim;

4-) Ve nihayetinde bu da yoksa basit taksirin;

Olup olmadığını araştırmak gerekir. Bunlardan birisinin suçta varlığı, geriye kalan diğer üç seçeneğin yokluğu anlamına gelir.

4.2. Neticesi İtibarıyla Ağırlaştırılmış Suçlar: Ceza Davasında Kast ve Taksir Kombinasyonu

“Neticesi itibarıyla ağırlaştırılmış suçlar”da kasta ilişkin bilme ve öngörme unsurları tam olarak teşekkül etmemektedir. Dolayısıyla bunlar başlangıçta kasıtlı suçlardır. Aslında TCK’da mülga TCK, mülga TCK döneminde geliştirilen kastı aşan ve neticesi itibarıyla ağırlaştırılmış suçlar birbirine karışmıştır.[302]

Bu iki müesseseyi birbirinden ayırmak bağlamında şöyle karşılaştırmak mümkündür:

Kastın aşılması şeklindeki suçta failin kastettiğinden daha ağır ama tek sonuç vardır.[303] Mülga TCK’nın 452. maddesindeki kastın aşılması suretiyle işlenen suç, TCK’nın 87. Maddesindeki düzenlemeye tekabül etmektedir.  

Neticesi sebebiyle ağırlaştırılan suçlarda ise kastedilenden başka ve daha ağır sonucun oluşmasına sebebiyet vermek gerekir.[304] Örneğin ceza davasında küçük yaşta çocuğu bilerek ve isteyerek kasten terk eden kişiye TCK’nın 97/1. (mülga TCK’nın 473/1.) maddesine göre ceza vermek söz konusu olacaktır. Ama bu terkin sonucunda terkedilen çocuğu vücuduna zarar gelmişse ceza TCK’nın 97/2. (Mülga TCK’nın 473/2.) maddesi gereğince, bu ikinci sonuç itibarıyla kanundaki kadar artırılır.[305]

Mülga TCK, genel hükümlerinde andığımız her iki müesseseyi düzenlememişti. TCK’nın genel hükümler kısmında yapılan düzenlemenin (madde: 23) yukarıda andığımız farklı müesseselerden hangisini kapsadığı açık değildir. Başka bir bakışla da sanki ikisini de kapsar bir karmaşa içermektedir. Bir de bu düzenleme, failin istemediği bir sonuçtan sorumluluğunun kapsamını veya istisnasını belirtmemiştir. Bu sebeple de kanaatimizce, ceza davasında objektif(=kusursuz) sorumluluktan cezalandırma tehlikesine elverişlilik içerebilecek belirsizlik taşımaktadır.     

Hal böyle olsa da TCK’nın ilgili hükümleri itibarıyla konumuzla sınırlı olarak şu hususlardan bahsedebiliriz:

Bu tür suçlarda, “kast-kast”, “kast-taksir veya taksir-taksir kombinasyonu” bulunmaktadır.[306]

Aslında “kast-kast kombinasyonu”nun, tam bir neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suç kapsamında görmek zordur.[307] Örneğin, TCK’nın 87. maddesinde yaralamadan dolayı kişide kalıcı iz oluşması ağırlaştırıcı sebeptir. Ama fail başlangıçta bu sonucu istemişse, zaten bu yaralama kastının istenen sonucudur. Şayet istemediyse, bu sonuca özen ve dikkat eksikliği sebebiyet vermişse kast taksir kombinasyonundan bahsetmek gerekecektir.

Taksir-taksir kombinasyonu bazı yabancı memleketlerde kabul edilmiştir. Ancak, Ülkemizde TCK’nın 23. maddesi, temel suçu içeren davranışın kasıtlı olmasını şart koşmuştur. Bu sebeple hukukumuz anlayabildiğimiz kadarıyla sadece kast taksir kombinasyonunun kabul etmiştir.[308]   

Asıl kombinasyon kalıbı daha çok kast-taksir kalıbı olmaktadır. Failin yaralamak kastıyla davrandığı bir olayda, ölen mağdurun durumu buna örnektir. Bu ölüm, yaralama kastının sonucu değildir. Aynı zamanda öngörülebilir ama aslında istenmeyen bir sonuçtur. Eş deyişle, mağdur, yaralama kastın sonucu olarak yaralanmaktan daha fazla zarar görür. Failin kastetmediği bu sonuç öngörülebilir ama aslında istenmeyen bir sonuçtur.

Örneğin, fail bıçakla yaraladığı bir kimse için bunu kastetmişken; yaralanan, hemofili hastası olduğu için kan kaybından ölebilir. Dikkat edilirse bu gibi hallerde, failin dikkat ve özen gösterip “kişi hasta falan olabilir.” diyecek bir öngörüyle hareket etmiş olsaydı istemediği sonuca sebep olmayacaktı.  Bu özen ve dikkat eksikliği failin ölümden taksir sorumluluğunu düşündürebilecektir.  Veya kız kaçırma suçunda kız kaçırılırken ölmüştür.[309] İşte burada kızın direncini kıracak davranışlar özen eksikliği olarak görüldüğünde, ölüm sonucu kız kaçırmaya kombine olan taksirden sorumluluğu düşündürecektir. Böyle durumlarda TCK, kasıtlı davranışın, sonucu itibarıyla ağırlaştırılmış suçtan sorumluluk gerektireceğini söyleyebiliriz.    

Bu tür “suçlarda fail için yeni suç tipine göre daha fazla ceza öngörülmesinin nedeni, temel suç tipinin ağır neticeyi veya başka bir neticeyi doğurma ihtimaline rağmen işlenmiş olmasıdır.”[310]

Dolayısıyla suçlarda örneğin: “fail, [örneğin] yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.”[311]

“Buna göre, fail ağır neticeden, bu ağır netice öngörülebilir olmasına rağmen özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle meydana gelmesi durumunda sorumlu tutulabilecektir.”[312]

Son tahlilde böyle bir suçtan sorumluluk için sonucun taksir tanımına uygun olması gerekmektedir. Yani bu suçlardan bahsedebilmek için, meydana gelen sonucun en azından taksirden sorumluluk derecesinde kusur içermesi gerekecektir.[313]

Yalnız, neticesi itibarıyla ağırlaştırımış suçtan sorumluluk için, kastedilen fiil ve taksirle sebebiyet verilen sonucun ayrı ayrı kanunla düzenlenmeleri yetmez. Bunların neticesi itibarıyla ağırlaştırılmış suç kalıbına uygun olarak kanunda yer alması gerekir.[314]

Ceza davasında bu sonuçları, failin hatası kapsamında değerlendirmek de mümkün/muhtemel olabilecektir. Bir görüşe göre hata taksiri kaldırmaz.[315] Doktrinde bir kısım görüşlere[316] göre, mülga TCK’nın 45., 452., 456/2., 456/3. maddelerinde yer alan kastı aşan suçlar açısından kabul edilmiş objektif(=kusursuz) sorumluluk, burada da geçerlidir. Bu düşünce, bu suçlarda sonucun bilinmesi mümkün olmadığı hallerde bile taksirden sorumluluğu zorunlu addeder.[317]

Ancak, kanaatimiz bundan biraz farklıdır. Şöyle ki:

1-) Mülga TCK’daki 452/2. madde TCK’da yer almamıştır. Dolayısıyla TCK’da objektif sorumluluktan cezalandırabilmeye ilişkin hüküm yer almamıştır.  

2-) Sorumluluk “somut olay çerçevesinde kendisine taksir isnadında bulunulabilirse,”[318] doğacaktır. Gerçekten örneğin Alman, Avusturya Ceza Kanunları bu konuda hüküm koymuşlardır. Bunlar, failin kastettiğinden daha ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, olayda asgari olarak taksirin varlığını şart koşmuşlardır.[319] Danimarka Ceza Kanunu da aynı yönde hüküm koymuştur.[320]

 

İtalyan Anayasa Mahkemesi de cezai sorumluluk için en azından taksirden sorumluluk şartlarının bulunması gerektiğine işaret etmiştir.[321]

3-) Bu anlamda, ceza davasında belirlenmişse:

3a-) Kaçınılamaz hata, kusuru tümüyle kaldırır.[322]

3b-) Kusuru azaltan sebeplerdeki hata da ceza davasında fail lehine uygulama görür.[323]

Bir konuda kaçınabilirlik davranışın hukuka aykırılığını idrak etmek şartına bağlıdır.[324] Ceza davasında bilmeyenin, ne’den kaçınacağını bilemeyeceği, dolayısıyla kaçınmanın zaten gündeme bile gelemeyeceğini hesap etmek gerekir.

4-) “Fiili yanılma” suçun esaslı unsurlarında yanılma halinde ise, fiili suç olmaktan çıkarabilir.[325] Dolayısıyla, hata varsa, ceza davasında TCK’nın 30. maddesinin ilgili hükmünü nazara almak da gerekebilecektir. Yok eğer bu sonuç, zor bir ihtimal ama “kaza veya tesadüf” kapsamındaysa, cezadan muafiyetten yine bahsedilebilecektir. Ancak, bu durumda kasıtlı yaralamadan veya (yaralama kastıyla davranışta oluşan sonuç yaralama değilse duruma göre yaralamaya teşebbüsten) ceza hükmü kurmak gerekebilecektir.

Sonuçta ceza davasında fail eylemiyle (taksirle de olsa) sebebiyet vermediği bir sonuçtan sorumlu olmayacaktır. Hatta, sorumluluktan muafiyet kapsamına, failin eylemi olmasa da dış dünyada meydana gelebilecek sonuçlar da girecektir.[326]

Burada söylediklerimizi, kabahatler için de kabul etmek gerekir. Yani hukukumuzda, neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış kabahatlerden bahsetmeye bir engel yoktur.[327] Nitekim, örneğin, 2918 sayılı Kanunun 69. maddesine göre yerleşim yerleri dışında karayolunda hayvan bulundurmak bir cezayı gerektirmektedir. Bu ceza, kanuna göre idari para cezasıdır. Ama bundan dolayı meydana gelen trafik kazasında Kanun, hapis cezası öngörmüştür.[328]

4.3. Ceza Davasında Kusur Yokluğu ya da Azlığının Sonuçları:

4.3.1. Hukuki ve Teknik Tabir: “Kaza ve Tesadüf” Kavramı ve Ceza Davasındaki İşlevi

Yukarıdaki gibi bir değerlendirme, beraberinde, ceza davasında kast ve taksirin olmadığı fiil için nasıl bir kurmayı belirlemeyi getirmektedir.  

Bu kapsamda kısaca söylemek gerekir ki: Fail ve/veya 3. kişiler tarafından öngörülemeyen sonuçtan faili sorumlu tutmak adalete uymaz.[329] “Hiç kimse tarafından öngörülmesi mümkün olmayan veya öngörülebilir olmakla birlikte önlenmesi mümkün olmayan bir neticeden dolayı bir kimse sorumlu tutulamayacaktır.”[330]

Dolayısıyla, kast ve taksir yokluğu suç oluşmasını engelleyecektir. Çünkü suçun, -diğer unsurları teşekkül etmiş olsa bile- manevi unsuru teşekkül etmemiş olacaktır. Taksirden sorumluluk, ayrıca, kanun hükmünün bu fiili taksirle de işlemeye imkân vermesine bağlıdır.[331]

Örneğin, bir aracın (şoförü ve bir yolcuyla) seyrettiği yol aniden meydana gelen mücbir sebep olarak depremle çökmüştür. Ve şoför, aracın bundan dolayı takla atmasını ve dolayısıyla da yolcunun ölümünü tüm gayretlerine engelleyememiştir. Böyle bir durumda, şoförün taksirli insan öldürme suçundan sorumluluğunu gerektirecek kusur teşekkül etmemiştir.

Demek ki, bir fiil(=eylem), kusurluluk teorisi itibarıyla, (kanunun elverişliliği kaydıyla) taksir seviyesinde de bir kusur içermeyebilir. Böyle bir durum, suçu oluşturmayacaktır. TCK itibarıyla sadece kastla işlenebilen suçlarda ise, kastın teşekkül etmeyişi suçun teşekkülünü de engelleyecektir.  Çünkü bu durumda da kişilere yasal olarak yüklenecek hiçbir kusur kalmayacaktır.[332]

Örneğin, yukarıda da değindiğimiz bir örneği burada tekrarlarsak: bir yol yan taraflara yüksek bariyerlerle yayaların geçmesine kapatılmış erişim kontrollü niteliktedir.  Bu yolda gece tam aydınlatılmamış ve havanın da kapalı olduğu ortamda araç normal hızda seyretmektedir. Aracın seyrettiği saatler, aralığı yayaların geçmesini ihtimal dışı bırakacak kadar geçtir. Aracın önüne çok kısa mesafede aniden yola atlayan bir yaya düşmüştür. Şoför fren yapmasına ve çocuğa çarpmamak için tüm şoförlük maharetini objektif bakışla kullanmıştır. Buna rağmen araç çocuğa çarpmıştır. İşte böyle bir senaryo çarpanın kusur sorumluluğundan muafiyetini düşündürebilecektir.

 

Dolayısıyla, ceza davasında somut olayın “kaza veya tesadüf” olup olmadığını, değişken faktörleri araştırarak belirlemek gerekecektir. Nedensellik(=illiyet) serisine müdahale edilip önlenemeyecek, egemenlik sahasında olmayan tesadüfi sonuçlardan ceza davasında cezai sorumluk doğmayacaktır.[333]  

Diğer taraftan: “fail bazen, tipe uygun bir harekette bulunduğu halde bunu bilmeyebilir.”[334] Genel olarak bizim geniş anlamda “işlenemez suç” kapsamında değerlendirebileceğimiz bu durum da (aksine bir ispat yoksa, masumiyet karinesi gereğince) kusurluluğu kaldırmaktadır.   

Konuyu teoride “kast”, “taksir” ve (teknik ve hukuki tabir olarak) “kaza ve tesadüf”[335] üçlemesiyle açıklayabiliriz. Buna göre, ceza davasında bu üçlemeden birisinin mevcudiyetini belirlemek için öncelikle maddi olgulara bakmak gerekir. Sonra da kusurluluğun mevcut olup olmadığını araştırmak isabetli olur. Buna göre, kanaatimizce:

A-) Olaya ilişkin maddi olguları ve gerçeği araştırırken:

1-) İşleniş şekli;

2-) Tarafların savunma ve beyanları ve bunların adli aşamalardaki istikrarları ve tutarlılıkları;

3-) Elde edilen diğer deliller;

4-) Sanık ile mağdur arasındaki tanışıklık; ve evvele dayanan bir husumetin olup olmaması;

Gibi değişkenleri ve olguları nazara almak gerekmektedir.

 

B-) Olayda kast, taksir veya kaza/tesadüf’den mevcut olanı belirlemek için de şu usulleri takip etmek yerindedir:

1-) Kastı yani kastın mevcudiyetini(=varlığını) öncelikle aramalıyız. Burada arayacağımız öncelikle doğrudan kastın mevcudiyetidir.  

2-) Bu tür kastın olduğunu sübuta erdiremediysek, konu şüphede kalmıştır. Bu sebeple aynı olayda dolaylı kastın mevcut olup olmadığına bakmalıyız.

3-) Şayet kastın bu türlerini sübuta erdiremediysek (yasal elverişlilik kaydıyla) taksirin olup olmadığını araştırmalıyız. Tabii ki bu kapsamda da ilk arayacağımız bilinçli taksir, bu sübuta ermemişse de basit taksir olacaktır. 

4-) Olayda kastın ve taksirin yukarıdaki sıralamaya göre hiçbir türü mevcut olmayabilir. Böyle bir olayın hukuki ve teknik anlamda “kaza ve tesadüf” seviyesinde kaldığını kabul etmemiz gerekecektir. Kaza veya tesadüf öngörülmesi mümkün olmayan durumdur.[336] Bu sebeple de bu durumdan doğacak sonucu önlemek veya önlememekten bahsedemeyiz.

Sonuçta, bir olayda kast (sübuta ermeyip) şüphede kalmışsa taksirden bahsetmek mümkün olacaktır.[337] Yani kast alanının tamamen bittiği yerde taksirin varlığını aramak gerekecektir.[338] Taksir de (sübuta ermeyip), şüphede kalmışsa, olayın “kaza ve tesadüf” olduğunu kabul etmek gerekecektir.

 

Bu araştırmaya esas olmak üzere belirtmek gerekir ki: “belirsizlik yokluk hükmündedir.”[339] Bu doğrultuda; “şüphe”, maddi gerçeğe ulaşmayı engelleyen ve sanık lehine bir belirsizliktir.[340] Ayrıca, ceza davasında “delil olmadıkça zan mülgadır.”[341] Dolayısıyla, ceza davasında maddi gerçeği ispatlayan delil olmadıkça bir hak sınırlanamaz. Masumiyet karinesinin esas olması sebebiyle bu durumda hakkın sahibine verilmesi de geciktirilemez.

Suç teşkil eden bir olayda, şüpheliye/sanığa “bir sonucun oluşmasına ‘sebep olmak’” işlevi veya konumu dahi yüklenemeyişi, olayın “kaza ve tesadüf” olduğunu anlatır. Fiilde davranışın iradi olmaması, bundan doğacak sorumluluğu doğal olarak kaldırır. Bu sebeple, örneğin: “istem dışı refleks, hayal, düş, rüya ve niyet kapsamındaki bulgular; hukuki açıdan yargılama gerekçesi olamaz.”[342] Çünkü “bu ve benzer hallerde failde şuurlu bir içtepi mevcut değildir.”[343]  

Dolayısıyla ve kısaca diyebiliriz ki: taksirin üst sınırı kast, alt sınırı da “kaza”dır.[344] Taksir sonucu(=neticeyi) öngörme ve önleyebilmeyi içerir. Kastta veya taksirden ceza sorumluluğunun oluşabilmesi için, sonucun objektif olarak öngörülebilir olması şarttır.[345] Hal böyle olunca, öngörülemeyen ve önlenemeyen sonuca ilişkin olay zaten “kaza” mahiyetindedir. Emsal kararlara göre de; öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de taksirden sorumluluk doğmaz.[346]

Bir de “‘iradi’ bir davranış” bulunmadıkça kusurluluktan ve örneğin taksirden bahsetmek mümkün değildir. Bunun gibi, öngördüğü neticeyi, tüm ihtimam(=itina, özen) göstermeye ve dikkat sarfetmeye rağmen engelleyemeyiş yukarıda da söylediğimiz gibi, kusuru ve cezai sorumluluğu kaldırır.[347]

Ceza davasında kusurun türü ve derecesini, manevi unsuru saptadıktan sonra ceza tayininde nazara almak gerekecektir.[348]  

4.3.2. Ceza Davasında Kusuru Kaldıran Diğer Sebepler:

Mücbir sebep, cebir, şiddet, korkutma ve tehdide bağlanabilecek sonuçlar, ceza davasında ceza sorumluluğunu kaldırırlar. İlliyet bağını kurabilmek için failin davranışları serisinde yer almayacak bu durumlar ceza sorumluluğunu kaldırırlar. Aynı hususları kabahatler için de söyleyebiliriz.

