Kanuni İdare ilkesinin incelendiği bu çalışma, idarenin teşkilât ve faaliyetlerinin kanuna dayanması ve kanuna bağlı olması gereğini vurgulamaktadır.
Bu anlamada kanuni idare ilkesi, idarenin kanun hâkimiyetine girmesini anlatmış olmaktadır. İdarenin teşkilatlânması ve görevlerinde kanuna bağlı olmasını gerektirmektedir.
Kanunun tarifinde şekli kanun kriteri esas alınır. Buna göre kanun; yasama organı tarafından, milletin temsilcilerin “kanun” adıyla ve kanunun kabul edilmesi için belirlenen usullere uygun olarak çıkarılan hukuk metnidir. Demokrasilerde gerçek anlamda kanunların çıkarılması, yasama organı üyelerinin gerçek anlamda Milleti temsil etmelerine; dolayısıyla söz, oy ve düşüncelerini hiçbir korku, endişe, baskı veya etki altında kalmadan yalnızca milletin menfaatlerine gözeterek özgürce ileri sürebilmelerine bağlıdır.
Kanunların uygulanabilmeleri için, kanun için öngörülen usullere göre umuma (≈halka, kamuoyuna) duyurulmaları şarttır.
Kanunun maddi boyutu yani içeriği bakımından taşıması gereken özelikler de göz ardı edilemez. Buna göre de kanun; genel, objektif, konu olarak kapsamına giren herkese uygulanabilen ve kamusal menfaati amaçlayan hukuk metinleridir.
Kanuni idare ilkesi, idari teşkilât ve fonksiyonlarının kanunla düzenlenmesini gerektirmektedir. Düzenlemenin de ne kadar detaylı ya da yüzeysel olacağı konusunda başvurulacak ölçüt için; konunun idarenin takdir yetkisine ilişkin çerçevesinin somut olarak belirlenmesi esas alınmaktadır.
Kanuni idare ilkesi, idari teşkilât ve görevlerin kanuna aykırı olmamasını mecburi kılar. İdare de kanunda yer alan görevleri yapar. Ancak, kanunun idareye verdiği takdir yetkisinin hukuka uygun olması, kanunda genel çerçevenin, konunun ve ilkelerin somut olarak belirlenmesine bağlıdır. Bunlara uymayan kanun hükmü Anayasaya aykırı olur. Böyle bir kanunu Anayasa Mahkemesi iptal eder.
Kanuni idare ilkesi idarenin sadece kanuna değil, hukuka uygunluğunu da gerektirir. İdare, kanuna uygun olarak idari düzenleyici işlem yapabilir ve idari makamlar bunlara uyarlar. Cumhurbaşkanlığı sisteminde Cumhurbaşkanına yürütme ilgili konularda kararname çıkarma yetkisi tanınmıştır. İdarenin hukuka uygunluğunun bir başka önemli boyutunu da asli düzenleyici işlem mahiyetindeki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri teşkil eder. Kanuni idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin; 6771 sayılı kanunla öngörülen Anayasal hükümlere göre, kanuna dayanmadan çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine de uygunluğu gerekir:
Bu kararnameler kanunlara aykırı olamazlar; kanunla düzenlenen bir konuda çıkarılamazlar ve sonradan çıkarınla bir kanuna aykırılıkları halinde hükümsüz kalırlar. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılamaz. Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Anayasanın 15. maddesindeki usul ve şartlara bağlı olarak çıkarılabilirler.
Dolayısıyla yeni sistemde kanuni idare idari teşkilat ve faaliyetlerin, kanuna ve kanuna dayanmadan çıkarılabilen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine bağlı olmaları; bunlara aykırı olmamaları olarak tanımlanabilir.
Konuya ilişkin tafsilat aşağıda yer almaktadır.
1. Kanuni İdare İlkesi, Kanunilik ve Kanunla Düzenleme
1.1. Terim Sorunu “Kanuni İdare” mi “Yasal İdare” mi?
Hukukumuzda “kanuni idare” ve “yasal idare” eş anlamda kullanılmaktadır. Anayasa hiçbir şekilde “yasa” ya da “yasal” deyimine yer vermemiştir. Türk devlet geleneğinde “yasa” terimi toplum hayatında töre diye de adlandırılan temel düzen kurallarını anlatmaktadır.[1] Yasa, “eski Türklerde en geniş anlamda kanun”[2] anlamında kullanılmaktaydı.
Kamu hukukunda yasama organınca toplumsal ihtiyaçları karşılamak için milli iradeyi temsilen çıkarılan metinler “kanun” olarak adlandırılmaktadır.[3] Mevzuatımızda, bu temel kurallara “yasa” değil; “kanun” adı verilmiştir. Anayasamızda, Türkiye Büyük Millet Meclisine(=TBMM’ye) verilen görev ve yetki içinde “yasa” çıkarmak değil, “kanun” çıkarmak vardır; “yasa” terimi Anayasada kullanılmamıştır. Bu sebeple TBMM “kanun”ları “yasa” adı altında da çıkaramaz.