4.3.2.1. Mücbir Sebep

Mücbir sebep, dış dünyada oluşan insanın tüm çabasını gösterse de öngöremeyeceği ve engellemeyeceği olaylar ve değişikliklerdir. Kaza ve tesadüf, insan davranışın mevcut olduğu bir olay için söz konusu olur.[349] Ancak deprem, yılan ısırması veya sel gibi doğal afet veya beklenmeyen durumlar mücbir sebebe örnek olabilirler.[350]

 Ancak bunların mücbir sebep olabilmeleri için, meydana gelmeden evvel gerekli araştırma ve tedbirleri alabilmeyle önlenemeyecek olmaları şarttır. Mesela, bir vadide, belli aralıklarla sel meydana gelmektedir. Veya daha evvelce meydana gelmiştir. Buralara bina yapı ve oturma ruhsatı verirken selin gelebileceğini dikkate almak gerekir. Bu durumda ya ruhsat vermemek ya da selden etkilenmeyi kaldıracak şartları içeren ruhsat vermek gerekecektir. Yılan ısırmasında da tabiatta karşılaşılmayacak yerde yılan ısırmasıyla, hayvanat bahçesindeki yılanın ısırması aynı olmayacaktır.

Bunlardan ilki mücbir sebep olabilir. İkincisi itibarıyla gereken tüm tedbirlerin alındığı halde kaza ve tesadüfü düşündürebilecektir. Örneğin ağızından ameliyat edilecek ve kendisine gerekli narkoz verilen bu hayvan, tıbbın bilinen ve istikrarlı kaidelerine göre uyanmaması gerekirken uyanıp oradakilere zarar verebilir. Bu durumda da kaza ve tesadüften bahsetmek mantıki bir bakış olacaktır.   

     

İşte, mücbir sebep, insanın dış dünyasında meydana gelir. Ve de sezilemeyen ve karşı konulamayan bir hadisenin mevcudiyetinde söz konusu olur. Kaza ve tesadüf ise beklenmeyen hal kapsamındadır. Beklenmeyen (ve umulmayan) hal zarara sebep olan tesadüfi olaylarda söz konusudur.[351] 

Mücbir sebep faili iradesi dışında belli bir şekilde hareket etmeye zorlayan bir etkendir ve güçtür.[352] Örneğin sel baskını sebebiyle görevine gidemeyen memurun, bu zorunlu davranışında iradesi söz konusu değildir.[353] Buna karşılık; insanın iç dünyasında vuku bulan ve iradeyi etkileyen zorlamalar, mücbir sebep sayılmazlar. Bu zorlamalar kapsamına da; cebir, korkutma ve tehdit gibi etkenler girmektedirler.

Ceza davasında mücbir sebebi ve beklenmeyen halin mevcut olup olmadığını her bir somut olayda mahkeme takdir edecektir.[354] Bunda da vicdani kanaatin, makul aklın objektif bakışıyla takdir marjı içinde kalması uygun olacaktır.   

Mücbir sebep, dediğimiz gibi, insan iradesi dışında meydana gelen olaylarla ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, mücbir sebebin doğası, kabahatlerde de faili ceza sorumluluğundan muaf tutar. 

4.3.2.2. Ceza Davasında Failin Serbest İradesiyle Davranamayacağı Haller:

Cebir, Korkutma, Tehdit, Kanun Hükmünü Yerine Getirme ve Amirin (Hukuka Uygunluğunu Araştırmanın Mümkün Olmadığı Kanuna Aykırı ve Suç Olan) Emri

Kelime olarak “cebir”, 3. kişinin iradesine müdahaleyle, ona isteneni yaptıran zorlayıcı, zecri bir etkidir.[355] “Zorlama sonucu bir suç işlemek mecburiyetin­de bırakılan kimsenin içinde bulunduğu duruma cebir denir.”[356] Doktrinde “cebir”den maksadı maddi cebir olarak gören yazarlar vardır.[357] Cebir ve şiddet maddi veya korkutma şeklinde manevi olabilir. Korkutma da bunlarda zaten vardır.[358] Bunlar faili çaresiz bırakmışsa ve suç, bu çaresizlikten kaynaklanan mecburiyetle oluşmuşsa, failin ceza sorumluluğu kalkacaktır.

Cebir, şiddet ve korkutmanın faili ilgili suça sevk edecek ciddiyette ve etkide olması lazımdır. Ceza davasında bilhassa araştırılacak bu husus için benimsenecek ölçü bulmalıdır. Bu ölçü de makul insan aklının failin kişisel özelliklerini de nazara alan objektif bakışı olmalıdır.

Korkutma ve tehditte[359] de fail suçu, kendisini halen mevcut veya gelecekte gerçekleşecek bir zarardan kurtarmak için, çaresizliğin getirdiği mecburiyetle işlemiştir. Bu şekildeki korkutma ve tehdidin failin yakınlarını hedeflemesini de aynı kapsamda görmek gerekir. Buradaki yakınlar, failin kan hısımları olabileceği gibi zara görmelerinden acı duyabileceği diğer kişiler de olabilir. Bu ise ceza davasında ayrıca belirlenecek bir husustur.

 Tehdit ve korkutmada failin iradesi elinden alınmamıştır. Ama, bu tehdit ve korkutma faili, bir suçu işlemeye mecbur kalacak derecede ifsad etmiştir.[360] Dolayısıyla, ceza davasında, korkutma ve tehdidin faili suça sevketmek bakımından çaresiz bırakmasını gözetmek gerekecektir. Çünkü ancak bu durumda faili kusursuz görmek mümkün olabilecektir.    

Cebir, korkutma ve tehditte, failin ceza sorumluluğunun kalkması, sonucun cezasız kalacağı anlamına gelmez. Böyle bir durumda cebir, şiddet, korkutma ve tehdit eyleminde bulunanın cezalandırılması gerekir.[361]

Burada özenle belirtilmesi gereken diğer bir husus daha vardır: Cezayı azaltan veya kaldıran bu hallerden sorumluluk için, failin bunlara direnebilme mecburiyeti olmamalıdır.[362] Yani fail diyelim ki polis veya jandarmaysa, görevini engellemek için böyle müdahalelere karşı koymak yükümlülüğünü, ceza davasında dikkate almak gerekir. Yine örneğin, salgın hastalık var diye bununla mücadele ile görevli doktorun hastaneden kaçması söz konusu olamaz. Böyle bir durum korku sebebiyle cezadan muafiyeti düşündürmez.[363]

Bunlar, kişinin içinde bulunduğu şartlarda kendisinden beklenen serbest iradesiyle davranışından bahsedemeyeceğimiz konulardır.[364] Bu hallere, amirin doğruluğunu tahkik etme imkanı olmayan emrini icra etmek de girmektedir. Dolayısıyla, böyle bir durum da ceza sorumsuzluğunun diğer bir sebebini oluşturmaktadır. Çünkü, TCK’ya göre (madde: 24): “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez./ Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur./ Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.”

4.3.2.3. Meşru Müdafaada Sınırı Aşmayı Haklı Görmeyi gerektirecek Korku ve Heyecan

TCK’nın 27/2. Maddesine göre: “Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez.” Bu yönde değerlendirmeler eski tarihlerden beri Alman hukukunda değerlendirme konusu olmuştur.[365]

Doktrinde bu kural hukuka uygunluk sebepleri başlığında incelenmektedir. Ama, cezadan muafiyet olan korku, heyecan veya telaş, failin manevi durumu ile ilgilidir. Bu açıdan bakılınca failin kast veya takdire bağlı iradesi, bu korku, telaş ve heyecan sebebiyle ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla, böyle bir durumda fail, cebir, şiddet ve korkutmaya maruz kaldığı hallerde olduğu gibi cezadan muaf olacaktır. Bunun için 2 şart vardır. Buna göre failin:

1-) Haksız bir saldırıya karşı kendisini kanunla belirlenen (=meşru) sınırlarda kalarak savunuyor olması gerekir. Yani öncelikle olayda hukuka uygunluk şartlarını var olması gerekir.[366]

2-) Bu savunma sırasında meşru müdafaaya ilişkin olarak kanunun öngördüğü sınırı aşması söz konusu olmalıdır.

3-) Bu eyleminde mazur görülebilecek korku, telaş veya heyecanlar sadece etkileyici değil; tek belirleyici rolünü oynamalıdır.

Yalnız bu halde korku, telaş ve heyecan davranışları yönlendirme kaabiliyetini tamamen kaldırmış olmalıdır.[367] Daha açık ifade ile failin saldırana karşı doğan meşru müdafaa hakkını kullanırken psikolojisinin verdiği iç tepinin tezahürü olan korku, telaş ve heyecan, fiiline tamamıyla hâkim olmalı ve iradesini (tamamıyla) kaldırmalıdır.

Cezadan bu suretle “muafiyet için en mühim nokta şahsi emniyet hakkında esaslı surette korku ve endişe bulunmasıdır. Bizce bu şartı metin itibarı ile değil, mefhum itibariyle tefsir etmek icab eder. Mazeretin tetkiki sırasında failin bulunduğu durumun göz önüne alınması en mühim olan noktadır.)”[368] Bunu belli bir somut ölçüye göre belirlemek mümkün değildir. Meşru müdafaada sınırın taksirle dahi aşmak, taksirden sorumluluğu gerektirecektir. Bu sebeple ceza muafiyetini gerektiren korku, telaş ve heyecan, taksirden sorumluluğu dahi; kısacası kusuru tamamıyla kaldıracak seviyede olmalıdır.[369]

Örneğin:

1-) Bir kadın güçlü ve kuvvetli birisinin cinsel istismarına karşı ırzını korumak için meşru müdafaa halindedir. Kadın adamın saldırısına karşı koymaya çalışırken ırzını kaybetmenin korkusu, veya heyecanı içinde öldürmesi söz konusu olabilir. Böyle bir durumda fail kadına ceza verilmemelidir. Nitekim buna dair emsal karar, maktulde tabancanın, silahın olup olmamasının bile öneminin olmadığına işaret etmiştir.[370]

2-) “Kapı açıldığında bıçağı ile içeriye hamle eden kişiye karşı, o sırada zaman ve yer itibariyle her türlü yardımdan yoksun bulunan sanığın, içinde bulunduğu ruh haleti de gözönünde tutularak, gerek kendisinin ve gerekse diğer aile bireylerinin kişisel güvenliklerine yönelen ve ciddi bir korku doğuran saldırıyı savmak için maktülü öldürdüğünün kabulü…” gerekmektedir.[371]

3-) (A), (B)’nin köpeğini ne saldırmıştır. Saldırı, köpeği öldürmek içindir. (B) bunu evinde pencereden görmüştür. Ama, saldırının oluşu ve gelişmesine göre köpeği inip kurtaramayacağını düşünmüştür. (A) köpeğin kafasına sopa ile vurmaya başlamıştır. Köpeğinin yaralanması ve ölmesinden korkan ve başka çaresi kalmayan (B) pencereden (A)’ya ateş etmiştir. İtalyan doktrini bu örnekte faile ceza verilemeyeceğini belirtmiştir.[372]    

Burada oluşan fiilin meşru müdafaa ile ilgisi kalmamıştır. Zira kanun meşru müdafaa şartlarını belirlemiştir. Bunu meşru müdafaa sınırları içinde görmek[373]  kanuna yeni bir şart eklemek anlamına gelebilir. Meşru müdafaanın bu şekillerde aşılması halinde suç teşkil eden fiil oluşmuştur. Ama oluşan suç kapsamındaki fiile ceza verilemez. Çünkü bu halleri failin kişisel durumundan kaynaklanan ceza muafiyetinden başka şekilde düşünemeyiz.[374]

Dolayısıyla, burada cezalandırabilme şartı oluşmamıştır. Bu sebeple de, suç oluşmamıştır. Bu noktada ceza davasında 5271 sayılı Kanunun 223/3-c maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadı kararı verilmelidir.[375] Meşru müdafaa halinde sınırın aşılması kast olmaksızın aşılması halinde, (madde:27/1) bu aşma, yukarıdaki sebeplerle de olsa, ceza davasında fiil için TCK’da (madde: 27/1, cümle: son) öngörülen indirimle ceza vermek gerekecektir.

Diğer taraftan ceza davasında korku, telaş ve heyecanın cezadan muafiyeti gerektirme ölçüsünü, olayın oluş ve gelişme şekil, bu karşı yapılan meşru müdafaa, failin geneldeki sosyal, kültürel psikolojik özellikleri ve bunların olay sırasındaki görünümü ve dönüşümünü nazara alarak her bir somut olayda makul insan aklının objektif bakışıyla belirlemek gerekir.[376] Nitekim emsal bir karara göre de: “saldırının akla uygun ve ciddi bir korku yaratabilecek nitelikte olup olmadığı olayın mahiyetine, şartlarına ve oluşana göre hakim tarafından takdir olunacaktır. Bu takdirde şüphesiz failin içinde bulunduğu ruhi durumunda gözönünde tutulması gerekir. Ancak asıl ölçü objektif olmalıdır.” [377]

Emsal kararlardan bazıları, meşru müdafaada zorunluluk sınırının aşılıp aşılmadığını ceza davasında belirlemede, mahkemenin, hâkimin kendisini sanığın yerime koyması gerekitiğini dile getirmişlerdir.[378]

4.3.3. Haksız Tahrik ve Meşru Müdafaada Sınırı Kast Olmaksızın Aşmak

 Ceza davasında haksız tahrik cezayı azaltıcı bir sebeptir.[379] Haksız tahrik, failin suçu işlemesinde öfke ve şiddetli üzüntünün etkisi altında kalması halidir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, haksız tahrik kasıtlı suçlarda söz konusudur.[380] Böyle bir durum failin kusurluluğunu azaltır. Bu noktadan baktığımızda ceza davasında hukuka uygunluk nedenlerinin bulunduğu suçlarda haksız tahrik indirimine gerek kalmaz.[381]

Haksız tahrik için somut ölçüler ortaya koymak zordur. Bu sebeple, her bir somut olay için haksız tahrik ve derecesini ceza davasında belirlemek isabetlidir.  Bu belirlemede de failin suçu işlediği andaki ruh halini esas almalıdır.[382] Haksız tahrikin sevkettiği kin ve öfkenin faili tam bir serbest iradeyle davranamayacak buhrana sevketmelidir.[383]   

Ceza davasında birden fazla olayın her birisinin ayrı ayrı haksız tahrik indirimi gerektireceğini söyleyemeyiz.[384] Bu noktada yalnızca, birden fazla tahrikin failin cezasını daha fazla indirmeye etkisini düşünmek mümkün olabilir.

Karşılıklı haksız tahrikte de ceza davasında durumu aydınlatıcı şekilde araştırma yapıp karar vermek gerekir. Bu noktada her iki fail bile belirli oranlarda haksız tahrik indiriminden yararlanabilir.[385]

TCK, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye,” (madde: 29/1) verilecek cezanın kanundaki oranlarda azaltılacağını hüküm altına almıştır.[386] Demek ki; TCK sadece tahriki yeterli gören objektif teoriyi[387] kabul etmemiştir. Öfke ve elemin düzeyinde, faili nazara alarak değerlendiren sübjektif teoriyi esas almıştır.

Bu bakımdan TCK’ya göre(madde:29/1) öfke veya şiddetli eleme sevketmeyecek etkeni haksız tahrike esas almak mümkün değildir. Ceza davasında haksız tahriki:

1-) Faili harekete geçiren sebepler ve etkenler;

2-) Failin halet ruhiyesinin yapısı ve bulunduğu ortam itibarıyla bunlardan etkilenme düzeyi;

3-) Öfke ve üzüntüye sevkedici sebebin mahiyeti, niteliği ve faile etki düzeyi;

4-) Failin fiili işleyiş şekli ve sürecinin, haksız tahrikten etkilenmesi bağlantısı;

5-) Öfke ve üzüntüye sevkettiği iddia edilen sebebin toplumdaki yorumlanış şekli;

6-) Failin etkilendiği ve içinde yaşadığı toplumun örf, adet ve geleneklerinin öfke ve üzüntüyü algılayışı;

 

7-) Tüm bu ve gerekli görülecek diğer faktörlerin, faildeki öfke ve şiddetli eleme sevkedici olup olmadıkları;

Gibi faktörleri nazara almak gerekir.[388]

Diğer taraftan TCK’nın 129. maddesi gibi tahrikin ayrıca indirim sebebi olarak belirtildiği hallerde bu genel hükmü uygulamak söz konusu olamaz.

Tasarlamayı(=taammüdü) suça angaje olmuş bir ruh hali ile planlı ve programlı hareket etmeyi içerir şekilde anlayabiliriz. Bu halin doğası, zahirde haksız tahrikin tasarlamayla birlikte olamayacağı kanaatini ortaya çıkarır.[389] Bir kısım görüşlere göre: Tasarlamaya sadece suçu soğukkanlılıkla işlemek anlamını verirsek bunun tasarlama ile bağdaşabileceğini söylemek mümkündür.[390] Bir kısım görüşler ise bunun aksini benimsemektedirler.[391] Diğer bazı görüşler ise tasarlamayı planlı bir hareket olarak gördüğümüzde haksız tahrike müsait olmadığını belirtmişlerdir.