Toplumsal hayatta yasa terimi ile kanun terimi eş anlamda kullanılmaktadır. Hatta belki de, “kanuni idare” teriminden daha çok “yasal idare” terimi kullanılmaktadır. Bu çalışmada ise sırf Anayasal deyimlere uyum açısından, “yasa” yerine “kanun” deyimi tercih edilmiştir.
1.2. Kanuni İdare Teriminin Anlamı ve Kapsamı
1.2.1. Kanuni İdare İlkesi Bakımından “Kanunilik” ve “Kanunla Düzenleme”
1.2.1.1. “Kanunilik” İlkesinin Tanımı ve Anlamı
Kanunilik prensibi idarenin kanuna uyması; idarenin teşkilât ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi; idarenin kanun hâkimiyetine girmesi;[4] kanunun idarece üstün görülmesi ve idarenin kanuna bağlı ve kanunla kayıtlı olması anlamlarına gelmektedir.[5]
Kanuni idare ilkesi:
“1-) İdarenin bir konuda yetki kullanması için kanunun varlığını;
“2-) İdarenin, mevcut bir kanun hükmünün lâfzından ve ruhundan ayrılmamasını;
“Gerektirir.”[6] İdarenin kanunun uygulanmasında lafzı ve ruhuyla ayrılmaması, “kanuna aykırılık yasağı” addolunabilir.”[7]
Kanuni idare ilkesinin, idarenin teşkilâtlanma ve görevleri şeklindeki 2 boyutu esas alarak tanımlanması da mümkündür: Buna göre, kanuni idare ilkesi idarenin, hem kanunla oluşturulması hem de idari görevlerinin kanunda gösterilmesidir.[8]
Kanunilik prensibi yalnız kanuna değil, aynı zamanda hukuka uymayı da kapsar. İdarenin kanuniliği, idarenin işleminin[9] de üstündeki idari düzenleyici işleme uymasını; bu uyumun kanun altındaki işlemin de kanuna uygunluğa kadar devam etmesini gerektirir.
İdarenin kanuniliği prensibinin tanımını değerlendirirken, Anayasada ilk-el Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması imkânı veren konuları[10] da nazara almak gerekecektir. Buna göre:
(Yasallık ya da) kanunilik, idarenin teşkilât ve görevlerinin, kanuna ve –asli(=ilk-el) düzenleme yetkisiyle çıkarılacak- Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine dayanması; bağlı olması; bunlarla kayıtlanması; aynı zamanda bunlara aykırı olmamasıdır.[11]
Bu arada, idarenin faaliyetlerini finanse edeceği harcamaların kanunda yer alması; idarenin harcamalarında da kanuna bağlı olması gerekir.[12] Kaldı ki bütçe hakkı, tüm gelir ve giderlere halk adına ve halk yararına olmak üzere, yasamanın karar vermesi bütçe hakkının gereğidir.[13]
1.2.1.2. Kanuni İdare İlkesi Açısından “Kanunla Düzenleme”nin Şartının Anlamı
Kanuni idare bakımından kanunla düzenleme, kamu hizmetlerinin ve idari faaliyetlerin kanunla düzenlenmesini gerektirmektedir. Bununla birlikte İdarenin kanuna bağlılığının, idari teşkilâtlanma ve faaliyetlerin kanunda ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde tüm detaylarıyla belirlenmesini gerektirmediği;[14] aşağıda ayrı bir başlıkta[15] değerlendirilmiştir. Dolayısıyla “kanunla düzenleme ilkesi; düzenlenen alanda temel ilkeleri kanuna yazma ve çerçevesinin de açıkça belirtilmiş olmasını ifade etmektedir.”[16]
Anayasa ve idare hukukunda yerleşmiş olan “kanuni düzenleme” deyimini:
1-) Düzenlemenin kanunla;
2-) 6771 sayılı Kanunla tesis edilen yeni Anayasal sistemde Anayasada gösterilen münhasır hallerde çıkarılacak ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle de;
Yapılabilmesi şeklinde geniş düşünmek ve anlamak gerekir.
Yeni sistemde, idareye verilecek olan ve daha önceden kanuna konu olmamış görev ve faaliyetler; ve ayrıca münhasırsan kanunla düzenlenmesi gereken konular, bir kanunla düzenlenmedikçe, yürütme/idare tarafından düzenlenemezler ve uygulanamazlar.[17]
Daha evvel bir kanunla konulmamış veya düzenlenmemiş hiçbir kamu hizmeti veya idari faaliyet, idare tarafından üstlenilmeyecek; yürütme tarafından idareye görev ve yetki olarak verilemeyecektir. [18] [19]
Hakları ihlâl edici her bir tedbir ve işlem; müdahalenin etki gücü az da olsa, mutlaka yasal bir dayanak gerektirir.[20] Temel haklara ve mülkiyete yönelik sınırlamaların yasama organınca kanun ile yapılabileceği gibi anlayışlar[21] sınırlamanın açıkça düzenlenmesini zorunlu kılar.
“Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin “ancak kanunla” sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. /Kanun…TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar.”[22]
Anayasa Mahkemesinin emsal kararında[23] olduğu gibi, yasal düzenlemelerde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ve Anayasanın diğer kuralları da gözetilmelidir. Kanunlarda (ve diğer düzenleyici işlemlerde), hukukun dürüstlük ve iyiniyet gibi genel ilkelerinin etki gücü de, hukuki sınırlara uygun olmak kaydıyla muteberdir.[24] Çünkü “hukuk kötüye kullanılan hakkı korumaz.”[25]
Yürütmenin ve idarenin kanuna ve/veya Anayasaya, yasamanın da Anayasaya karşı, görünüşte hukuka uygun ama esasta/içerikte aykırı usulleri, teknik hukuki tabirle “kanuna karşı hile”dirler.[26]
“Kanuna karşı hile” bir hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurduğunda hukuka ve Anayasanın 14. maddesine aykırılık oluşur. Anayasa Mahkemesinin emsal kararında belirtildiği gibi, Anayasanın 14.maddesi, “bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasını”;[27] özel olarak öngörülmüş bir yasal yaptırımı olmasa bile, kanunun himayesinden mahrum etmektedir. Örneğin siyasal partilerin ittifaklara sırf seçim barajını geçmek için başvurabilmelerine imkân sağlayan yasal usulün, Anayasanın 14. maddesine aykırı olup olmadığı, tartışma götürür bir durum olmaktadır. Yine örneğin: Anayasa Mahkemesinin emsal kararından, özel af niteliğindeki bir düzenlemenin; Anayasanın öngördüğü nitelikli çoğunluktan kaçınmak için şartla salıverme şeklinde yapılmasının Anayasaya aykırı olacağı anlaşılmaktadır.[28]
1.2.1.3. Kanuni İdare İlkesi Açısından Şekli ve Maddi Kanun
Kanuni idare ilkesine işlerlik kazandıran “kanun”un tarifinde “şekli kanun” kriteri esas alınır. Buna göre kanun, milletin temsilcilerinden oluşan yasama organları tarafından, “kanun” başlığıyla ve kanunun kabul edilmesi için gereken usullere uyularak çıkarılan hukuk metnidir. Ülkemizde kanun çıkarmak Anayasanın 87. maddesine göre TBMM’nin görev ve yetkisi dâhilindedir. Anayasa bu yetkinin başka organlara devrini yasaklamıştır(m.7).
Demokrasilerde “gerçek anlamda kanun”ların çıkarılması, yasama organı üyelerinin Milleti gerçek anlamda temsil etmelerine; ve ayrıca söz, oy ve düşüncelerini hiçbir korku, endişe, baskı veya etki altında kalmadan yalnızca Milletin menfaatlerini gözeterek ve özgürce ileri sürebilmelerine bağlıdır. Tekrar seçilememek ve benzeri her türlü endişe, korku, etkileme ve baskı, serbest iradeyi olumsuz etkileme riski taşırlar.
Temsilcilerin söz oy ve düşüncelerinde serbestliklerin mevcudiyeti, öncelikle bu konuda Anayasal ve yasal güvencelerin sağlanmasıyla mümkün olur. Seçim sistemi, aday belirleme usulleri, siyasal parti disiplini ve benzeri hususlardaki düzenlemeler, sonuçları itibarıyla güvenceyi sağlayıcı nitelik taşıyabilirler. Ancak, bu güvenceler tek başına yeterli olmayacaklardır. Bu bakımdan asıl hassasiyet, Milletin seçtiği temsilcilere düşmektedir. Bu da, Milletin seçtiği temsilcilerin söz, oy ve düşüncelerinde; ettikleri yemine uygun ve sırf Milletin menfaatlerini düşünür şekilde davranmalarıyla sağlanmış olacaktır.
Kanuni idare ilkesi bağlamında kanunların uygulanabilmeleri, kanun için öngörülen usullere göre umuma (≈halka, kamuoyuna) duyurulmalarına da bağlıdır.