Hal böyle olsa da tasarlamadaki düşünce ile harekette zaman aralığı haksız tahrik etkisine engel değildir.[392] Soğukkanlılıkla suç işlemek ile haksız tahrikin bağdaşmayacağını da söyleyemeyiz. Dolayısıyla, tasarlamanın her iki türü de haksız tahrikle bağdaşabilir.[393] Örneğin, failin haksız tahrikin etkisi altında plan yaparak suç işlemesi mümkündür.[394] Yargıtay emsal kararları, tasarlamayla haksız tahrikin her halükârda bağdaşabileceği yönündedir.[395]

Diğer taraftan, kan gütme saiki gibi sebeplerle işlenen suçlarda tahrik değil öç alma duygu öne geçmektedir.[396] Ceza davasında, bu veya öç alma saikiyle işlenen diğer suçlarda haksız tahrikten indirim uygun olmaz.

 

Bundan başka haksız tahriki, ceza davasında, şahısta hata gibi hallerde de indirim sebebi saymak gerekir.[397] Örneğin, hata halinde fail tahrikle ilgili muhatabına değil o kişi diye başkasına karşı suç işlemiştir. Bu sebeple “haksız tahrik hükümlerinden yararlanmamalıdır.” denilebilir. Ancak, Yargıtay emsal kararları hata halinde failin haksız tahrik indiriminden faydalanamayacağına içtihat etmektedir.[398]

Hal böyle görünse de, failin bilmeden şahısta hata sebebiyle işlediği fiili asıl muhatabı diye işlemiştir. Dolayısıyla, failin elinde olmadan bildiği bu yanlış bilgisinden dolayı bu hafifletici sebepten yararlandırmamak ceza adaletine uymaz.

Taksirle işlenen suçlarda haksız tahrikin söz konusu olmaması gerektiğini düşünen yazarlar vardır.[399] Ama, taksirle işlenen suçlarda istisnai de olsa haksız tahrik indiriminin söz konusu olabileceğini düşünmek gerekir.[400] Gerçekten, örneğin trafikte taciz edilen birisinin bundan doğan öfke ve elemle özen yükümlülüğünü kaybetmesi muhtemeldir. Bu şekilde meydana gelecek çarpmada ise haksız tahrik indirimi zaruret arzetmektedir.[401] Ceza davasında taksirli suçlarda haksız tahrik indirimi yapmayı/yapmamayı ve oranı, hâkim/mahkeme takdir etmelidir.[402]  

Meşru müdafaada sınırı kasıtsız aşmak halinde cezadan indirim yapmak gerektiğini yukarıda söylemiştik. Burada belirtmek gerekir ki;

1-) Sınırın aşılması halinde vukua gelecek sonuç oluşturan suçun, taksirle işlenebileceğini Kanunun açıkça yazması gerekir. Çünkü taksirle işlenen bir suçtan sorumluluk, Kanunun o fiilin taksirle işlenebileceğini belirtmesine bağlıdır.

2-) Meşru müdafaada kasıtsız olarak sınırın aşılmasının hangi sebeplerle olabileceğini Kanun belirtmemiştir. Ancak TCK’nın 27/2. Maddesi, kusuru kaldıran halleri korku, telaş ve heyecan olarak sınırlamıştır. Ceza davasında bu hallerde bile, failin iradesinin tümüyle kaybolmadığının belirlenmesi halinde anılan 27/1. maddedeki taksirli suçtan dolayı suça tekabül eden indirim gerekecektir.    

3-) Burada şüphenin sanığın lehine olması kaidesini hatırlamak gerekir. Buna göre ceza davasında korku, heyecan ve telaşla sınırı aşmak cezadan muafiyeti gerektiren 27/2. Madde failin lehinedir. Bu sebeple, ceza davasında sınır aşımının, bunlara dayansa bile, cezadan muafiyeti gerektirmeyecek derecede olduğunun ispatı gereğini gözden uzak tutmamak gerekir.

Nihayetinde failin sübjektif hali, tehlike karşısında iradesini, akli melekelerini idare ederek davranabilmesine imkan veriyorsa, ceza sorumluluğunun kalkmasından değil; savunma sınırını aşmaktan bahsedilebilir.[403]

4.3.4. Kusurluluğu Kaldıran ve Azaltan Sebeplerin Kabahatlere Uygulanabilirliği Sorunu

Yukarıda belirtilen kusurluluğu kaldıran sebepleri kabahatler için de kabul etmek gerekir. Çünkü 5326 sayılı Kanun 12. maddesinde kusurluluğu ortadan kaldıran sebepleri, aksine açık yasal hüküm olmadıkça kabahatlere de teşmil etmiştir.[404] Vakıa, kabahatlerde de davranıştan cezai sorumluluk, kişinin bu davranışa kendisinin serbest iradesiyle hakimiyet kurmasına bağlıdır. Aksi hallerde iradi bir davranış bulunmadığından kabahat sorumluluğu doğmayacaktır.[405]  

Haksız tahrik ve kusurluluğu azaltan diğer sebeplerinin kabahatlere de uygulanmasını temkinle tartışmak gerekir. Zira 5326 sayılı Kanunun 12. maddesi “kusurluluğu ‘kaldıran’ sebepler”e atıf yapmıştır.

Konuyu, kusurluluğu azaltan diğer sebepler için de geçerli olmak kaydıyla, haksız tahrik örneğinde şöyle açıklayabiliriz:

Haksız tahrik ise ceza sorumluluğunu kaldırmamakta; ama azaltmaktadır. Bundan dolayı, bir kısım görüşlere[406] göre kabahatlere haksız tahrik indirimi uygulanmaz. 5326 sayılı Kanunun gerekçesinde de aynı yöndeki tespitleri görmek mümkündür. Dolayısıyla, kanun koyucu yaptırımın bütün halinde uygulanmasını veya uygulanmaması benimsemiştir.[407]

Fakat farklı bir bakışla, haksız tahrikin kabahatlere uygulanabileceği seçeneğine imkân verebileceğini düşünmek de mümkündür. Şöyle ki:

Evet, anılan 12. madde, kendi lâfzına kusuru azaltan sebepleri dahil etmemiştir. Ama, kusurluluğu kaldıran sebeplerin aslında kusuru mu cezayı mı azalttığı ve/veya kaldırdığı noktasında farklı görüşler vardır. Mecelle’deki: 2. maddeye göre, malum; “Bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir.” Ve 12. maddeye göre de “kelâmda aslolan mana-yı hakikidir.”  Dolayısıyla, 12. maddenin gerçek manasını keşfetmeye çalışırken, güttüğü amacı bir kısım bilgilerle belirlemeye çalışmak gerekir.  Bu yönden 5326 sayılı Kanunun 12. maddesinin esasen:

1-) Kusurluluğu cezayı kaldıran sebep olarak kapsama almak olduğu kadar;

2-) Kusurluluğun cezaya, fail lehine olan azaltıcı etkisini de;

Amaçlamış olması pekâlâ mümkündür.

Bu yorumlardan ikicisine baktığımızda andığımız 12. maddenin zaten kusur sebebiyle cezayı azaltan fail lehine sebepleri de kapsadığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Yok eğer ilk seçeneğin kastedildiğini düşünürsek: kusuru yokluğunda cezayı kaldırmayı amaçlamak; daha hafif olan sonuçları amaçlamış olmayı da gerektirir. Bunu hukukun yorum kaideleri kapsamında genel ilkesi olarak görmek mümkündür. Öyle ya da böyle cezayı azaltıcı sebep de nihayetinde failin şuurlu davranış kaabiliyetini azaltmaktadır.[408] Tam bir iradeyle yapılmayan davranışa, tam ceza vermek, Devletin yetkili organlarının, Anayasanın 5. maddesi gereğince sağlamaları gereken adalet ilke ve gereklerine zaten aykırı olacaktır.  

Kaldı ki haksız tahriki bu kapsamlarda kabahatlere uygulamak, ceza adaletinin ve Anayasanın 5. maddesinin amaçladığı “insani” de bir davranıştır.[409] Diğer taraftan ceza hukukunda kanunlardan fail lehine olanın uygulanması söz konusudur. Hatta, ceza kuralının kapsamı ve anlamına uygun olarak uygulanması için dar veya geniş yorumlanabilir. Evet bu anlamda kıyas yasağı vardır. Ama fail lehine kıyasın mümkün olduğunu[410] belirten görüşler de haklılık içermektedirler.

Bu sebeplerle kanaatimiz, alt ve üst sınırı olan para cezalarını veya ağır ve hafif seçenek yaptırımları içeren kabahatlerde daha hafif para cezası veya yaptırıma hükmetmek mümkündür. Bu ceza veya yaptırımı belirlemede, TCK’nın 29. maddesindeki indirim oranlarını, fail lehine olduğu için, esas almak uygun olabilecektir.[411]  

Dediğimiz gibi bu değerlendirmeleri, sadece haksız tahriki değil, kusurluluğu kaldıracak diğer sebepler için de geçerli addetmek gerekir. 

5. Sonuç Yerine: Ceza Davasında Kusurluluk Teorisi ve Suça Etkisi

Ceza davasında kasıt ve taksir, yargılanan suçun manevi unsurunu oluştururlar. Kast kamu düzeni ve vicdanının selameti için konulan emir ve yasakların ihlal eden davranışlarda aranan esas unsurdur. Taksir ise kasta nazaran daha hafif nitelikte de olsa toplumsal riski engellemek ya da en aza indirmek amacıyla, kişilerin davranışlarının istenmedikleri sonuca sebep olmamaları bakımından daha dikkatli ve özenli davranışa sevketmeyi amaçlayan emir ve yasaklarda söz konusudur.

Bir suçun şüphelisine/sanığına yüklenebilmesi için maddi ve hukuka aykırılık unsurları gibi, bu unsurun da varlığı gerekir. Kast, suçta, filli ve sonucunu bilmek ve istemek şeklinde manevi unsurdur.

Taksir ise bir bilerek yapılan davranışla, öngörülebilen ve engellenebilen ama istenmeyen bir sonuca dikkat ve özen yükümlülüğüne uymamaktan dolayı “sebep olmak”tır. Taksirli suçlar kasttan ayrılan yönü sonucu istemek olduğu için, davranışı neticesine bitiriş (şekli) suçlar değildirler. Eşdeyişle bunlar, (sonuçla davranış arasında illiyet bağı bulunmak kaydıyla) davranışı ile neticesi ayrılabilen (maddi) suçlardır. Kasıtlı suçlar için (aşağıda değineceğimiz dolaylı kast hariç) böyle bir kayıt yoktur.  Yani kasıtlı suçlar maddi veya şekli nitelikte olabilirler.

Kast ve taksiri ceza hukukunda farklı görüşler olmakla birlikte, kusurluluk teorisi içinde görmek bizce en uygunudur.

Yukarıda anılan kanun hükümleri itibarıyla:

1-) “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.”

2-) “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.”

3-) Suçlarda manevi unsurdan dolayı ceza sorumluluğu kastın varlığına bağlıdır. Taksirle de işlenebilen suçlarda taksirden sorumluluk ancak kastın yokluğu, taksirin varlığı halinde doğar.

4-) Kasıt veya taksirle işlenebilecek suçlarda sorumluluk için ya kasıt ya da kasıt yoksa taksir vardır.  Suçlarda bunların ikisi birlikte kesinlikle bulunmaz.

Kusurluluğun doğrudan ve dolaylı kast ile basit ve bilinçli taksir türlerinin her birisine ilişkin tanım ve izahatı yukarıda yapmıştık. Burada sadece hatırlatmak bakımından kısaca belirtmek gerekirse:

1-) Doğrudan kast, suç teşkil eden davranışı ve sonuçlarını bilerek ve isteyerek yapmaktır.

2-) Dolaylı (=kanunun tabiriyle: olası) kastta da davranış, iradidir. Sonuç da bilinmekte ve istenmektedir. Çünkü, dolaylı kasttaki “istemek”, bunu, (sonucu istememeyi öngören) bilinçli (ve basit) taksirden ayırmaktadır. Ama dolaylı kasttaki “istemenin derecesi kesinkes istemeye nazaran düşüktür; doğrudan kast kadar yüksek düzeyde değildir. Dolaylı kastta istemek, “ne yapalım olursa olsun katlanırız” dercesine bir kabullenmeye dönüşmüştür.  

3-) Basit taksir, iradi bir davranışla suç teşkil eden ama istenmeyen sonuca sebebiyet vermek şeklindeki bir kusurluluk türüdür. Burada iradi davranışa bağlı olarak zararlı sonucu öngörmek, buna ihtimal vermek bir hayli düşüktür. Yani, olayın oluş şekli, gereken tedbirleri alma düzeyi, failden ve fail dışındaki faktörlerden kaynaklanan sebepler de nazara alınınca, failin istenmeyen sonucun meydana gelmesine verdiği ihtimal düzeyi, adeta öngörmemek derecesindedir.   

 

4-) Buna karşılık, bilinçli taksirde fail, sonucu basit taksire nazaran, geliyorum dercesine daha açıkça ve yüksek derecede öngörmektedir. Ve de fail; bilgisi, mahareti, ustalığı ve tecrübesi gibi faktörler güvenerek bu niteliklerdeki sonucun meydana gelmeyeceğine inanmıştır. Ama bu sonuca önceden gerekli tedbirleri almamak veya davranışta bulunmamak gibi noktalarda dikkat ve özen yükümlülüğüne uymamaktan dolayı, “‘istemeden’ sebebiyet vermiş”tir. Mesela fırtınalı havada alabora olması kuvvetle muhtemel tekneyle deniz açılmamak bir tedbiri dikkat ve özen yükümlülüğün bir türüdür.

Teknenin fırtınalı havada denize açılmasıyla alabora olmasının ölüme sebebiyet vermesi halinde, fiille sonuç arasında doğrudan bir illiyet bağı olmasa da, taksirde aranan sonucu istemek değil, buna sebebiyet vermektir. Bu bağlamda davranış zinciri sonucun objektif olarak faile isnadiyetini mümkün kılmakta hatta gerektirmektedir.     

Bu arada belirtmek gerekir ki, doktrinde basit ve bilinçli taksiri “öngörmek” ölçütüne göre ayıran görüş yoğunluk kazanmıştır. TCK’nın 22. maddesi de aynı ölçüte yer vermiştir. Fakat bu, kanaatimizce yeterince haklı ve isabetli bir ayrım olamaz. Çünkü öngörülebilir ve önlenebilir sonucu, makul insan aklı, az veya çok öngörebilir.  

Kusurluluğun ortaya çıkış şekilleri olan kast ve taksir türlerinden bahsetmek, failin bunlardan birisiyle cezai sorumluluğunun ortaya çıkmasına bağlıdır. Bir olaydan doğan sonuç öngörülebilir, önlenebilir nitelikte değilse, kusurluluktan dolayı sorumluluk doğmaz. Böylece suç, manevi unsur yokluğu sebebiyle oluşmaz. Bu halde oluşan sonuç ise “kaza ve tesadüf” diye adlandırılır.

Sonucun, kusurluluğun asgari şartı olan öngörülebilirliği ve önlenebilirliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesi bu yönden önem taşır. Bir olaydan doğan sonucun bu açıdan belirlenmesinde, objektif ölçütü esas almak gerekir. Çünkü bu, sübjektif ölçüte kıyasla hukuk güvenliği için daha tercih edilmesi gereken seçenektir. Yalnız, bu makul aklın objektif bakışında failin ve fiilin değişken özelliklerini de nazara almak gerekir. 

  

Bir suçta kast ve taksirin varlığını belirlemekle yetinmek, yasal düzenleme karşısında mümkün değildir. Zira TCK, kastı doğrudan ve dolaylı; taksiri de, basit ve basit taksir olarak ayırmıştır. Bu ayrım, cezada ağırlaştırıcı veya hafifletici sonuçları doğuran derecelemeyi içermektedir. Yani taksirin kendisi kanunla öngörülen suçlarda sorumluluk doğurur.

Ama ceza adaleti prensibinin gerekleri, taksirde, kast için öngörülen ceza miktarından daha az cezayı öngörmeyi zorunlu kılar. Böyle bir ayrımın, Kanunun ceza sorumluğunu ceza adaletine uygun olarak belirlemesi gerekliliğinden kaynaklandığında şüphe yoktur.

İşte bu doğrultuda kanun ceza yaptırımını, adil ve makul aralıklarla olmak kaydıyla: en yüksek cezayı doğrudan kasta; buna göre daha hafifi dolaylı kasta verecek şekilde düzenler; düzenlemelidir. Yine kanuni düzenleme, dolaylı kasta göre daha az cezayı bilinçli taksire; bilinçli taksire göre en az cezayı da basit taksire verir; vermelidir.

Diğer taraftan, somut bir olaydaki manevi unsurun; basit taksir, bilinçli taksir, dolaylı kast veya doğrudan kast tür ve derecelerinden hangisiyle teşekkül ettiğini belirlemek kolay değildir. Dolayısıyla, her bir somut olayda vuku bulacak tartışmaları, haklı, detaylı ve ikna edici gerekçeler içeren yargısal kararlar, sonuca bağlayabileceklerdir. Bu sebeplerle ceza davalarında her bir görüş sahibi kendi iddiasının ve savunmasının haklılığını gerçekçi, doyurucu ve detaylı şekilde ortaya koymalıdır. Yani ceza davasında karar, hükmünü kusurluluğun hangi türüne göre kurmuşsa; bunu açık, somut ve toplumun fiile ile faile ilişkin değişkenleri de nazara alan objektif bakışının öngördüğü makul makas aralığındaki kanaatini ve vicdanını tatmin eden detaylı gerekçelere bağlamalıdır. 

 

Bu doğrultuda ceza davasında usule ilişkin kural ve ilkelerin çok büyük bir önemi olacağı açıktır. Bu ilkelerden en önemlisi masumiyet karinesidir. Şüphe sanığın lehine olması da önemli ilkelerdendir. Bu ilke, sadece fiilin faile isnat edilebilirliğinde veya maddi gerçeğe ulaşmada şüphe ile sınırlı değildir. Bunun yanısıra, örneğin yasal hükümlerdeki belirsizlikler de, şüphe kapsamında görüleceklerinden, kişilerin lehine yorumlanır. “Hukuki güvenlik” ilkesinin alt unsur olan “hukuki belirlilik”, bilhassa cezai hükümlerin açık ve farklı yorumlara sebebiyet vermeyecek açıklıkta olmalarını gerektirir. Bu belirsizlikler temel hakları sınırlamaya elverişli genişlikte yorumlanamazlar. İşte bu sebeple belirsizlikle fail lehine yorumlanırlar.