Maddi kanun yani kanunun maddi olarak içeriği de “kanun”un mevcudiyeti açısından bir ölçüttür. Nitekim bir kanunun Anayasa uygunluğu bakımından; kanunun maddi boyutu yani içerik olarak taşıması gereken nitelikler ve özellikler de göz ardı edilemez. Maddi kanun; genel, soyut, objektif, konu olarak kapsamına giren herkese ayrım yapmadan uygulanması gereken ve kamusal menfaati amaçlayan bir hukuk metnidir. “Genel hukuk kuralları, yasaların genel, soyut, nesnel(=objektif) olmasını ve kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektirmektedir. Yasaların bu öğelere uygun olması hukuk devleti ilkesinin de koşullarındandır(=şartlarındandır).”[29]
Şekli kanun kriterlerine uygun bir hukuk metninin(=kanunun), içerik olarak da, “kanunun içereceği maddi özellik ve niteliklere” sahip olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarından da şekli olarak mevcut bir kanunun yukarıda belirtilen maddi içeriklerindeki eksiklikler iptal gerekçeleri içinde yer almaktadırlar.
Örneğin 4616 sayılı Kanundaki şartla salıvermenin, 23. Nisan 1999’dan 2000’de yürürlüğe girdiği tarihe kadar işlenen suçlara uygulanmasını öngörmüştü. Anayasa Mahkemesi 23. Nisan 1999’dan evvelki tarihlerde suç işleyen aynı durumdaki kişilere uygulanmayışını Anayasa aykırı bulmuştur. Kararda gerekçe olarak da kanunun ayrım yapmadan herkese uygulanabilirliği, kısacası eşitlik ilkesiyle çeliştiğini belirtmiştir.[30]
Dikkat çeken ikinci bir örnek vermek gerekirse: 5275 sayılı kanunun 110. maddesindeki değişiklikle 70 yaşını dolduranların cezalarının konutlarında çektirilmesine karar verilebileceğini öngören 5462 sayılı kanun, TBMM’ye geri gönderilmiştir. İade gerekçeleri içinde bu hükmün; “bir siyasal parti eski genel başkanının … üzerine geçirdiği Hazine yardımını geri ödemeden cezasının infazını evinde sağlamak amacıyla yapıldığı, … bir gerçektir” gerekçesine de yer verilmiştir.[31] TBMM’ce tekrar ve aynen çıkarılan 5485 sayılı kanun hakkında bu gerekçeye de yer verilerek iptal isteminde bulunulmuştur. Anayasa Mahkemesi ise iptal istemini reddetmiştir.[32]
2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanuni İdare İlkesi Karşısındaki Konumları
2.1. Anayasal Düzenlemelerle Cumhurbaşkanının Asli Düzenleme Yetkisine Dayanarak Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Çıkarabileceği Konular
2.1.1. Konuya Has (=Özgü) Anayasal Hükümler
Anayasaya 6771 sayılı kanunla eklenen hükümlere göre;
1-) Cumhurbaşkanı, Anayasanın 104/9., 106/11., 108/4. ve 118/6. maddelerinde yazılı konularda, bir kanuni dayanağa ihtiyaç duymadan, asli ve ilk-el düzenleme yetkisi kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarabilir.
2-) Kamu tüzel kişilikleri de, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de kurulabilir(m. 123/3).
Anayasanın 104/17. maddesine göre, Cumhurbaşkanının, kendisiyle çatışacak kanuni bir düzenlemenin bulunmaması ve konunun münhasıran kanunla düzenlenmesi kapsamda olmaması kaydıyla; yürütme ile ilgili konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Bu hükme göre, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, sonradan çıkarılan bir kanunla çelişen yönleri itibarıyla da hükümsüz hale geleceklerdir. Kişi hakları ve siyasal haklar dışında kalan temel haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenebilirler. Hiçbir temel hak, kanun olmaksızın kısıtlanamaz. Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, temel hakların Anayasal sınırlarını, Anayasanın 15. maddesine aykırı olmamak kaydıyla, durumun gerektirdiği kadar genişletebilir. Bunlar TBMM’ye Resmi Gazetede yayınlandıkları gün sunulmazlarsa hükümsüz hale gelirler. TBMM’nde 3 ay içinde görüşülüp kanunlaşmadıklarında da kendiliklerinden kalkarlar.
2.1.2. Anayasanın 104/17. Maddesinin Konusu Üzerine Bir Değerlendirme
2.1.2.1. Konuya 104/17. Maddesinin Sadece Türevsel Düzenleme Yetkisini Kapsa(ma)dığı Yönünde Bir Değerlendirme
Anayasanın 104/17. maddesi, yürütmeyle ilgili olan ve yukarıda yazılı 4 özel Anayasal hükmün dışında kalan konularda da –asli düzenleme yetkisi kapsamında, kanuna dayanmadan ve ilk-el nitelikli- Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarmaya izin verir şekilde yorumlanmaya elverişlidir. Çünkü Anayasada aksi bir açık istisna yoktur. Bu hükmün kapsamının sırf türevsel düzenleyici işlemlerle sınırlı olup olmadığının da açıklığa kavuşturulması gerekir:
Bu maddenin sırf türevsel düzenleyici işlemlere dayanak teşkil ettiğinin[33] düşünülecek olması; sırf kanunların ya da asli düzenleme yetkisi çerçevesinde çıkarılmış Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını gösteren (-yönetmelik, yönerge, genelge, karar ya da başka adlar altındaki) düzenleyici idari işlemlerin çıkarılabilmesine imkân verdiği anlamına gelecektir. Danıştay’ın bir kararında da belirtildiği üzere; idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisi, kanunla kendisine verilen görev alanlarında düzenleme yapma yetkisini de mündemiçtir (=içerir). Aynı karara göre: “İdareye yasayla verilen görevin ifa edilmesinde yararlanılacak araçlardan biri olan düzenleme yetkisinin, görevli olunan alanda dahi kullanılamaması ve bu suretle görevin gereği gibi yerine getirilememesi sonucunu doğuracaktır.”[34]
Anayasa Mahkemesi de bir kararında 2020/4 sayılı kararındaki içtihadından farklı olarak; “Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülen konulara ilişkin Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda CBK’larla düzenleme yapılabilir.”[35] yorumunu yapmıştır.
Ülkemizde, Anayasada açıkça yazılı istisnalar dışındaki hallerde kanun hâkimiyetinin milli egemenlik ve hukuk devleti ilkelerine daha uygun olduğu; bu hükmün de bu sebeple türevsel yetki verdiği şeklinde yorumlanması gerekebilir; hatta böyle bir yorum, bu sebeple bir anlamda haklı da görülebilir
Anayasa koyucunun abesle iştigal etmeyeceği, Anayasal hükümleri yorumlamada kabul gören bir ilkedir. Dolayısıyla, 104/17 madde hükümde yer alan:
1-) Kanunla düzenlenen ve/veya
2-) Anayasada münhasıran kanunla düzenleneceği belirtilen konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılamayacağı hükmü;
Yürütmenin/idarenin zaten kanuna dayanması mecburi olan türevsel işlemleri için öngörülmüş olamaz. Çünkü kanuna dayanan(=türevsel nitelikli) idari işlemdeki düzenleme marjını ve idareye verilen takdir yetkisinin çerçevesini, (dayanak)kanunun kendisi zaten çizmiş olmaktadır. Kaldı ki, 104/17. maddede olağanüstü hallerde çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden bahsedilmesi de; bu hükmün yürütme ile ilgili konularda, asli düzenleme yetkisine de dayanak olacağı yorumunu haklı kılmaktadır.
104/18. maddede Cumhurbaşkanına yönetmelik çıkarma yetkisinin ayrıca verilmiş olması da; 104/17. maddenin, yürütme ile ilgili tüm konularda asli düzenleme yetkisi kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini düzenlemeyi amaçladığını göstermektedir.
2.1.2.2. 104/17. Maddesine, Anayasada Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Çıkarılabilmesi İmkanı Veren Özel Hükümlere Uygulanabilirliği Bakımından Bakış
Burada Anayasada yer alan konularda kanun olmadan çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin durumuna kısaca değinmek gerekir. Bu kararnameler yürütmenin asli düzenleyici işlemleri niteliğindedirler. Ancak bir kanunla çelişecek ya da sonradan çıkarılacak bir kanunla çelişik hale gelen bu Kararnameler hükümsüz kalırlar. Bu konuların her birisi, Anayasanın, anılan 104/17. maddesinden farklı olarak, 104/9., 106/11., 108/4. ve 118/6. olmak üzere, ayrı maddelerde ya da fıkralarda (≈paragraflarda) düzenlenmişlerdir. Anayasanın bu sistematiğinden, 104/17. maddenin; 104/9., 106/11., 108/4. ve 118/6. maddelere göre çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygulanmayacağı gibi bir yoruma varılabilmektedir.
Fakat 6771 sayılı kanunun TBMM’de görüşmelerinde ve sunulduğu halkoyunda yapılan kabul yönündeki konuşma, miting ve her türlü beyanatlarda; kanunla çelişen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasanın hangi maddesine dayanılarak çıkarılırsa çıkarılsınlar, hükümsüz kalacakları belirtilmiştir. 6771 sayılı kanunla öngörülen Anayasa değişiklikleri, TBMM’de ve halkoyundaki bu konuşma ve beyanatlardan sonra kabul oyu almıştır. “Dolayısıyla, anılan değişikliklerin TBMM tarafından kabulünde ve halk tarafından onaylanmasında bu vaad ve paylaşımların etkisinin olmadığı söylenemez.”[36]
Diğer taraftan; Anayasanın 104/17. maddesinde “yürütme ile ilgili konular”da Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarma yetkisi düzenlenmiştir. Anayasanın özel olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilmesini öngördüğü hükümlerindeki konular da “yürütme ile ilgili konular”dandır. Dolayısıyla bu 104/17. madde hükmü zaten yürütme ile ilgili konularda çıkarılacak tüm Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygulanabilecek mahiyet arz etmektedir.