Suç teşkil eden bir olayda failin kusurluğunu tespit ederken bu hususa dikkat etmek gerekir. Şöyle ki; failin kast veya taksirin her türlü şüpheden arındırılmış şekilde sübut bulan türünden sorumluluğunu esastır. Şayet böyle bir sorumluluğu gerektirecek asgari bir kusurluluk sübut bulmamışsa ceza sorumluluğu kalkacaktır. Bu belirlemede esas alınacak ölçüt, makul insan aklının, faile ve fiile ilişkin özellikleri ve değişkenleri de nazara alan “objektif bakışı” olmalıdır.      

Dolayısıyla, kasıt ve taksirin ve bunların derecelerinin her bir somut olayda adalete en uygun bir isabetle belirlenebilmesinde, yargısal ve bilimsel içtihatların ve konunun uzmanlarının bakış ve değerlendirmelerinin katkısı ve etkisinin önemli olabileceği de açıktır.

Ceza hukukunda hata, cebir, şiddet, tehdit, korkutma ve haksız tahrik gibi konular, ceza sorumluluğu kaldıran ya da azaltan etkenlerdendirler. Mücbir sebep ise insan faaliyeti ve dünyası dışında ve insanının önleyemeyeceği deprem gibi afetlerdir. Bunların da doğal olarak ceza sorumluluğunu kaldırırlar.  

Kabahatler, mahiyetleri itibarıyla ceza ve idare hukuku ilke ve kurallarından müteşekkil hukuku teşkil ederler. Bunların toplumsal düzenden ziyade idari düzeni sağlamak ve devam ettirmeyi amaçlarlar. Kabahatler nitelik olarak da esasen, ceza hukukundaki yaptırımlardan daha hafif yaptırımlar içerirler. Bunlara karşılık olan yaptırımlar idari para cezası veya diğer idari yaptırımlardır.

Bunlar idari usulleri ve yargısal usullerden uygun olanlarını içerirler. Ve bunlara ilişkin yaptırımlara, idari nitelikli oldukları için, idari makamlar karar verirler. Mahkemelerin gördükleri dava sırasında veya Cumhuriyet savcılarının soruşturmaları sırasında bunlara karar vermeleri de mümkündür. Bu durumda bu makamlar da bir noktada fonksiyon olarak idari mahiyetli kara vermiş olmaktadırlar.

5326 sayılı kabahatler kanununun bazı maddelerinde TCK’daki deyimlere yer veriği; bazı maddelerinden de bu Kanuna atıf yaptığını görmekteyiz. Bu anlamda 5326 sayılı Kanun, kabahatlerin kast ve taksirle işlenebileceğini (madde:9) belirterek, taksirden sorumluluğu kanunun açık hükmünün varlığına bağlayan TCK’dan ayrılmıştır. Ancak kanunun sadece kastla veya sadece taksirle işlenebileceğini belirtmesi her zaman mümkündür.

Doktrinde kabahatlerde kastın veya taksirin türlerine göre hüküm kurmanın mümkün olup olmayacağı tartışmalıdır. 5326 sayılı Kanun kast veya taksir türlerine yer vermemiştir. Üstelik, bu Kanun, TCK’dan sonraki tarihli ve TCK’ya göre özel bir kanundur. Bu sebeplerle 5326 sayılı Kanunun bu konuda TCK’ya atıf yapmaması, bu ayrımı benimsemediğini gösterebilir.

Ancak Anayasa 5. Maddesinde Devlete adaleti sağlama ve insan hakları önündeki engelleri kaldırmaya çalışmak görevi vermiştir. Buna göre daha az ve hafif davranışa daha az ceza ilgili makamların bu görevleri kapsamında yer alır. Kanun kabahatlerin her birisi veya bazısı için, daha ağır veya hafif idari para cezası öngörmüş olabilir. Yine kanun açıkça bir kabahate ilişkin olarak ağır ve hafif yaptırımları açıkça belirlemiş olabilir. İşte bu tür kabahatlerde, kast veya taksirin türünü gözeterek idari para cezası veya diğer idari yaptırıma hükmetmek mümkündür. 

Kabahatlerde ceza sorumluluğun kaldıran sebeplerin geçerli olduğunu Kanun açıkça belirtmiştir. Ama haksız tahrik gibi ceza sorumluluğunu azaltan, halleri kapsama sokan bir yasal hüküm yoktur. Bundan dolayı doktrinde ekseriyet bu hallerin kabahatlere uygulanmayacağını belirtmiştir. Fakat kast ve taksir türleri için yukarıda söylediğimiz hususlar kapsamında kabahatlerde de haksız tahrik gibi hallerde indiriminin mümkün olması gerektiğini düşünüyoruz.

5326 sayılı Kanun, kabahatlerde teşebbüsü de açık yasl hükümle konulan istisnalar hariç, kabul etmemiş(madde: 13); teşebbüs ve gönüllü vazgeçme hallerinde de TCK’nın uygulanacağını belirtmiştir. İştirak konusunda da 5326 sayılı Kanuna göre kabahatlerde (madde: 14) sadece özel fail niteliğinde işlenen suçlarda iştiraki kabul etmiştir. Keza 5326 sayılı kanununa göre(madde: 15) kısaca, suçlarla birlikte işlenen kabahatler hakkında içtima hükümlerini uygulamak mümkün olacaktır.

Yazarlar:

Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman-Av. Emirhan Derdiman (Bursa Barosu, tel: 0224 909 1453)

Dikkat                                      :

1-) Bu makalenin, kanunlara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz.

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:

R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman,“Ceza Davasında Kast ve Taksirin Hükme Etkisi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, hukukiyaklasim.com, Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:           

Kaynak: R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “Ceza Davasında Kast ve Taksirin Hükme Etkisi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com , Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

---

Dipnotlar ve Atıflar

*      Yazarlar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman-Av. Emirhan Derdiman (Bursa Barosu, tel: 0224 909 1453).

Bu yazının haklarının korunmasına ilişkin bilgi “dikkat” başlığında yer almaktadır.

[1]      Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 123-126.

[2]      Suçlarda “maddi unsur”u oluşturan alt unsurlardan birisi “davranış”tır. (Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İmaj Yayınevi, Ankara, 2002, s. 76). Aslında, “davranış” kelimesi, hareketli suçlarda hareketliliği; (“ihmali suçlar” dediğimiz) durağan, hareketsizliği kapsamaktadır. (Derdiman, R. Cengiz, “Hayvanları Serbest Bırakmanın Cezai Sorumluluğu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 16.12.2018, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/hayvanlari-serbest-birakmanin-cezai-sorumlulugu/, erişim: 19.05.2025). Benzer görüşler örneğin: Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, 4. Baskı, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2014, s. 28; Karakehya, Hakan, “Ceza Hukukunda Doğrudan Kast.”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Sayı 1, Yıl 2007, s. 123.   

[3]      Öztürk, Bahri-Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2016, no. 223.

[4]      Jescheck, Hans-Heinrich-Weigend Thomas, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5., vollständig neubearbeitete und erweiterte Auflage, Berlin, 1996, s. 13.

[5]      Toroslu, Nevzat-Toroslu, Haluk, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınları, Ankara, 2016, s. 34; Hafızoğulları, (Zeki, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni., Seçkin Kitabevi Yayını, Ankara, 1987, s.99,100) bu iki unsurdan ilkini “hüküm” diye nitelemektedir.

[6]      Bu unsurlara bir de “kanunilik unsuru”nu ekleyenler (örneğin: Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncellenmiş 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 228 ve devamı) bununla suçun ve cezanın mutlaka kanuna dayanmasını anlatmak istemektedirler. Ancak, klâsik anlayışa uygun olarak yapacağımız bu 3’lü ayrımda, “hukuka aykırılık” unsuru; kanuni tanıma uygun davranışın hukuk düzeniyle çelişmesini zaten anlatmaktadır. (Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2021, s. 525).

Hukuka aykırılık; zaruret hali, emri icra, meşru müdafaa gibi hukuka uygunluk hallerinin yokluğuna da bağlıdır. Bu sebeplerle hukuka aykırılığı, suçun ve cezanın kanunla düzenlenmesini de kapsar şekilde düşünmek gerekir. Yani bizce hukuka aykırılık unsuru kanunilik ilkesini de kapsamaktadır.           

Bu arada (kapsamını: bir anlamda kusurluluk sebeplerinin varlığına kadar da genişletebileceğimiz) “hukuka aykırılık”ı, suçun bir “unsur”u görmeyen yazarlar da vardır. Bunlar (örneğin: Ersoy, Ceza Hukuku., s. 73, 74) suçun kurucu unsurlarını, yalnızca “maddi ve manevi unsur”lar olarak açıklamaktadırlar.  “Hukuka aykırılık unsuru” suçun hukuk düzeniyle çelişki ve çatışma halinde bulunması halidir. Bu sebeple, hukuka aykırılığı suçun unsurlarından birisi saymak yerinde olsa gerektir. (Aynı kanaat: Kunter, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1949, s. 84, 85).

[7]      “Ceza yargılamasının amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü [şüpheden] uzak bir biçimde kesin olarak saptanması olduğuna göre; hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme [imkânı] bulunan [delillerin] ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm [delillerin] araştırılıp tartışılmasında zorunluluk vardır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu(=YCGK), esas: 2011/5-28 karar: 2011/32, 05.04.2011.

[8]      Çünkü “şek ile yakin zail olmaz.” (Mecelle, madde: 4) ilkesi, hukukun önemli genel ilkelerinden birisidir. Yani şüphe kesin bir gerçeği yenemez. Diğer bir anlatımla, yüksek bir şüphe, vehim, zan gibi tüm şüpheler, maddi gerçeği değiştirmez. (Aslan, Ahmet, Mecelle Külli Kaideler Şerhi Bir zeyl Denemesi, Tin Yayınları, İstanbul, 2025 s. 59).

“Delil araçları” şüpheyi ve “ihtimal”i ortadan kaldırmadıkça aleyhe hüküm kurmak mümkün değildir. (Benzer görüş: Acar, Nurettin Muhtar, Mecelle Kaidelerini Anlamak, 2. Baskı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayını, Ankara, 2023, s. 23). Yani ispat, her türlü şüpheden arındırılmış ve “maddi gerçek”i ortaya koyan delille mümkündür. Bu deliller hukuka uygun, mantıki, kesin ve maddi gerçeği ispatlamaya elverişli olmalıdırlar.

 

Dolayısıyla, delille “ispatlanan” konular her türlü şüpheden arın(dırıl)mış olurlar. (Benzer görüş: Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik Yayını, Ankara, 1948, s. 180). Aksi halde Anayasamızdaki masumiyet karinesi gereğince beraate hükmetmek mecburi hale gelir. Kaldı ki, hukukun, bir şeyin bulunduğu hal üzerinde kalmasının esas olması (Mecelle, madde: 5) şeklindeki genel ilkesi de (masumiyetin esas olması noktasında) bunu gerektirmektedir. (Bakınız örneğin: Aslan, Mecelle, s. 63).

Nitekim emsal bir kararda: “sanığın yüklenen suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden ve sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu denetime [imkân] verecek şekilde açıklanıp belirlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş[tir]” Yargıtay 2. Ceza Dairesi, Esas: 2016/13794 Karar: 2019/1109, 17.01.2019.

[9]      “Suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” şeklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.” YCGK, Esas: 2017/380 Karar: 2019/43, 22.01.2019.

 

[10]    Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukukunda İnsani Esaslar Üzerine Bir Deneme, Doktora Tezi, Atatürk Üniversitesi İslami İlimler Fakültesi, Erzurum 1975, s. 43. Benzer görüş: Yaman, Ahmet-Çalış, Şaban, İslâm Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayını, İstanbul, 2015, s. 164.

[11]    Öztürk-Erdem, no: 38.

[12]    Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 338; Özen, Mustafa, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2022, s. 651.

[13]    Özgenç, s. 338; Özen, s. 651.

[14]    Aynı kanaat: Jescheck-Weigend s. 291.

[15]    İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2021, s. 417 ve devamı. Yazar, psikolojik teorinin kasta; normatif teorisinin de taksire vurgu yaptığı (İçel, Ceza Hukuku, s. 420, 421) kanaatindedir.

[16]    Şemseddin Sami, Kamus-ı Türkî, 3. Baskı, İdeal Kültür ve Yayıncılık Yayını, İstanbul, 2014, s. 831

[17]    Çağbayır, Yaşar, Ötüken Türkçe Sözlük, cilt: 4, Ötüken Yayınları, İstanbul, 2007, s. 3703

[18]    Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhıyye Kamusu, Cilt: 1, Bilmen Yayınevi, (Tarih yok), no: 576 (1).

[19]    Ersoy, Ceza Hukuku, s. 101.

[20]    Özay, Hilal, İslâm Ceza Hukukunun Temel Prensipleri, İksad Yayınları, Ankara, 2019, s. 78.

[21]    Berki, s. 126.

[22]    Sözüer, Adem, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Yayını, (http://auzefkitap.istanbul.edu.tr/kitap/adaletao/cezahgh.pdf, erişim: 08.02.2022) s. 184.

       TCK’nın bu hükmü, failin suçun unsurlarını değil, suçu işlediğinden hareketle eleştirilmiştir. Eleştiriye göre, “kastın varlığı için, failin suçu oluşturan fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiş olması gerekir.” (Toroslu, Nevzat-Ersoy, Yüksel, “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı”, Türk Ceza Kanunu Reformu 2. Kitap, Editör: Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2004, s. 10). Kanun ise, suçu ve sonucunu bilerek ve isteyerek davranmayı öngörmemiştir. Bunun yerine suç oluşabilmesini suçun unsurlarını bilen ve isteyen davranışa bağlamıştır. Şu hâlde kastın varlığını bu hüküm gereği suçun her bir unsuru için ele almak gerekecektir.

 

[23]    Benzer görüş: Otto, s. 82, 83.

[24]    Ceza hukukunda “illiyet bağı”nın oluşup oluşmadığını belirlemekte nazara alınan farklı teorilerden söz etmek mümkündür. Neticenin suça etki eden sebeplerin birleşmesinden meydana geldiğini ve tüm şartların suça birlikte etki ettiklerinin kabulü anlamında şartların eşitliği veya objektif isnadiyet teorileri bunlardan yalnızca 2’disir. Ceza hukukunda genelde dolayısıyla kabul gören, “objektif isnadiyet teorisi”dir. Çünkü, “objektif isnadiyet”, suçun faile yüklenmesi için uygun sebepleri gerekli ve yeterli görmektedir. {Bakınız örneğin: Erem, Faruk, “Nedensellik Bağı ve Ümanist Doktrin.”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 25, Sayı:3 yıl: 1968, s. 4,5,8; Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht, 7., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags., Berlin, 2004, s. 54, 55; Öztürk-Erdem, no: 338; Jescheck-Weigend s. 277}.

Suçların meydana gelmesindeki tüm şartlardan sadece “uygun sebep”leri esas alan teoriden de bahsetmek isabetlidir. Bu teori, sonuç itibarıyla, failin öngörmediği için kendisine yüklenemeyecek sonuçlardan da sorumlu olmasına elverişlidir. Halbuki, “objektif isnadiyet” failin öngördüğü ve failin fiilinin sonucu olan eylemlerden sorumluluğunu öngörmektedir (Artuk ve diğerleri, s. 344-360).

Bir fiilden sorumluluk için faile, o fiile has olarak isnad edilebilirliği esas alan objektif isnadiyet, teorisi daha fazla itibar görmektedir. Buna göre illiyet bağını kusurluluk özelinde uyarlarsak: fiilin faile isnad edilebilmesi için sonuca elverişli kasıt veya kanunda açıkça yazılı hallerde taksirin varlığı gerekecektir. (Aynı yönde: Otto, s. 53).

[25]    von Liszt, Franz-Schmidt, Eberhard, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26., völlig neubearbeitete Auflage, Walter de Gruyter & Co., Berlin, Leipzig, 1932, s. 253-261.

[26]    Gölcüklü, Feyyaz, Ceza Hukuku Dersleri, (Teksir)Siyasal Bilgiler Fakültesi Basın-Yayın Yüksekokulu, 1984-1985, Ankara, 1985, s. 95. Bu noktada kasdi davranış belirli bir amaca yönelmiştir. Böyle bir davranışın serbest iradeye dayanması şart olmaktadır. Örneğin, akıl hastalığının kusurluluğu kaldırabileceği izahtan varestedir. Aksi görüş ve değerlendirme: Özgenç,s. 224; Özen, Ceza Hukuku, s. 437.

 

[27]    Burada sonuca ilişkin açıklamalar maddi suçlar için geçerli olduğu kadar, hareketi neticesine bitişik olan (bu sebeple de neticesiz diye de tabir edilebilen) “şekli suç”lar için de geçerlidir. Çünkü şekli suçlarda da sonuç(=netice) vardır ve bu netice, hareketle birlikte oluşmuş olmaktadır.

[28]    “Tasavvur teorisi”nde kasıtlı davranış, suç teşkil eden fiili meydana getirmeye yetmiş kabul edilebilmektedir. Meselâ bir gemiyi patlatmak için patlayıcı yerleştiren kimse geminin infilak edeceğini ve içindeki insanların öleceğini tasavvur etmektedir. (Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, cilt: II, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1994, no: 919).

[29]    Toroslu-Toroslu, s. 232, 233. Kaldı ki tasavvurun ceza davasında objektif olarak kontrol edilebilirliği de yoktur. (Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1968, s. 305).

[30]    Karakehya, “Ceza Hukukunda Doğrudan Kast”, s. 121.

[31]    Bakınız örneğin: Çağbayır, cilt: 5, s. 4622.

[32]    Aynı kanaat örneğin: Apaydın, Cengiz, Ceza Hukukunda Kast Kavramı, Doktora Tezi., Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, İstanbul, 2008, s. 68.

[33]    Bakınız: Özen, Ceza hukuku, s. 441 (ve buradaki atıflar); Liszt-Schmidt, s. 180, 181, Önder, II, s. 309.

[34]    Aynı kanaat örneğin: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 467.

[35]    Von Hippel, Lehrbuch des Strafrechts, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 1932, s. 140           

[36]    Örneğin: Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, 15. Baskı, Adalet Yayını, Ankara, 2013, s. 194; Özen, s. 445. Aksi görüş: Akbulut, Ceza Hukuku s. 528.