Dolayısıyla 104/17. maddeyi de koyduğu genel yasaklar ve düzenlemeler bakımından Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin sınırları çizen genel hüküm olarak da görmek gerekir. 6771 sayılı kanunla Anayasaya eklenen ve yukarıda belirtilen Anayasal hükümleri yorumlayıcı yargısal[37] ve bilimsel[38] içtihatlardan; kendileriyle çatışan kanunların varlığının ya da sonradan çıkarılmalarının, bu kararnameleri geçersiz kılmış olacakları anlaşılmaktadır. Ayrıca, düzenlenmesi Anayasayla münhasıran kanuna bırakılan konularda[39] çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri de geçersiz olacaklardır.
2.1.2.3. Kamu Tüzel Kişiliklerin Kurulması ve Gözetilecek Anayasal Sınırlar
Anayasanın 123/3. maddesine göre kamu tüzel kişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabilecektir:
1-) Anayasanın bu hükmü, “CBK (=Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi) ile kurulan bir kamu tüzel kişiliğinin CBK ile düzenlenmesini (kapsamaktadır.) …Kamu tüzel kişileri belli bir kamu hizmetini yerine getirmek amacıyla kurulur. Bu hizmetin yerine getirilebilmesi için tüzel kişinin kurulması yeterli olmayıp teşkilat yapısının oluşturulması, görev ve yetkilerinin de belirlenmesi gerekir.”[40]
2-) Kanunla kurulan ve görevlendirilen kamu tüzel kişiliği Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kaldırılamayacağı gibi; görevlerinin değiştirilmesi de dâhil hiçbir yapısal değişikliğe de uğratılamayacaktır.
Anayasal hükümde yer alan, kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya kanunun verdiği açık yetki ile kurulması kuralı, yerini; kamu tüzel kişiliğinin, “kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabileceği” yöndeki kurala bırakmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu değişikliği artık kanunun verdiği bir yetki ile kamu tüzel kişiliği kurulabilmesinin mümkün olamayacağı; eş deyişle kanunun yürütmeyi kamu tüzel kişiliği kurma konusunda yetkilendirilemeyeceği şeklinde yorumlamıştır.[41]
Anayasa Mahkemesinin bu yorumu yaptığı kararlarında, kanunla idarenin yetkilendirilebileceğine ilişkin kararlarındaki gerekçeleri nazara almadığı söylenebilir:
Anayasanın 87. maddesiyle TBMM’ye verilen kanun çıkarma yetkisinin devredilemeyeceği, Anayasanın 7. maddesinden kaynaklanan zorunluluktur. Ama kanunun; genel ilkeleri, konuyu ve çerçeveyi somut belirlemek kaydıyla Yürütme organını yetkilendirmesinin mümkün olduğu malûmdur. Anayasa Mahkemesi idareyi genel çerçeveyi ilkeleri ve konuyu belirtilmek kaydıyla yetkilendiren kanunları, -aşağıda da değinildiği gibi[42]– Anayasaya uygun bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu kararlarında yer verdiği Anayasada aksine bir hüküm bulunmaması gerekçesini; kanunla kamu tüzel kişiliği kurma yetkisi verilemeyeceğine dair değerlendirmesinde nazara almamıştır.
Şu hale göre, Anayasa Mahkemesinin (münhasıran kanunla düzenlenmesi gerekenler[43] hariç olmak üzere;) kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, genel çerçevesi, konu ve ilkeleri belirtilen bir kanunla yürütmeye verilmesini yasaklayan gerekçesine katılmak mümkün değildir.
Anayasal hükümlere göre, Devlet, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür. Anayasaya göre yasama, yürütme ve yargı Ülke kapsamında tektir. Anayasaya göre illerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır. Buna göre Anayasa en üst idari bölümlenme olarak öngördüğü illeri, merkez hiyerarşisinden dışta tutmamıştır. Anayasada, siyasal yönden yerinden yönetime imkân veren hiçbir hüküm yoktur. Anayasanın 3. maddesi gereğince Devletimiz ülkesiyle de milletiyle de bölünmez bütündür. Anayasanın 123/1. maddesindeki idarenin teşkilât ve görevleri ile bir bütün olduğuna ilişkin hükmü; üniter yapıyı doğrulayıcı nitelik taşımaktadır. Ayrıca Anayasa örneğin 127 ve 130. maddelerinde olduğu gibi, kamu tüzel kişililiklerinin bir kısmının mutlaka kanuna kurulmasını/düzenlenmesini öngörmüştür. Dolayısıyla kamu tüzel kişiliğini kurucu kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle; Ülkenin üniter bütünlüğünü ihlâl eden nitelikte bir yerinden yönetimi içeren kamu tüzel kişiliği oluşturulamayacaktır.[44]
İçeriği veya sonucu itibarıyla idari yönden yerinden yönetimi aşan kamu tüzel kişiliğinin kurulmasını öngören Kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Anayasanın bu hükümleri çerçevesinde hükümsüz kalacaklardır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasanın 104/17. maddesine göre kanunla kaldırıldığı andan itibaren hükümsüz kalacaklardır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasanın belirtilen bu hükümlerine göre iptal kararları ise yayınlandığı andan itibaren ileri tarihe doğru hüküm ifade edecektir. Ancak, üniter yapıyı bozduğu için Anayasaya aykırı görülüp de iptal edilen kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kurulmuş kamu tüzel kişiliği bakımından iptal kararının geriye yürümeyeceği söylenemeyecektir. Çünkü:
1-) Burada öngörülen teşkilâtlanmanın kaldırılması işlemleri geriye yürümeyecek; teşkilâtı kaldırmayacak olursa, iptalin hukuksal etkisi kalmayacak ve Ülkenin yapısı, Anayasaya aykırı hale gelecektir. Böylece ortaya, kurucu iktidar usullerine uygun olarak yapılmayan ve yürürlükteki Anayasaya aykırı, görünmez bir anayasa daha çıkmış olacaktır. Hâlbuki bir ülkede 2 Anayasa olmaz ve kurucu iktidar usullerine uygun yapılmamış hiçbir düzenleme Anayasa olamaz.
2-) 2-) Kamu tüzel kişiliğinin, siyasal özerklik içerir şekilde kurulmasına ilişkin her türlü işlem, yukarıdaki Anayasal hükümlere açık aykırılık sebebiyle yok hükmünde kabul edilir. Yok hükmündeki bri işlem, başlangıçtan itibaren yapılmamış sayılır.
3-) Kamu tüzel kişiliği Anayasaya göre idari teşkilat olmaktan başka bir şekilde kurulamayacağına, aksi hal Anayasaya aykırı olacağına göre; yukarıda da değinildiği üzere idari teşkilatın kanuniliği de şarttır. Buna göre, Anayasaya göre kuruluşu ve yapılanması kanuna ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanmayan idari her teşkilat, doğrudan lağvedilmiş olacaktır.
4-) Konuya ilişkin vücut bulan kazanılmış hakların korunması söz konusu olsa da bu konudaki sınırı Anayasaya ve kanuna aykırılık çizecek; Anayasaya ve kanuna aykırı kazanılmış haktan bahsedilemeyecektir.
2.2. Mutlaka Kanunu Gerektiren Haller
2.2.1. Temel Hakların Sınırlandırılması
Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Anayasanın 13. maddesine 2001 tarihli ve 4709 sayılı kanunla eklenen “ancak” kelimesi ile; temel hakların ancak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kesinlik kazanmıştır.[45] Bu sebeple, olağan zamanlarda temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran ya da böyle bir sonuç doğruan/doğuracak konular, Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle “düzenlenemez”.
Normun insan haklarını tanıyan alanının daraltması şeklindeki her düzenleme, aynı zamanda bir “sınırlama”dır.[46] Temel hakların kullanılmasını sağlayan usullerin fazlalaştırılması ya da karmaşıklaştırılması ve zorlaştırılmasını içeren tüm düzenlemeler de “sınırlama” olarak görülürler.
Aslında “her düzenlemede belli ölçüler içinde, bir kısıtlama vardır. Bu nedenle Anayasa, temel hak ve özgürlükler düzenlenirken ya da kısıtlanırken, izlenecek ana kuralları belirtme gereğini duymuştur”.[47]
Yeni bir düzenlemenin sınırlama içermemiş olması, ancak devletin sosyal ve iktisadi hakları sağlayıcı ödevlerinin hâlihazırdakine nazaran artırılması şeklinde mümkündür. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenebilecek konularda, yapılan düzenlemenin dolaylı da olsa temel hak ve hürriyetleri sınırlandırıcı nitelikte olması ya da böyle bir sonuç doğurması; bu Kararnameleri Anayasanın 104/17. maddesine aykırı hale getirir.
Anayasanın 104/17. maddesine göre sosyal ve iktisadi hak ve hürriyetlerin düzenlenmesini içeren Cumhurbaşkanlığı kararnamelerindeki düzenleme de; doğrudan veya dolaylı olarak sınırlama mahiyetinde olmamalı böyle bir sonuç da doğurmamalıdır.