[37]    İçel, Ceza Hukuku, s. 443. Yazara göre (s. 443) suç başka unsurları gerektirmesi halinde fail hareket ve sonucun oluşumunda illiyet bağını da bilmelidir. Yani sonucu oluşturacak davranışlarda bulunduğunun bilincinde olmalıdır. Bir görüşe göre kanunu bilmemek, suç kastını oluşturmaz. (Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 110).

[38]    Sözüer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 184.

[39]    Örneğin: Ersoy, Ceza Hukuku, s. 73, 74.

 

[40]    Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, cilt: 2, Beta Yayınları, İstanbul, 1989, s. 310.

[41]    Soyaslan, s. 436; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 193.

[42]    Von Hippel, s. 139.

[43]    Aksi görüş: Von Hippel, s. 139.

[44]    Toroslu, s. 45. Doğrudan kastta davranışın ve sonucun istenmesinin yeterli olacağı yönünde farklı görüşü: Apaydın, s. 94.

[45]    Apaydın, s. 94.

[46]    İçel, Ceza Hukuku, s. 445; Apaydın, s. 96.            

[47]    Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/593), TBMM Yasama Dönemi: 22   Yasama Yılı: 2 Sıra Sayısı: 664 https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c059/tbmm22059119ss0664.pdf, erişim: 04.04.2025, s. 424.

[48]    Önder, II, s. 321.

[49]    Hafızoğulları-Özen (Hafızoğulları, Zeki-Özen, MuharremTürk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 260) bu ayrımla faile her halde sonucu isteyen tavrına rağmen farklı ceza verilmesini isabetli bulmamaktadır. Ama aynı hukuki durumlara tabi olmayan her olgunun birinin diğerine göre farklı hukuka tabi olması kamu yararının gereğidir.  Ama kanun koyucunun bu iki kast türünü daha somut ölçütlerle ayırt etmesi ayrımdaki tereddütleri ve muhtemel haksızlıkları önlemekte daha etkili olurdu. Bu husus kanaatimizce, aşağıda bilinçli ve bilinçsiz taksirde de dikkat çekmektedir.

[50]    Doktrinde bu ayrımın tarihi geçmişi mülga Türk Ceza Kanunu (=mülga TCK) dönemine dayanmaktadır. Ancak, dediğimiz gibi bu şekildeki yasal ayrımı, yeni TCK yapmıştır.

[51]    Aynı kanaat: Fuchs, Helmut, Österreichischer Strafrecht Allgemeiner Teil I, siebente Auflage, Springer Verlag, Wien, New York, 2008, s. 116. “Failin … özellikle suç tipinde aranan neticenin meydana geleceğini kesin olarak bildiği hâllerde doğrudan kast söz konusudur.” Koca, Mahmut-Üzülmez, İlhan, Ceza Hukuku, (Editör: Hakan Karakehya-Nazmiye Özenbaş, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 49.

 

[52]    Yurtcan’ın (Erdener, Yargıtay Kararları Işığı Altında Türk Ceza Kanunu (Genel Hükümler), cilt: I, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2015, s. 301) dediği gibi, Kanun hükmünde yer almayan ama tanımda esas aldığımız “kabullenme” ölçütü gerekçede yer almıştır.

[53]    Kanun hükmü “isteme”yi açıkça belirtmemiştir. Fakat, gerekçedeki ibarelerden dolaylı kastta da istemeyi esas almak gerekmektedir. Aynı kanaat: Koca-Üzülmez, s. 50.

[54]    Hafızoğulları-Özen, s. 253, 254.

[55]    TCK, “dolaylı kast” için “olası kast” terimini kullanmaktadır. Aslında doğrudan kastın karşıtı olabilecek en uygun ve isabetli deyim, kanaatimizce “dolaylı kast” olsa gerektir. “Olası kast” ise kastın ihtimal düzeyinde olabilirliği anlamına gelmektedir. Bu olabilirlik ise daha çok “taksir”e yakışmaktadır. Türkçe ifade bakımından da “olası” kelimesine eleştirel yaklaşmak mümkündür. Örneğin, Ayverdi’ye (İlhan, Misalli Büyük Türkçe Sözlük, Kubbealtı Neşriyat, İstanbul, 2010, s.947) göre de “olası”, “mümkün” veya “muhtemel” karşılığıdır. Ama bu kelime için Ayverdi (s. 947), bir de: “(ol-mak yardımcı fiilinden işlek olmayan -ası isim-fiil ekinin kalıplaşmasıyle olası). [Olasılık ile birlikte çok eleştirilen kelimelerden olup yayınlarda kullanılmakla birlikte halk arasında tutunmamıştır].” demektedir. Bu sebeple biz bu yazıda “dolaylı kast” demeyi tercih ettik.

[56]    Ersoy, Ceza Hukuku, s. 101.

[57]    YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018.

[58]    Koca-Üzülmez s. 49; Jescheck-Weigend, s. 298.

[59]    Jescheck-Weigend, s. 298, 299.

[60]    Karşılaştırınız: İçel, Ceza Hukuku, s. 445.

[61]    Kastın ve hatta aşağıda değineceğimiz taksirin türlerine göre ayrımın isabetli olmadığı yönünde aksi görüş: Hafızoğulları-Özen, Ceza Hukuku, s. 260, bakınız dipnot 26.

[62]    Yargıtay 1. Ceza Dairesi Esas: 2019/4042 Karar: 2020/1705, 08.07.2020

[63]    Bakınız: Apaydın, s. 94.

[64]    Sözüer, Adem, Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu., https://cdn.istanbul.edu.tr/statics/cezahukuku-hukuk.istanbul.edu.tr/wp-content/uploads/2015/01/Uygulama-Rehberi-2015.pdf, (erişim: 26.05.2025) s. 22. Aynı yönde: Apaydın, s. 94, 95.

[65]    YCGK, Esas: 2011/1-840, Karar: 2012/214, 05.06.2012; Aynı kanaat: YCGK., Esas: 2010/8-51 Karar: 2010/162, 06.07.2010; Ercan, İsmail, Ceza Hukuku Genel Hükümler Özel Hükümler, 6. Baskı, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2011, s. 95.

[66]    YCGK Esas: 2020/321 Karar: 2022/668, 25.10.2022.

[67]      YCGK Esas: 2020/321 Karar: 2022/668, 25.10.2022. “Olası [dolaylı] kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.” YCGK, Esas: 2011/1-840, Karar: 2012/214, 05.06.2012.

[68]      Örneğin: Zafer, Hamide,Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 244, YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 202; Ercan, s. 95. Roxin- Greco da (Roxin, Claus-Greco, Luis, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band: I, Verlag C.H.Beck oHG, München, 2020, s. 540, 541) doğrudan kastı 2’ye ayırmaktadır. Buna göre 1. derecedeki doğrudan kast, fiili ve sonucu bilmek ve istemek iken; 2. derece doğrudan kast da, doğrudan kastla işlenen suç sebebiyle oluşan ve suç teşkil eden diğer (zorunlu) sonuçlardır. (Benzer görüş: Köhler, Michael, Strafrecht Allgemeiner Teil,  Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1997, s. 167).

[69]      Koca-Üzülmez, s. 50.

[70]      Roxin- Greco, s. 541.

[71]    Gamper, Anna, Regeln der Verfassungsinterpretation, Springer-Verlag, Wien 2012, s. 95; Kanadoğlu, Korkud-Duygun, Mert, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2020, s 38; Derdiman, R. Cengiz, “Kanuni İdare İlkesinin Anlamı ve Kapsamı” Hukuki Yaklaşım Sitesi, 19.04.2022.  https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/kanuni-idare-ilkesi/#_ftnref65 , erişim: 24.05.2025.

[72]    Aynı kanaat: Hafızoğulları-Özen, s. 362.

[73]    Bakınız: Ersoy, Ceza Hukuku, s. 28, 29. Kanun, memurun vazifesi sırasındaki fiilinin ayrıca bir suç teşkil etmemesi halinde mülga TCK’nın 251. maddesinde olduğu gibi, (böyle bir cürüm için) ayrı bir ceza öngörmüş olabilir. Bu maddenin kapsamı, mülga TCK döneminde, memurun işlediği taksirli suçları kapsamayacak şekilde dar yorumlanmıştır. (Ersoy, Ceza Hukuku, s. 29). Görülüyor ki, bu örnekte de belirsizlik, fail lehine olacak şekilde bir daraltma sonucunu doğurmuştur.

[74]    Benzer görüş: Özgenç, s. 111. Bu bakımdan cezai hükmün neyi kapsadığı neyi dışladığı açık ve kesin bir şekilde anlaşılabilir olmalıdır. (Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 76).

[75]    Konuya ilişkin geniş bilgi: Jeschenk-Weigend, s. 143 ve devamı.

[76]    Failin suçu işlediği sırada faile uygulanabilecek farklı hükümlerin hangisi diğerini zımnen ilga etmiş olacaktır? Bu konuda genel görüş, özel ve detaylı olanın genel hükmünü uygulamak gerektiğini belirtmektedir. Şayet iki kurla arasında genel-özel ayrımı yapılamıyorsa, sonraki tarihli kuralı uygulamak gerekmektedir. (Örneğin: Soyaslan, s.126). Ancak, bunların da farklı hükümler oldukları için hangisini uygulamak gerektiği konusunda yasal kesinlik yoktur. Bu anlamda da ortada ancak yorum metodlarıyla giderilebilecek bir belirsizlik vardır. Eğer konuya böyle bakarsak ve ceza kanunlarının yorumunda sanık veya fail lehine olanı uygulamak ilkesini gözetirsek: ceza davasında bu iki kuraldan fail lehine olanını uygulamak gerektiğini düşünebiliriz. Bakınız ve karşılaştırınız: Von Hippel, s. 78.

[77]    Gropp, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, Vierte, überarbeitete und erweiterte Auflage, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, s. 110; Bock, Dennis, Strafrecht Allgemeiner Teil, Springer-Verlag GmbH, Berlin, 2018, s. 90, 91.

[78]    “Örneğin, bir işyerinde bulunan C’yi öldürmesi için içeriye bomba atması konusunda B’yi ikna eden A ve ona bomba veren D, içeride bulunan diğer kişilerin ölme olasılıklarını da göz önüne almışlarsa diğer ölümlerden de olası kast hükümlerine göre sorumlu olacaklardır.” Aydın, Devrim, Türk Ceza Hukukunda İştirak, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2008, s. 321.

[79]    Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005, s. 35.

[80]    Örneğin: Hakeri, Sorularla Ceza Hukuku, s. 35.

[81]    Hakan Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında Ceza hukukunda Kast, Savaş Yayınevi, Ankara 2010, s.87-89, nakleden: YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018.

[82]    Roxin- Greco, s. 542.

[83]    Doğrudan kastta bilmek ve istemek unsurunun dolaylı kasta göre çok daha kesin olduğu fikri: Roxin- Greco, s. 541.

[84]    Aksi görüş olarak karşılaştırınız: Özgenç, s. 231.

[85]    Aksi görüş: Özgenç, s. 231, 232. Eski TCK döneminde bugünkü dolaylı kasta yakın olan belirli olmayan kast türü için aynı kanaat: Dönmezer-Erman, cilt:2, no: 945.

[86]    Doktrinde TCK’nın hazırlık aşamalarında önceki tasarılardan tamamen farklı düzenlemelerin benimsenmesi ciddi eleştirilere konu olmuştur. Bu düzenlemeler içinde eleştirilerden birisini, dolaylı kastın tanımının bilinçli taksirle karıştırıldığı görüşü dikkat çekmiştir. (Bakınız örneğin: Yarsuvat, s. 351; Bayraktar, Köksal., “Türk Ceza Kanunu Tasarısına İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri.” Türk Ceza Kanunu Reformu 2. Kitap, Editör: Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2004, s. 29-31. Benzer görüş: Toroslu-Ersoy, s. 10). Bizim değerlendirmemiz halihazırdaki yasal hüküm ve buna göre bilimsel ve yargısal bakışla sınırlı kalmıştır.     

[87]    Taksir ve bilinçli taksiri aşağıda inceleyeceğiz.

[88]    Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 466.

[89]    Gökcan, Hasan Tahsin-Artuç, Mustafa, Pratik Türk Ceza Kanunu Açıklamalı, 7. Baskı, Adalet Yayınevi yayını, Ankara, 2022, s. 83.

[90]    Burada “kabullenme”yi önlemede “kayıtsız” kalma olarak gören (İçel, Ceza Hukuku s. 449) görüşe de burada değinmek gerekir. Bu görüş, “kayıtsızlık” deyiminin kanunda da yer almasını isabetli görmektedir. Hakeri (Ceza Hukuku, s. 203, 204) de Avusturya ve Polonya ceza kanunlarının “öngörülen hususların kabullenilmesi” yönünde lafızlarının bulunduğunu belirtmektedir.

[91]    Jescheck-Weigend, s. 303; Fuchs, s. 117; Selçuk, Engin-Malbeleği, Erkam, Ceza Hukuku Genel Hükümler., İstanbul Üniversitesi Uzaktan Eğitim Fakültesi Yayını, http://auzefkitap.istanbul.edu.tr/kitap/kok/cezahukukau203.pdf, erişim: 28.02.2023, s. 125.  

[92]    Aynı kanaat: Soyaslan, s. 433.

[93]    Aynı kanaat: Özbek, Veli Özer-Kanbur, M. Nihat-Doğan, Koray-Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 248. Ercan, s. 105; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 202.

[94]    Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 405.

[95]    Hakeri, Ceza Hukuku, s. 202.

[96]    Aksi görüş: Gökcan-Artuç, s. 83.

[97]    YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018.

[98]    Örneğin: Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 24.11.2006, 5159 nakleden: Hakeri, Ceza Hukuku, s. 208.

[99]     Bilinçli taksir, karşıtı olarak, “bilinçsiz taksir” (Örnek: İçel, Ceza Hukuku s. 470; Özgenç, s. 257) gibi bir ayrımı doğurmaktadır. Bir suçun manevi unsuru olan kusurluluk, kast veya taksir şeklinde somutlaşır. Kabahat nev’inden suçlar da bu tespite dahildir. Fakat bunların her ikisi de failin bilerek işlediği bir fiille ilgilidirler. “Bilinçli taksir”e; “öngörülü taksir” (Erem, Türk Ceza Hukuku s. 486) de denmiştir. Bunun daha hafif cezayı gerektirecek diğer türüne de “basit taksir” demek yerindendir.

[100]   YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018. Bu noktada diğer bir emsal karar: “[Dolaylı] kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir…” (YCGK Esas: 2020/321 Karar: 2022/668, 25.10.2022.) şeklindedir. Yalnız bu tanımı suçu davranışına bitişik (şekli) suçlar için kabul etmek mümkündür. Sonucun davranıştan ayrıldığı ve davranışla bağlantılı olduğu (maddi) suçlarda doğrudan kastın davranışı da sonucu da bilme ve istemeyi kapsaması gerektiğine yukarıda değinmiştik.

[101]   YCGK Esas: 2020/321 Karar: 2022/668, 25.10.2022.

[102]   Akbulut, Türk Ceza Kanunun…, s. 442.

[103]   Örneğin: Otacı, Cengiz-Keskin, İbrahim, Türk Kabahatler Hukuku, 3. Baskı, Hukab Yayınları, Ankara, 2014, s. 39.

[104]   Dönmezer-Erman, II, s. no: 940.

[105]   Toroslu-Toroslu, s. 216, 217; Otto, s. 82.

[106]   Jescheck-Weikend, s. 298.

[107]   Hafızoğulları-Özen, s. 260.

[108]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 102.

[109]   Bilmen, I, no: 576 (1).

[110]   Bir başka açıdan da kastı hazırlayan öncüldür, bu şekilde bir düşüncesini (Özgenç, s. 267), temkinle karşılamak gerekir. Çünkü bir suçta özel kastın genel kasttan önce gelmez. Özel kast, suçun teşekkülünde genel kastla birlikte anlam ifade eder. Bu kastı suçun teşekkülünde ön şart olarak görmek de durumu değiştirmez. Zira özel kast ön şart değil, diğer bir şarttır.

[111]   Kanun koyucunun ayrıca aradığı “görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak”, “hukuka aykırı olarak” gibi tabirlerle ifade edilen bu hallerde failin doğrudan kasıtla davranmasını aradığı yönündeki aynı kanaat: Özgenç, s. 275, 276. Dolayısıyla, iftira gibi hukuk aykırılığı bilerek işlenen suçlarda ve TCK’nın 207. maddesinde yer alan sahtecilik ki gibi suçlar da bu kapsamda olmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku, s. 205. İftira gibi neticeleri davranışla doğan (şekli) suçlar için de aynı tespit gerekebilecektir.

[112]   Soyaslan, s. 274; Centel, Nur-Zafer, Hamide-Çakmut, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2010, s. 442’ye atıfla Özen, s. 847.

[113]   Bakınız örneğin: Güçlü, s. 80, 81.

[114]   Örneğin: Toroslu-Toroslu, s. 296, 297; Sözüer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 225; Selçuk-Malbeleği, s. 220. Taksirli suçların teşebbüse elverişli olmadıklarını söyleyen görüşlerin (örneğin: Jescheck-Weigend, s. 516) yasal hükümler nezdinde muteber görülebileceklerini söyleyebiliriz.

[115]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 329.

[116]   Otto, s. 252.

[117]   Jakobs, Günther, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1991, s. 706. Mülga TCK’nın da (madde: 61,62)kabul ettiği “eksik teşebbüs” ve “tam teşebbüs” ayrımı, yeni TCK’da yer almamıştır. Gerekçe, doktrinin bu ayrımı yapmakta zorluklarla karşılaştığı belirtmiştir. (Yurtcan, I, s. 635). Halbuki biz bu kanaatte değiliz: Bu ayrımın kanunla yapılmayışı teşebbüsün derecesiyle orantılı cezalandırma ilkesini kanaatimizce aşındırmıştır. Konuyu mahkemenin takdirine bırakmak da Gerekçenin belirttiği tartışmaları kaldırmayacaktır.

Halbuki “suç ve cezaların kanuniliği”, kanunun olabildiğince, tafsilâtlı düzenlemesini amaçlar. Çünkü ceza adalet sisteminde hukuk güvenliğini en iyi şekilde sağlamak kanaatimizce böylelikle mümkün olabilir. (TCK’daki yeni teşebbüs düzenlemesine ilişkin benzer eleştiriler için bakınız: Yarsuvat, Duygun, “Yeni Türk Ceza Kanunu Hükümleri, Genel Değerlendirme, İlkeler ve Genel Kurallar.”, Yeditepe Üniversitesi  Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 2. 355, 356).   

[118]   Örneğin: Soyaslan, s. 434; Koca-Üzülmez, s. 51; Özgenç, s. 418, 419; Selçuk-Malbeleği, s. 221. Aynı yönde: Özbek ve Diğerleri, s. 251; YCGK, 1-131/167, 27.12.2005, nakleden: Özbek ve Diğerleri, s. 251.

[119]   Dolaylı kasıtla işlenen suçlarda sonucu esas almak gerektiğinden dolayı teşebbüs olmayacağı görüşü örneğin: Hakeri, Ceza hukuku, s. 237, 238; Hafızoğulları-Özen, s. 324; Özen, s. 848.

[120]   Apaydın, s.  145, 146.

[121]   Aynı kanaat örneğin: Önder, II, s. 305; Sözüer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 226; Selçuk-Malbeleği, s. 221; Öztürk-Erdem, no: 599. Emsal içtihatların bir kısmı (örneğin: Yargıtay, 1.Ceza.Dairesi. Esas: 1994/3818 Karar: 1994/4509, 19.12.1994, nakleden: Apaydın, s. S. 145, dipnot: 493.) dolaylı kastta teşebbüsü kabul etmediğini müşahede etmekteyiz. Ancak, bunlar, doğrudan ve dolaylı kast ayrımı yapmayan ve 5237 sayılı TCK’dan evvelki TCK dönemindeki kararlardır. Bundan dolayı içtihatların dolaylı kastta teşebbüsü kabul etmediği şeklinde kesin yargıya varmak isabetli olmaz.

[122]   (Bundesgerichtshof-BGH, 22.04.1955 – 5 StR 35/55’e atıfla) Boga, Bekir, “Olası Kastla Suça Teşebbüs Nedeniyle Ceza Sorumluluğunun Kabul Edilebilirliği”, İstanbul Üniversitesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi- Journal of Penal Law and Criminology (JPLC)2024, s. 6.

[123]   Örneğin Fuchs, s. 230; Toroslu, s. 66. Alman hukukunda kanunun ayrım yapmayışı sebebiyle teşebbüsün kasıtlı suçlarda geçerli olduğu görüşü: Özgenç, s. 418.

[124]   YCGK, E. 2014/414, K. 2017/554, 19.12.2017, {karararama.yargitay.gov.tr (erişim: 1.02.2024) adresine atıfla} Boga, s. 7.

[125]   Gropp, s. 341, 342.

[126]   Jakobs, s. 711; Soyaslan, 2012; Özen, s. 843.

[127]   Benzer görüş: Hafızoğulları-Özen, s.308.

[128]   Örneğin: Koca-Üzülmez, s. 51; Akbulut, Ceza Hukuku  s.467.

[129]   Göktürk, Neslihan-Özgenç, İzzet-Üzülmez, İlhan,, Ceza Hukuku, Editörler: İzzet Özgenç-İlhan Üzülmez, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2012, s. 69;

[130]   Dönmezer-Erman, I, s. no: 553; Göktürk ve Diğerleri, 2012. s. 69.

[131]   Koca-Üzülmez, s. 118; Göktürk ve Diğerleri, s. 70; Otto, s. 259..

[132]   Benzer görüş: Jescheck-Weigend, s. 515.

[133]   Aynı Kanaat: Koca-Üzülmez, s. 118.

[134]   5326 sayılı Kanun (madde: 15/1) fikri içtimaı, sadece idari para cezası gerektiren kabahatlerle sınırlı olarak kabul etmiştir. (bakınız örneğin: Çağlayan, Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayınları, Ankara, 2006, s. 155; Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 121, 122; Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, 657; Güçlü, Yaşar, İdari Para Cezaları ve Diğer Yaptırımlar, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2016, s. 90). İdari para cezaları dışında kalan idari yaptırımların birinin diğerine nazaran ağır veya hafif olduğunu belirleme söz konusu değildir. (Kangal, s. 259, 260). Keza, aynı hususu, idari yaptırımlarla idari para cezaları için de söyleyebiliriz. İdari para cezaları arasında bu ayrımı yapmak mümkündür. Bu sebeple gerekçede de belirtildiği üzere fikri içtima idari para cezaları öngörülen kabahatler için kabul edilmiştir.  

[135]   Yurtcan, Erdener, Yargıtay Kararları Işığında Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt: II, 2. Baskı, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2015, s. 165.

[136]   Bakınız: İçel, Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1972, s. 68.

[137]   YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018.

[138]   Benzer örnek: (Karakehya, Hakan, İradilik Unsuru Bağlamında Ceza Hukukunda Kast Birinci Derecede Doğrudan Kast İkinci Derecede Doğrudan Kast Olası (Dolaylı) Kast, Savaş Kitapevi, Ankara, 2010, s. 146, 147’ya atıfla.) Kahveci, Yakup Ali, Yargıtay Kararları Işığında Olası Kast ve Bilinçli Taksir, Yüksek Lisans Tezi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Suç Araştırmaları Anabilim Dalı, Ankara, 2014, s. 148.

[139]   Bir görüşe (Özen, Ceza Hukuku, s. 1066) göre birden fazla kanun hükmünden en az birisi kasıtlı olarak ihlal edilmelidir. Bu ihlallerin tümünün taksirli olması fikri içtimaya imkan vermez.

[140]   Koca-Üzülmez, s. 138.

[141]   YCGK8/51-162, 06.07.2010, Gökcan-Artuç, s. 252.

[142]   Bu örnekteki her bir sonucun sapma hükümleri dairesinde ayrı bir fiile bağlı olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü: Hafızoğulları-Özen, s 360.  Halbuki “hedefte sapma halinde aynı veya farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulama alanı bulur.”  Sözüer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 238.

[143]   Bu arada gerek fikri içtima ve gerekse zincirleme suçta, fiilin tekrarı birden fazla olsa bile hukuki anlamda tekliği halinde, suç tek olacaktır. Koca-Üzülmez, s. 136.

[144]   Soyaslan, s. 267.

[145]   Özbek ve diğerleri, s. 536.

[146]   YCGK, esas: 1996/1-300 Karar: 1997/4, nakleden: Özbek ve diğerleri, s. 533.

[147]   Bir görüşe göre: Ceza davasında hüküm kesinleştikten sonra müteselsil sorumluluk kapsamına girebilecek suçlar, ceza adaleti gereğince müstakilen cezalandırılır. (Örneğin: Öztürk-Erdem, no: 672; (Centel-Zafer-Çamkut., s. 517’ye atıfla) Özen, s. 1006.) Kesin hükümden önce işlenen ama sonradan ortaya çıkan suçlarda tartışma daha fazladır. Bu durumda ise yeni ortaya çıkan ve müteselsil sorumluluğu gerektiren suça, aynı suç için daha evvel verilen cezayı nazara alarak artırma şeklinde ceza verilmesi uygun olacaktır. (Bakınız: Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 359; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 906).

[148]   Jakobs, s. 901.

[149]   Otto, s. 350. TCK’nın 43/1. maddesinde bu tür suçun oluşması için değişik zamanlarda işlenmesinden bahsedilmiştir. Bu nedenle içtihatlar da (örneğin: Tosun, Öztekin, “Müselsel Suçlar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası., Cilt 22, Sayı 1-4, 1957, s. 134; Yargıtay 11. Ceza dairesi, Esas: 2006/7980 karar: 2007/1002; YCKGK, 11-98/143, 08.06.2010, Özbek ve diğerleri, s. 522) aynı zaman diliminde işlenen fiilleri müteselsil suç kapsamında görmemişlerdir. Bazı yazarlar da bunu sadece icrai nitelikli suçlara hasretmişlerdir. (Örneğin: Dönmezer-Erman, I, no: 529).

Ancak suçun farklı zamanlarda işlenmesinin zorunlu olmadığı (Özbek ve diğerleri, s. 522) fikrini de burada önemsemelidir. Kanaatimizce burada aynı zaman dilimindeki bütünlük ve suçta güdülen kastın sayısı önemlidir. Diyelim ki, fail bir kimseyi aynı kasıt kapsamında birçok hareketle aynı zaman dilimde darp etmiştir. Sonuç da tek bir yaralamadır. Bu durumda faili müteselsil suçtan ağırlaştırılmış cezaya muhatap tutmak ceza adaletine aykırı olur. Demek ki burada, kanaatimizce, kasıt ve sonuçların tekliği gibi faktörleri nazara almak gerekebilecektir. Kaldı ki farklı zamanlarda deyimi dar yorumlandığında seri de olsa arka arkaya işlenen suçlar da kapsama alınabileceklerdir. (Aynı kanaat: Yurtcan, II, s. 63).

Ayrıca; “TCK’nın aynı suçu aynı anda farklı kişilere karşı işlemeyi de müteselsil suç kapsamında görmüştür.” Şeklinde düşünürsek(aynı kanaat: İçel, s. 611); müteselsil suçun aynı zaman diliminde işlenebileceğin sonucuna ulaşırız. Daha çok fikri içtima diyebileceğimiz bu suçların her birisini, TCK’nın 43/2. Maddesi, farklı kişilere karşı işlendiğinden, zaten ayrı suç olarak görmüştür.   

[150]   Uzun zaman aralığının müteselsil suçu kaldırabileceği yönünde aynı kanaat: Akbulut, Ceza Hukuku , s. 901.

[151]   İçel, Suçların İçtimaı, s. 90.

[152]   İçel, Suçların İçtimaı, s. 87.

[153]   Özen, Ceza Hukuku, s. 1011.

[154]   Bulut, İlhan, “Zincirleme Suçta ‘Bir Suç İşleme Kararı’ Kavramı ve Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde İncelenmesi”, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (İMHFD) Cilt: 10, Sayı: 1, Mart 2025, s. 138. Benzer görüş: İçel-Evik, s. 309’a atıfla Özen, s. 1006. Bu suçların taksirle de işlenebileceği görüşü: İçel, Suçların İçtimaı, s. 137; İçel, Ceza Hukuku, s. 615.       

[155]   Bulut, s. 138.      

[156]   YCGK, Esas: 2014/2-37 Karar: 2015/47, 17.03.2015.

[157]   Toroslu-Toroslu, s. 354, 355.

[158]   Failin sonraki hareketlerinin önceki hareketlerinin devamı olduğu hallerde müteselsil suçun söz konusu olabileceği görüşü: Albayrak, Mustafa, Notlu Atıflı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 12. Baskı, Adalet Yayınevi yayını, Ankara, Ceza Hukuku, s. 164. Aynı yönde emsal karar: YCGK, 6-341, 02.03.1987, (Osman Yaşar’a atıfla) nakleden: Özgenç, s. 505.

[159]   Taksirli suç veya suçlar için müteselsil suç söz konusu olamaz. (Aynı kanaat: örneğin: Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 359, 360; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 531; Toroslu-Toroslu, s. 354, 355; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 902). Çünkü, “suç işleme kararı”, en asgari düzeyde bir kastın varlığına vurgu yapmaktadır. Daha doğrusu bu “karar” kastı da içine alan ve failin kasttan önce tasavvur ettiği iradi bir durumdur. (Albayrak, Mustafa, Notlu Atıflı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 12. Baskı, Adalet Yayınevi yayını, Ankara, 2013, s. 164).

[160]  Toroslu, s. 74.

[161]   (Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında…, s. 146, 147’ye atıfla) Kahveci, Yakup Ali, Yargıtay Kararları Işığında Olası Kast ve Bilinçli Taksir., Yüksek Lisans Tezi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Suç Araştırmaları Anabilim Dalı, Ankara, 2014, s. 82

[162]   YCGK, Esas: 1999/15 Karar: 1999/27, 23.02.1999. Nakleden: Bulut, s. 46. (Aynı yönde: YCGK, E. 2012/9-1475 K. 2013/577, 03.12.2013; Yar. 7. CD., E. 2013/22136 K. 2014/13750, 30.6.2014; Yar. 7. CD., E. 2019/8469 K. 2020/1953, 6.2.2020, zikreden: Bulut, s. 46).

[163]   Benzer görüş: Jescheck-Weigend, s. 646.

[164]   Aynı kanaat: Artuk ve Diğerleri, s. 798.

[165]  Bundan kasıt, kabahati, özelliği ve niteliği itibarıyla bu özelliklere uygun failin işlemesidir. (Benzer görüş: Güçlü, s. 83).  Şayet kabahati bu özellikler itibarıyla işleyebilecek vasıflara sahip kişi işlenebilecek ise iştirak hükümleri söz konusu olmaktadır. Örneğin: Noterlerin, yapmaları yasak olan 1512 sayılı Kanunun 50. maddesindeki işleri, noter katibiyle birlikte yapmalarından doğacak ve aynı Kanunun 157. Maddesinde idari cezaya bağlanan kabahatte iştirak hükümleri uygulanacaktır. (Kangal, s. 247).

[166]   Kangal, s. 246, 247; Güçlü, s. 83; Akbulut, Berrin, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanunu Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırılması.,2. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2014, s. 622; Çağlayan, s. 153; Mitsch, s. 137.            

[167]   Jakobs, s. 664.

[168]   Yargıtay 1. Ceza Dairesi Esas: 2020/4288, Karar: 2021/13213, 11.10.2021. Aynı yönde: YCGK, Esas: 2013/823 Karar: 2015/278, 15.09.2015.

[169]   YCGK, Esas: 2013/823 Karar: 2015/278, 15.09.2015.            

[170]   Yargıtay 1. Ceza Dairesi Esas: 2014/1428, Karar: 2014/3654, 25/06/2014, nakleden: Eroğlu, Tayyip, Suça İştirakin Bir Türü Olarak Şeriklik, Doktora Tezi Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı İstanbul 2022, s. 207.

[171]   Akbulut, Ceza Hukuku, s. 466.             

[172]   Örneğin: (Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında…, s. 143, 144’e atıfla), Kahveci, s. 80.

[173]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 146.

[174]   Mülga TCK döneminde doktrin, iştiraki bu şekilde ayırmıştı. Fiili birlikte işleme ve fiile olmazsa işlenemez derecesinde yardım asli maddi iştirakti. Azmettirme ise asli manevi iştirak idi. Failde var olan suç işleme niyetini teşvik edici sözler ve davranışlar fer’i manevi iştirak kapsamındaydı. (Bakınız örneğin: Önder, II, s. 502 ve devamı). Fiilin işlenmesini kolaylaştırıcı katkı niteliğindeki davranışlar da fer’i maddi iştiraki göstermekteydi. Günümüzde de bu tür bir ayrım konuyu daha iyi anlamak için daha isabetli olsa gerektir. TCK’nın 37. ve 39. maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, bu Kanunun da zımnen asli ve fer’i faillik ayrımını benimsediğinigörebiliriz. (Yarsuvat, s. 356). 

[175]   Bakınız örneğin: Dönmezer-Erman, II, s. no: 1251; Jakobs, s. 664; Göktürk ve Diğerleri, s.28.

[176]   Örneğin:

1-)“İştirakin ancak kastlı suçlarda kabil olacağı gözetilmeden kastsız suçta (arabasını sanığa teslim ederek taksirle adam öldürmeğe sebebiyet vermek) sanığın yardımcı olarak mahkûm edil­mesi yolsuzdur” (4CD, 4.6.1952, E. 6521, K. 6074, (Perinçek (Sadık?) – Özden, (Cahit?)Türk Ceza Kanunu ve buna ait seçilmiş Temyiz Mahkemesi Kararları, III, İstanbul 1959, s. 37’ye atıfla) Dönmezer-Erman, II, dipnot: 2300.

2-) “Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi halinde ise, kusurun taksimi mümkün olmadığından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.22/5 ile m.61/1 uyarınca, herkesin kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer’i kusurlu ayırımı bulunmamaktadır.” YCGK, Esas: 2010/1-132, Karar: 2010/183, 05.10.2010.

3-) “Taksirli suçlarda iştirak hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı…” Yargıtay 12. Ceza Dairesi Esas: 2021/8923 Karar: 2025/6635, 22.09.2025. 

[177]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 383.

[178]   Bakınız örneğin: Dönmezer-Erman, II, s. no: 1251; Jakobs, s. 664.

[179]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 146.

[180]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 378.

[181]   Aynı kanaat: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 833.

[182]   Aydın, s. 256.

[183]   Aydın, s. 321. Aynı yönde: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 826.

[184]   Bu seçenek, asıl failin kusur yeteneğinin yokluğu veya hatasından yararlanmak gibi şekillerde cereyan edebilir. Hatta, cebir, şiddet, korkutma veya tehdit gibi sebepler de buna dahil olabilir. (Bakınız: Koca-Üzülmez, s. 127, 128.; Göktürk ve Diğerleri, s. 76).

Halbuki iştirak, her iki faile ceza sorumluluğunun yükleneceği hallerde söz konusu olabilir. Bu da dolaylı failin asli veya fer’i manevi fail olmasını gerektirir. Ki bu iki düzenleme de TCK’da zaten yer almıştır. Dolayısıyla, ceza hukukunun başka kurumlarıyla ilişkilendirilebilecek boyutları itibarıyla, 37/2. maddenin iştirak hükümleri kapsamına alınmasını isabetli görmek zordur.

Andığımız 37/2. maddeyi, farklı bir bakış açısıyla eleştiren görüş(Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan., “DEÜ Hukuk Fakültesi TCK Tasarısı Hakkındaki Rapor”.”, Türk Ceza Kanunu Reformu 2. Kitap, Editör: Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2004, s. 347)  de, bu maddenin Kanundan çıkarılmasını önermiştir.    

[185]   Koca-Üzülmez, s. 51.

[186]  Bu noktada istemenin kastın bir unsuru olmadığı; kişinin sonucu öngörmekle istemiş olacağı (Özgenç, s. 224, dipnot: 302; ayrıca bakınız: Özen, s. 448) görüşüne katılmak mümkün değildir. Çünkü bu yazıda belirttiğimiz gibi, bir davranışın bir sonucu oluşturacağını öngörmek, onu mutlaka “istemek” anlamına gelmez. Taksirli suçlar maddi (yani sonuçlu) suçlardır. Maddi (yani sonucu davranıştan ayırabildiğimiz) suçlarda kast veya taksirin mevcudiyetini teşhis önemlidir. Bu ayrım da sonucu istemek veya istememek ölçütüne göre kurulabilmektedir. Dolayısıyla, kast ile taksir arasında bundan başka somut ayrım yapmak mümkün olamaz.

Evet, her davranışın bir sonucu olabileceğini öngörmek; o sonucun oluşmasını az veya çok muhtemel görmektir. Çünkü insan, geleceği kesin olarak bilemeyeceği içini öngörüsünü ancak böyle bir ihtimal dairesinde oluşturabilir. (Jescheck-Weigend, s. 298, 299). Öngörüden maksat buysa, ki bu olmalıdır, tahmin edilen sonucu veya sonuçları istemek veya istememek, kast ve taksir arasında önemini yitirmeyecek ayrım olacaktır.

[187]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 500, 501.

[188]   Toroslu-Toroslu, s. 212, 213.                

[189]   Özay, s. 78.

[190]   Otto, s. 75.

[191]  Benzer görüş: Delogu, Tollio, “Modern Hukukta Taksirli Suçun Önemi”, Çeviren: Yüksel Ersoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1982-1987, cilt: 39, s. 1-4, s. 116, 117.

[192]   Alman hukuku ise (Ordnungswidrigkeitsgezetz, art: 10)taksirin kabahatlerde de kanunda açıkça belirtilen hallerde idari ceza/yaptırım sorumluluğu doğuracağını belirtmiştir. (Bakınız örneğin: Mitsch, Wolfgang, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Zweite, überarbeitete und aktüalisierte Auflage,Springer-Verlag. Berlin, Heidelberg 2005, s. 68; Kangal, Zeynel, Kabahatler Hukuku, 3. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2022, s. 184).

[193]   Ercan, s. 101.

[194]   Bakınız: Hakeri, Ceza Hukuku, s. 191; Özen, s. 436.

[195]   Alman hukukunda aynı kanaat örneğin: Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht Allgemeine Strafrechtslehre, 7., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, Berlin 2004, s. 75.

[196]   Akbulut, Ceza Hukuku, s. 501.

[186]  Bu noktada istemenin kastın bir unsuru olmadığı; kişinin sonucu öngörmekle istemiş olacağı (Özgenç, s. 224, dipnot: 302; ayrıca bakınız: Özen, s. 448) görüşüne katılmak mümkün değildir. Çünkü bu yazıda belirttiğimiz gibi, bir davranışın bir sonucu oluşturacağını öngörmek, onu mutlaka “istemek” anlamına gelmez. Taksirli suçlar maddi (yani sonuçlu) suçlardır. Maddi (yani sonucu davranıştan ayırabildiğimiz) suçlarda kast veya taksirin mevcudiyetini teşhis önemlidir. Bu ayrım da sonucu istemek veya istememek ölçütüne göre kurulabilmektedir. Dolayısıyla, kast ile taksir arasında bundan başka somut ayrım yapmak mümkün olamaz.

Evet, her davranışın bir sonucu olabileceğini öngörmek; o sonucun oluşmasını az veya çok muhtemel görmektir. Çünkü insan, geleceği kesin olarak bilemeyeceği içini öngörüsünü ancak böyle bir ihtimal dairesinde oluşturabilir. (Jescheck-Weigend, s. 298, 299). Öngörüden maksat buysa, ki bu olmalıdır, tahmin edilen sonucu veya sonuçları istemek veya istememek, kast ve taksir arasında önemini yitirmeyecek ayrım olacaktır.

[187]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 500, 501.

[188]   Toroslu-Toroslu, s. 212, 213.                

[189]   Özay, s. 78.

[190]   Otto, s. 75.

[191]  Benzer görüş: Delogu, Tollio, “Modern Hukukta Taksirli Suçun Önemi”, Çeviren: Yüksel Ersoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1982-1987, cilt: 39, s. 1-4, s. 116, 117.

[192]   Alman hukuku ise (Ordnungswidrigkeitsgezetz, art: 10)taksirin kabahatlerde de kanunda açıkça belirtilen hallerde idari ceza/yaptırım sorumluluğu doğuracağını belirtmiştir. (Bakınız örneğin: Mitsch, Wolfgang, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Zweite, überarbeitete und aktüalisierte Auflage,Springer-Verlag. Berlin, Heidelberg 2005, s. 68; Kangal, Zeynel, Kabahatler Hukuku, 3. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara, 2022, s. 184).

[193]   Ercan, s. 101.

[194]   Bakınız: Hakeri, Ceza Hukuku, s. 191; Özen, s. 436.

[195]   Alman hukukunda aynı kanaat örneğin: Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht Allgemeine Strafrechtslehre, 7., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, Berlin 2004, s. 75.

[196]   Akbulut, Ceza Hukuku, s. 501.

[217]   YCGK E 2010/1-132 K 2010/183 05.10.2010, Nakleden: Çelik Başbozkurt, s. 697. YCGK (Esas: 2009/9-185 karar: 2009/273, 24.11.2009) “fail sonucun oluşmasını engelleyecek olan objektif özen yükümlülüğüne davranamamış…” demektedir. Bu, emsal kararın konuya objektif olarak bakmak gerektiğini öngördüğü anlamına gelmektedir.

[218]   Geniş bilgi: Ercan, s. 103.

[219]   Çelik Başbozkurt, s. 690

[220]   Benze görüş: Ercan, s. 104.

[221]   Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/593), s. 426.

[222]  Ayverdi, s. 480.

[223]   Toroslu-Toroslu, s. 223, 224; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 391. Bir başka görüşe göre de, kastın daha hafif derecesi, “taksir” denilen “hata”dır. (Akşit, s. 78).

[224]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 483.

[225]   Hedefte sapma hatadan farklıdır. (Artuk ve Diğerleri, s. 645) Bu sebeple hedefte sapmada amaç aynıdır; sapma hedeftedir.    

[226]   Artuk ve Diğerleri, s. 648.

[227]   5326 sayılı Kanunun 10. maddesinden de kabahatler için aynı sonuca varmak mümkün olabilecektir. Bir kısım görüşlere göre (Ör: Çağlayan, s. 146), hatanın taksirle işlenen kabahatlerde ceza sorumluluğunu etkileyip etkilemeyeceği tartışmalıdır.

Ancak, anılan maddenin atıf yaptığı TCK’nın 30. Maddesi de nazara alınırsa, kasıtla işlenen kabahatler için hata geçerli olabilecektir. (Yurtcan, Erdener, Yargıtay Kararları Işığında Kabahatler Kanunu ve Yorumu., Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2016, s. 66; Güçlü, s. 66, 67).

Buna göre taksirli kabahatlerde taksirden sorumluluk söz konusu olursa sorumluluk doğacaktır (Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 104; Güçlü, s. 66). Suçun maddi unsurlarında veya nitelikli unsurlarında ya da haksızlık olup olmadığında yanılgı bu hata kapsamında görülecektir. Yalnız, taksirle işlenebilen kabahatler için taksir derecesinde bir kusur yoksa yani dikkat ve özen yükümlülüğünün tam olarak yerine getiren kişi için kabahat de sözkonusu olmayacaktır. (Aynı Kanaat: Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 104; Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, s. 428, 429).    

[228]   Önder, II, s. 336, 337.

[229]   Jakobs, s. 316.

[230]   Benzer örnek: Jakobs, s. 316.

[231]   Örneğin: İçel, Ceza Hukuku, s. 486; Soyaslan, s. 455, 456.

[232]   Özen, Ceza Hukuku, s. 787

[233]   Aynı kanat ve bunun eleştirisi: Yarsuvat, s. 351.

[234]   Aynı kanaat örneğin: Dönmezer-Erman, II, s. no: 983-987; Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 492 ve devamı..

[235]   (Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri? Cilt: 1, Manisa, 1982, s.62’ye atıfla) Özbek ve diğerleri, s. 462.

[236]   Özbek ve Diğerleri, s. 460.

[237]   Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/593), s. 426.

[238]   YCGK, Esas: 2018/131 Karar: 2022/139, 01.03.2022.

[239]   “Kişinin kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusundaki tespit, somut olayın şartları göz önüne alınarak yapılır.” Göktürk ve Diğerleri, s. 51.

[240]   Bock, s. 514

[241]   YCGK, Esas: 1-11 Karar: 1982/147, 19.4.1982, nakleden: Hakeri, Sorularla Ceza Hukuku, s. 34.

[242]   Geniş bilgi: Jakobs, s. 259.

[243]   Derdiman, İdare Hukuku, s. 126, dipnot: 330.

[244]   Dönmezer-Erman, II, s. no: 980.

[245]   Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/593), s. 428.

[246]   Geniş bilgi: Roxin- Greco, s. 541, 542.

[247]   Ersoy, Ceza Hukuku s. 108.

[248]   Özbek ve diğerleri, s. 463.

[249]   Koca-Üzülmez, s. 57; Göktürk ve diğerleri, s. 28.

[250]   Önder, II, s. 335.

[251]   Koca-Üzülmez, s. 57; Göktürk ve diğerleri, s. 28; İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, s. 187, 188.

[252]   YCGK, Esas: 2011/1-840, Karar: 2012/214, 05.06.2012.

[253]   Bakınız: Jakobs, s. 327.

[254]   Benzer görüler: Artuk, M. Emin-Gökcen, Ahmet-Alaşahin, M. Emin-Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, Ankara, 2019, s. 459.

[255]   Roxin- Greco, s. 542.

[256]   Örneğin: Artuk ve Diğerleri, s. 458; Özbek ve Diğerleri, s. 462. 

[257]   “Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise öngörmüş olmasıdır.”  YCGK 2017/1-904 2018/10, 16.01.2018, Gökcan-Artuç, s. 88.

[258]   Soyaslan, s. 444.

[259]   Gropp, s. 518.

[260]   YCGK 2017/1-904 2018/10, 16.01.2018, Gökcan-Artuç, s. 88.

[261]   İçel, Ceza Hukuku, s. 456.

[262]   İçel, Ceza Hukuku, s. 456. Yazar kanuna “sonucun meydana gelmemesi için elden gelen çabayı göstermemeyi” eklemeyi doğru bulmaktadır. (İçel, Ceza Hukuku, s. 449). Ancak, bu belirleyici ayrım olamaz. Zira basit taksirde de sonucun meydana gelmemesi için gereken özeni gösterme yükümlülüğü vardır. Ayrıca, taksirde sonuca sebebiyet vermek zaten meydana gelmeyeceği ümid edilen sonuç için geçerlidir. Bu noktada da fail davranışta bulunurken bu sonucu istemediği açıktır. İstenmeyen sonucu önleme, davranışa özen göstermek olur. Dolayısıyla sonucun meydana gelmemesi için gerekli çabayı göstermemek gibi bir ibarenin kanuna eklenmesi isabetli olmayabilir. Hatta bu durum kanundaki tanımı daha karmaşık ve tartışma noktalarını fazlalaştırıcı hale getirebilir.  

[263]   Demirbaş, s. 423.

[264]   Yargıtay 1. Ceza Dairesi, Esas: 2021/10404 Karar: 2021/13876, 03.11.2021.

[265]   Benzer görüş: Gropp, s. 518.

[266]   İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, s. 191, 192.

[267]   Özgenç, s. 259.

[268]   Hakeri, Ceza Hukuku, s. 227.

[269]   Hakeri, Ceza Hukuku, s. 224.

[270]   Von Liszt- Schmidt, s. 279 Artuk ve Diğerleri, s. 432; Roxin-Greco, s. 1186; Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 473. Bu teorik yaklaşım için bakınız: Dönmezer-Erman, II, no: 953, 954.

[271]   Selçuk-Malbeleği, s. 132.

[272]   Benzer görüş: Koca-Üzülmez, s. 51, 52.

[273]   Özgenç, s. 262.

[274]   Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, s. 441; benzer görüş: Güçlü, s. 65; Pehlivan, s. 192. Aksi görüş: Yalçın, İsmail, Yeni Ceza Adalet Sisteminde Kabahatler, Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Diyarbakır, 2010, s. 50.

[275]   Örneğin: Otacı -Keskin, s. 39.

[276]   Aynı Kanaat: Kangal, s. 189.

[277]   Bu ayrımı idari para cezaları tespit edilirken nazara almak gerektiği görüşü: Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, s. 441; Pehlivan, s. 192.

[278]   Bu madde hükmü doğrudan veya dolaylı kastla işlenen kabahatler için de geçerli görmek mümkündür.

[279]   Bayraktar, s. 31.

[280]   Yarsuvat, s. 350, 351.

[281]   Aynı kanaat örneğin: Göktürk ve diğerleri, s. 28.

[282]   YCGK, Esas: 2010/8-51 Karar: 2010/162, 06.07.2010. Dolaylı kasıtta istemek, olursa olsun manasında kabullenmek olduğu için, böyle bir durumda istenmese bile diyemeyiz. Oysa zikrettiğimiz bu kararın dolaylı kasıtta neticenin istenmeyeceği ama kabullenileceği kısmındaki istenmemek bölümüne katılmadığımızı belirtmeliyiz. 

[283]   YCGK, Esas: 2015/336 Karar: 2018/652, 18.12.2018. Frank formülüne atıf yapan yazarlara göre (örneğin: Öztürk-Erdem, no: 498; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 492); ceza davasındaki deliller itibarıyla fail sonucu gerçekleşeceğini bilseydi: 1. “Vazgeçerdi” diyebiliyorsak bilinçli taksirden; 2. “Vazgeçmezdi” diyebiliyorsak dolaylı kasıttan; söz etmek gerekecektir.

[284]   Bu teorik yaklaşıma ilişkin benzer görüş: Özgenç, s. 258.

[285]   Aynı kanaat, örneğin: Özbek ve Diğerleri, s. 248. Ercan, İsmail, Ceza Hukuku Genel Hükümler Özel Hükümler, 6. Baskı, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2011, s. 105; Hakeri, Ceza Hukuku, s. 202.

[286]   Ercan, s. 105.

[287]   İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, s. 191, 192; Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 483.

[288]   İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, s. 191, 192.

[289]   YCGK, Esas: 2017/12-454 Karar: 2020/361, 09.07.2020. (Bakınız: Gökcan-Artuç, s. 86, 87).

[290]   YCGK, Esas: 545, Karar: 2019/504, 27.06.2019. (Bakınız: Gökcan-Artuç, s. 77).    

[291]   YCGK, Esas: 2015/695, karar: 2019/128, 26.02.2019.

[292]   Bakınız: Kunter, s. 58-61.

[293]   Göktürk ve Diğerleri, s. 51.

[294]   Kunter, s. 64. Kast için aynı yöndeki ifade için bakınız: Özgenç, s. 223.

[295]   Burada kastedilenin de kanunlardaki cezai hükümlerdir. (Majno, Luigi, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, cilt, I, Yargıtay Yayını, Ankara 1977, s. 175). Hatanın kaçınılmaz olup olmadığı failin sosyal ve kültürel durumu ile olayın mahiyeti nazara alarak belirlemek gerekir.  “Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Esas: 2024/19917 Karar: 2025/17255, 17.06.2025).

Burada, makul akla sahip bir kimsenin, bir fiilin cezayı gerektirecek haksızlık olacağını tahmin edebilir diye düşünebiliriz. (Geniş bilgi: Derdiman, R. Cengiz, “Hukuki Hatanın Ceza Sorumluluğuna Etkisi Açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 4. Maddesinin Polis Gözüyle Değerlendirilmesi ve Kapsamı (Sorunlar ve Çözüm Önerileri), Polis Dergisi, yıl: (Ocak-Şubat-Mart 2005)/11, sayı: 43, s. 318). Gerçekten örneğin makul akla sahip herkes, hakaret, hırsızlık, yağma, öldürme ve yaralamanın suç olabileceğini düşünebilir. Ancak, insanların suçların nitelikli hallerini veya toplumsal hayatta karşılaşmadıkları bir kısım suçları bilmemeleri ihtimali daha yüksektir.

[296]   Ersoy, Yüksel, “Ceza Hukukunda Bilmeme ve Hatanın Hukuki-Psikolojik Anlamı”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Yıl 1967, Cilt: 22 Sayı: 04, s. 249.

[297]   Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1975, s. 29, 30; Kunter, s. 65.

Doktrin failin suçla ilgili subjektif kanaati ile gerçek durumu arasındaki farklılığı, örneğin, Alacakaptan (Suçun Unsurları, s. 29, 30), ikiye ayırmaktadır. Bunlardan ilki sözde (=mefruz,varsayımsal) suç, ikincisi de işlenemez(=muhal) suçtur. Failin (yukarıdaki açıklamada olduğu gibi) suç sanarak kanunla düzenlenmemiş bir fiili işlemesi “sözde suç”u anlatmaktadır. Davranışının suça elverişli olmaması veya  suçun konusuz kalması hallerinde ise “işlenemez suç” gündeme gelmektedir. (Örneğin: Ersoy, Yüksel, “Sözde Suç ve İşlenemez Suç” Adalet Dergisi, cilt: 28, sayı: 6, yıl: 1967, s. 471-475; Hafızoğulları-Özen, s. 318, 319). 

Örneğin ölmüş birisini öldürmek için kalbine ateş etmek, suç konusunun yokluğuna örnektir. Birisine ulaşayacak mesafeden bunu bilen kişinin yumruk sallaması, davranışı de elverişsizliğe örnek olabilir.

Alacakaptan’a göre de: “meşru olan başka bir deyişle ceza hukuku bakımından önem taşımayan bir fiili, yanılarak suç sanmış ve o kanıyla işlemiş ise, ortada bir sözde suç vardır…sözde suç ipotezinde, fiil kanun tarafından öngörülmemiş, işlenemez suçta ise, fiili suç sayan kanun hükmünün aradığı şartlardan biri gerçekleşmemiştir.” (Alacakaptan, Uğur, İşlenemez Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1967, s. 8,9).

Neticede özleri itibarıyla farklı durumları anlatan (Ersoy, “Sözde Suç ve İşlenemez Suç”, s. 473.)  bu 2 kategori de suçu, son tahlilde işlenmesi imkânsız hale getirmektedir. Dolayısıyla, ayrımları bu ortak özellikleri itibarıyla “işlenemez suç” başlığında toplarsak diyebiliriz ki: suçun işlenmesine failin bilmediği önceden mevcut engeller, suçu, işlenemez kılmaktadır. (Ersoy., Ceza Hukuku, s. 122).

[298]   Ersoy, “Ceza Hukukunda Bilmeme ve Hatanın Hukuki-Psikolojik Anlamı”, s. 250, 251.

[299]   Erem, (Türk Ceza Hukuku, s. 461). “‘Kast’ eğer ‘kusurluluk’ anlayışı içinde kabul ediliyorsa, kusuru en iyi şekilde temsil eden, bir suçun şuurlu ve iradeli olarak işlenmiş olmasıdır.” demektedir.

[300]   Koca-Üzülmez, s. 52.

[301]   Kabahatlerde de aynı yöndeki (Pehlivan, s. 190) düşünceleri yukarıda (“3.1.2.” nolu başlıkta) da belirtmiştik.

[302]   Yarsuvat, s. 352.

[303]   Dönmezer-Erman, II, no: 951.

[304]   Yarsuvat, s. 352; Dönmezer-Erman, II, no: 1013.

[305]   Dönmezer-Erman, II, no: 1013.

[306]   Özbek ve Diğerleri, s. 475; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 514, 517.

[307]   Özenbaş, s. 315.

[308]   Özenbaş, s. 7.

[309]   “Sanığın mağdureye yönelik işlediği eylem nedeniyle TCK’nın 102/2. maddesine göre belirlenen ceza üzerinden suçun teşebbüs safhasında kalmasından dolayı aynı Kanunun 35/2. maddesi ile indirim yapıldıktan sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu göz önüne alınarak cezanın TCK’nın 102/5. maddesi ile arttırılması gerekirken, ruh sağlığının eylem nedeniyle bozulması durumunda neticesi itibariyle ağırlaşmış halin meydana gelmesi nedeniyle artık teşebbüsten söz edilemeyeceği…” Yargıtay 14. Ceza Dairesi,  Esas: 2016/7931 Karar: 2016/7434, 31.10.2016. Benzer bir emsal karar: YCGK, 228 -323, 17.09.1979 (nakleden: Demirbaş, s. 425).

[310]   Anayasa Mahkemesi, Esas: 2006/72 Karar: 2009/24, 19.02.2009.

[311]   YCGK, Esas: 2011/1-840, Karar: 2012/214, 05.06.2012. Dolayısıyla, bu suçlarda failin, TCK’nın açık hükümleri sebebiyle “failin, ağırlaşmış neticeyi öngörüp öngörmemesinin bir önemi yoktur.” şeklindeki farklı görüş: Karakehya, “Ceza Hukukunda Doğrudan Kast”, s. 126.

[312]   Anayasa Mahkemesi, Esas: 2006/72 Karar: 2009/24, 19.02.2009.

[313]   Akbulut, Ceza Hukuku, s. 476.

[314]   Aynı kanaat, örneğin: Majno, I (1977), no: 177.

[315]   Hakeri, Ceza Hukuku, s. 391.

[316]   Bakınız: Demirbaş, s. 425, 465.

[317]   Önder, II, s. 389 ve devamı.

[318]   Göktürk ve Diğerleri, s. 60.

[319]   Önder, II, s. 389; (Önder; II, 389’a atıfla) Demirbaş, s. 425.

[320]   Önder, II, s. 389.

[321]   C cost. 364/1988, par. 13, nakleden: Özenbaş, Nazmiye, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Ceza Sorumluluğunun Esası, Doktora Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Eskişehir, 2012, s.173

[322]   Kaçınılmaz hata ile haksız tahrik edildiğini düşünen fail, haksız tahrike ilişkin ceza indiriminden de yararlanır. (Özen, Ceza Hukuku, s. 798). Hukuki hata ile ilgili kısa bilgi yukarıda (dipnot: 289) yer almıştı.

[323]   Özbek ve diğerleri, s. 409, 411; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 607.

[324]   Demirbaş, s. 453.

[325]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 115; Hafızoğulları-Özen, s. 294. Yanılmanın, kasıtlı suçlarda söz konusu olabileceği açıktır. (Bakınız: Von Liszt- Schmidt, s. 264).

[326]   Ersoy, “Ceza Hukukunda Bilmeme ve Hatanın Hukuki-Psikolojik Anlamı”, s. 251.

[327]   Bunun kabahatler için söz konusu olmayacağı kanaati: Kangal, s. 190.

[328]   Akbulut, Berrin, Türk Ceza Kanunu, s. 461.; Aynı örnek: Pehlivan, Ali, Kabahatler Hukukunun Genel Esasları, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, İstanbul, 2011, s. 200, 201; Akbulut (aynı eser, 2010, s. 337’ye atıfla: Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 94. Sermaye Piyasası Kanunun103. maddesini ayrı bir örnek olarak göstermek mümkündür.( Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, 2014, s. 461, 462).

[329]   Hakeri, Ceza Hukuku, s. 362.

[330]   Anayasa Mahkemesi, Esas: 2006/72 Karar: 2009/24, 19.02.2009.

[331]  Böyle bir bakış açısı doğası itibarıyla kabahatler için de geçeli olacaktır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, kabahatlerde objektif, yani kusursuz sorumluluğu kabul etmek isabetli olamaz. (Kangal, s. 187; aksi görüş: Özen İdari Ceza Hukuku, s. 91). Hukuki anlamda ve kanun hükümlerinde de bunu kabule imkân veren içerik yoktur. Kastın olmadığı hallerde taksirin varlığının bir karine kabul edilmesi de uygun değildir. Zira bir kabahatte kast yoksa taksiri araştırmak gerekir. Taksir de yoksa, kabahat oluşmaz. (Bu konuda değerlendirme için bakınız: Pehlivan, s. 189, 190).

[332]   Bir görüşe (Önder, II, s. 370) .göre: “Ceza hukukunda kusur irade kusuru[dur. Dolayısıyla] meydana gelen netice hukuk düzenince önemli olmayan bir iradenin mahsulü ise, faile ceza verilemeyeceği doğaldır.”

[333]   Koca-Üzülmez, s. 205.

[334]   Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 30.

[335]   Bu deyimin genelde kullanıldığını yukarıda da belirtmiştik. Ancak aşağıda değindiğimiz gibi, buna sadece “kaza” diyenler (örneğin: Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 470)de bulunmaktadır.

[336]   Özbek ve diğerleri, s. 394.

[337]   Benzer görüş: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 488.

[338]   v. Liszt-Schmidt, s. 273

[339]   Aslan, Ahmet, Mecelle Külli Kaideler Şerhi Bir zeyl Denemesi, Tin Yayınları, İstanbul, 2025, s. 357.

[340]   Benzer görüş: Jescheck-Weigend, s. 563; Gropp, s. 156. Hatada şüphe halinde genel eğilim cezalandırma yönündedir. {(Koca, Mahmut-Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 287’ye atıfla) Akbulut, Ceza Hukuku, s. 611}. Ancak şüphenin her konuda sanığın lehine olacağı ceza adalet sisteminin temel ilkelerindendir.

[341]   Aslan, Mecelle s. 359, 366.

[342]   Malkoç, Ali Rıza, “Anlık refleks, içgüdü, cebri-iradi-bilinçli tercih, niyet, dürüstlük, vicdani kanı, adalet arayışı ve rönesansın ruhu hakkında.” Ali Rıza Malkoç Kişisel Web Sitesi, 11.05.2025, https://arm.web.tr/anlik-refleks-icgudu-cebri-iradi-bilincli-tercih-niyet-durustlukvicdani-kani-adalet-arayisi-ve-ronesansin-ruhu-hakkinda/, erişim: 15.05.2025. İçgüdüler de insanları düşünmeden istem dışı davranışlara sevk ettikleri zaman “davranışın iradiliği”nden bahsedemeyeceğimizi söyleyebiliriz.

[343]   Hafızoğulları-Özen, s. 249.

[344]   Erem, Türk Ceza Hukuku, s. 470.

[345]   Gökcan-Artuç, s. 83

[346]   YCGK 2017/1-904 2018/10, 16.01.2018, Gökcan-Artuç, s. 88.

[347]   Benzer görüş: Demirbaş, s. 413.

[348]  YCGK, Esas: 2010/9-82 Karar: 2010/221, 09.11.2010.

[349]   Hakeri, Ceza Hukuku,s. 362.

[350]  Aksi görüş: Hakeri, Ceza Hukuku, s. 362.

[351]   Gözübüyük, Abdullah Pulat., Hukukî Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, 2. Baskı, Ankara Baskı ve Cilt Evi, Ankara, 1957, s. 13

[352]   Öztürk, Erdem, no: 413; Hafızoğulları-Özen, s. 292, 293; Özen, s. 788, 789.

[353]   Demirbaş, s. 469, 470.

[354]   Gözübüyük, s. 19.

[355]   Benzer görüş örneğin: Artuk ve Diğerleri, s. 589; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 675, 676; Özbek ve Diğerleri, s. 392.

[356]  Öztürk-Erdem, no: 539.

[357]   Örneğin: Hafızoğulları-Özen, s. 293.

[358]   Yurtcan, I, s. 481; Özbek ve Diğerleri, s. 393.

[359]   Korkutmanın doğal olarak tehdit kavramı tanımında yer alması da söz konusudur. (Bu yöndeki görüşler: Öztürk-Erdem, no: 541; Özen, s. 740). Zaten tehdit de kişiyi ileride gerçekleşeceği korkusuyla belli bir davranışta bulunmaya zorlamaktadır. (Göktürk ve Diğerleri, s. 57; Selçuk-Malbeleği, s. 199). 

              

[360]   Artuk ve Diğerleri, s. 591.

[361]   Aynı kanaat örneğin: Artuk ve Diğerleri, s. 589, 591.

[362]   Selçuk-Malbeleği, s. 202.

[363]   Selçuk-Malbeleği, s. 202.

[364]   Hafızoğulları-Özen, s. 301, 304.

[365]   Örneğin: Von Hippel, s. 114.

[366]   Toroslu-Toroslu, s. 193, 194.

[367]   Göktürk ve Diğerleri, s. 58.

[368]   Majno, III, (1980), no: 1673. Aynı ibarelere YCGK da (Esas: 1985/1-462 Karar: 1985/550, 11.11.1985) yer vermiştir.

[369]   Benzer görüş: Koca-Üzülmez, s. 76.

[370]   YCGK, Esas: 2007/1-281 Karar: 2008/37, 26.02.2008. Aynı karar için bakınız: Albayrak, s. 88. Benze görüş: Önder, II, 215, 216.

[371]   YCGK, Esas: 1997/1-358 Karar: 1998/60, 08.03.1998

[372]   Nakleden: Dönmezer-Erman, II, no: 813.

[373]   Hafızoğulları-Özen, s. 221.

[374]   Von Hippel, s. 114.

[375]   Aynı kanaat: Erdem-Öztürk, no: 563.

[376]   Benzer görüş: Dönmezer-Erman, II, no: 814.

[377]   YCGK., Esas: 1985/1-462 Karar: 1985/550, 11.11.1985.

[378]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 95.  Örneğin: “Zaruret sınırının aşılması konusunda; failin o anda içinde bulunduğu ruh halini adil bir tarzda gözönünde tutmak gerekir. Hakimin, failin zaruret sınırını aşma derecesini doğru olarak takdir edebilmesi için kendisini; tecavüze uğrayan ve o anda ruh halinin değişmesi icap eden failin yerine koyması gerekir. Zaruret sınırını aşma derecesi ve cezadan yapılacak indirme oranı, böyle bir inceleme ile tayin ve takdir olunmalıdır.” YCGK., Esas: 1991/1-4 Karar: 1991/39, 18.02.1991. Aynı ibarelere yer veren daha eski tarihli bir karar: 07.06.1982 Esas: 267, nakleden: Ersoy, Ceza Hukuku, s. 95, dipnot: 66.

[379]   Hukukumuzda haksız tahrikin kusuru azalttığı (YCGK, 1/23-229, 15.11.2011, nakleden: Özen, s. 791, 792.) görüşü de bulunmaktadır. Bir sebep kusuru azaltırsa, suçun tanımındaki maddi unsurları azaltmış olacaktır. Böyle bir durum, ceza hukukunda suçu suç olmaktan çıkarır. Halbuki haksız tahrik, TCK’daki deyimden de çıkarımla, failin kusurunu kaldırmamakta; kusuruna etki eden faktör nedeniyle cezasını azaltmaktadır. 

[380]   Bakınız örneğin: Öztürk-Erdem, no: 561, 562. Taksirli suçlarda da haksız tahrik olabileceği (Akbulut, Ceza Hukuku, s. 679) görüşlerini de zikretmek gerekir.

[381]   Selçuk-Malbeleği, s.

[382]   Ersoy, Ceza Hukuku, s. 130.

[383]   Majno I, (1977), no: 235.

[384]   Bakınız: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 689.

[385]   Şüphenin sanık lehine oluşuna ilişkin tafsilat için bakınız: YCGK, 99-145, 28.06.2011, nakleden: Özen, s. 798.

[386]   Bir kere maddede “haksız fiil” terimi yanlıştır. Çünkü bu terim haksız tahrikin bizzat kendisinin varlığını yeterli görmeye engeldir. Dolayısıyla, tahrik vuku bulduğu halde bunun varlığı bir fiilin varlığına bağlı olduğunda TCK’ya göre (m. 29) indirim sebebi olacaktır. Bir de “haksız fiil” terimi borçlar kanunundaki “haksız fiil”i çağrıştırmakta (Yarsuvat, s. 354, 355.) ve dolayısıyla sanık lehine, bu fiillerle sınırlılık gibi bir iddiaya elverişlilik arzetmektedir. İhtiyaçlara cevap vermiyor diye değiştirilen mülga TCK’da ise “haksız tahrik” deyimini kullanmakla bu sorunu baştan kaldırmıştı.

Ayrıca, mülga TCK (madde: 51) ağır ve hafif haksız tahrik ayrımı yapmıştı. Bu durum ceza adaletinde kanun olabildiğince objektifliği sağlamak istemişti. Ama bunlara ilişkin ölçütler koymamıştı. O dönemde de tahrikin her bir somut olayda belirlenmesi içtihada kalmıştı. (Ersoy, Ceza Hukuku, s. 131). Günümüzde TCK bu ayrıma yer vermemiştir. Dolayısıyla günümüzde de haksız tahrikten ceza indirimini yine ceza davasında mahkemeler takdir edeceklerdir. Ancak bu takdir, mülga TCK dönemine göre daha zorlaşacaktır. (Yurtcan, II, s. 484).

[387]   Özbek ve Diğerleri, s. 395

[388]   Benzer görüş ve karşılaştırınız: Albayrak, s. 93. 

[389]   Aksi görüş: Özbek ve diğerleri, s. 399.

[390]   YCGK, 76-258, 26.06.2012,’ye atıfla Özen, s. 798; Öztürk-Erdem, no: 579.

[391]   Örneğin: Dönmezer-Erman,II, no: 949; Akbulut, Ceza Hukuku, s. 688; İçel, Ceza Hukuku, s. 455; Özgenç, s. 398; Artuk ve Diğerleri, s. 597; Özen, s. 809.

[392]   Dönmezer-Erman, II, no: 1091; Demirbaş, s. 487.

[393]   Aynı kanaat: Akbulut, Ceza Hukuku, s. 689.

[394]   Demirbaş, s. 487.

[395]   Öztürk-Erdem, no: 579.

[396]   YCGK, 1-332/458, 04.06.1973, Nakleden: Demirbaş, s. 487, 488.

[397]   Dönmezer-Erman, II, no: 1091; Öztürk-Erdem, no: 580.

[398]   Öztürk-Erdem, no: 580.

[399]   Bakınız: Özen, s. 799.

[400]   Hafızoğulları-Özen, s. 367. Taksirle işlenen suçlarda haksız tahrikin söz konusu olabileceği görüşü: Sözüer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 254.    

[401]   Benzer örnek: (Mantovanni, Diritto Panele, PG Padova, 1979, s. 356’ya atıfla) Hafızoğulları-Özen, s. 369.

[402]   Hakeri, Ceza Hukuku, s. 377. Karşılaştırınız: Özen, s. 799.

[403]   Majno, I, (1977), no: 231.

[404]   Aynı kanaat: Örneğin: Yalçın, s. 54; Pehlivan, s. 286; Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 103. Ceza davasında konuya baktığımızda andığımız 12. Madde, sadece hukuka uygunluk sebeplerini değil; kusurluluğu kaldıran sebepleri de kapsama almıştır. Bu sebeple TCK’nın sadece 24-26. Maddelerindeki hukuka uygunluk sebeplerini (Çağlayan, s. 149, 150) değil; kusurluluğu kaldıran ve/veya azaltan sebepleri de 12. Madde kapsamında görmek ve düşünmek gerekir. (Aynı kanat örneğin: İnan-Demir, s. 132-137)

[405]   Kangal,s. 222, 223. Yani, cebir, tehdit, korkutma kabahatlerde de ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Hukuka uygunluğu araştırılamayan hukuka aykırı emrin kabahatlerde de icra eden kamu görevlisinin sorumluluğunu kaldırdığını burada hassaten belirtebiliriz. (Aynı kanaat örneğin: Akbulut, Türk Ceza Kanunu…, s.524 ve devamı; Güçlü, s. 74; Yalçın, s. 54, 55).

[406]   Ör: Güçlü, Yaşar, İdari Para Cezaları ve Diğer Yaptırımlar, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2016, s. 78,79; Otacı-Keskin, s. 37;Kangal, s. 216.

[407]   Otacı-Keskin, s. 38.

[408]   Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 108.

[409]   Özen, İdari Ceza Hukuku, s. 108. Yazarın bu yorumunu anılan 12. Maddeyle bağdaşmadığı yönünde ilginç bulan eleştirel yaklaşım: Kangal, s. 216.

[410]   Delitala, Analogia in “bonam pertem”, R.I.D.P., Padova, 1936, XIV’e ve Annata, VIII, s. 605’e atıfla, Soyaslan, s. 134. Fail lehine de kıyas yasağının olmayacağı yönünde aksi görüş: Erem, s. 78).

[411]   Benzer görüş: İnan, Atilla-Demir, İbrahim, Açıklamalı – Gerekçeli Kabahatler Kanunu, Türkiye Belediyeler Birliği Yayını, Ankara, 2011, s. 137.

---