Olağanüstü hallerin gerekleri çerçevesinde düzenlenecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde temel hakların normal zamanlara göre sınırları, Anayasanın 15. maddesinde belirtilen usul, sınır ve şartlar dâhilinde genişletilebilir. Bu konudaki bağlayıcı hükümler Anayasanın 104/17. ve 119. maddelerinde yer almaktadır.
2.2.2. Devletin Hukuksal Bütünlüğü Kapsamındaki Teşkilâtlanma ve Faaliyetlerinin Kanunla Düzenlenmesi
Yürütmeye ilişkin olsa bile Devletin hukuksal bütünlüğü içinde görülmesi gereken iş ve işlemler; -nitelik olarak “yürütme” kapsamını aştığından bahisle-, kanunla düzenlenmelidirler. Konuyu bakanlıkların kurulmaları ve görevlendirilmeleri bakımından örnekleyen görüşe göre;[48] örneğin Bakanlıklar Devlet tüzel kişiliğinin tamamlayan parçalarıdırlar. Dolayısıyla bakanlıkları, işlevleri farklı da olsa Devletin hukuksal bütünlüğü içinde görmek gerekir. Bu sebeple, Bakanlıkların teşkilât ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Hal böyle de olsa, Anayasanın 106/11. maddesi, Bakanlıkların görev ve teşkilâtının düzenlenmesini Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine bırakmıştır. Anayasa Mahkemesinin 2020/4 sayılı ve benzeri kararlarından da anlaşıldığına göre; faaliyetler veya teşkilatlanma devlet tüzel kişiliğinin bütünlüğü içinde görülmesi gereken nitelik taşısa bile bu Anayasal hükmün(m.106/11’in) uygulanması gerekecektir. (-Ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesinden evvel veya sonra TBMM’nin konuyu bir kanunla da düzenleyebileceği; kanunla çelişen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ise hükümsüz kalacakları malumdur.-)
Buna karşılık Anayasa Mahkemesi Ekonomi Koordinasyon Kurulunun Kurulmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini iptal ettiği kararında; Kurulun, tüm kamu makamlarından bilgi/belge istemeyebilmesi ve muhatap kuruluşların buna uymakla yükümlü olmaları için, kanunla kurulması gerektiğine işaret edilmiştir.[49]
Anayasanın (-idarenin teşkilât ve görevleri ile bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği yönündeki-) 123/1. maddesini, Anayasanın diğer hükümlerini işlevsiz bırakmayacak şekilde yorumlamak gerekirse:
1-) Kanuna dayanmayan ve yürütülmesi ilk kez öngörülebilecek tüm idari faaliyetlerin Kanunla konması;[50]
2-) Anayasanın 104/4. maddesine üst kademe yöneticilerin ve atanma kriterlerinin belirlenmesi (ve atanmaları); 106/son maddesine göre Bakanlıkların, 118/6. maddesine göre Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin, 123/3. maddesine göre de Kamu tüzel kişiliklerinin kuruluşları ve görevlendirilmelerinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine bırakılması;
3-) Anayasanın 104/17. maddesi gereğince yürütme alanındaki düzenlemelerin asli olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine bırakılması;
4-) Önceden kanunla konulmuş olan idari görevlerin Anayasanın yukarıdaki hükümlerine göre kurulan idari teşkilâtlara Cumhurbaşkanlığının Kararnameleriyle paylaştırılması/verilmesi;
5-) Tüm bu hususlarda, Anayasanın 104/17. maddesi gereğince kanunla çatışan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çatıştığı tarihten itibaren geçersiz hale gelmesi;
6-) Anayasada sadece kanun konusu addedilen teşkilâtlanma ve görevlendirmelerin sadece kanunla yapılması;
Söz konusu olacaktır.
Anayasa Mahkemesi emsal kararında[51] merkezden yönetimin, dolayısıyla bakanlıkların ve diğer kuruluşların, -bunlar yürütme kapsamına görülerek,- Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceklerine işaret etmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanınca, Anayasadaki özel hükümlerle verilmemiş olsa bile; yürütme alanına giren tüm konularda asli düzenleme yetkisi kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilmesini, Anayasaya aykırı görmemektedir.[52]
2.2.3. Kamu Hizmetleri ve Diğer İdari Faaliyetlerin İlk-El Olarak Düzenlenmesi
Anayasanın 6771 sayılı kanunla değişik hükümlerine göre, yukarıda yer alan bir kısım hususlarda Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarabilme yetkisi verilmiştir. 6771 sayılı kanunla yapılan Anayasal düzenlemelerde, Anayasanın 123/1. maddesi kaldırılmamış; Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılacağı konuların kanunla düzenlenmeyeceğine dair bir hüküm de konmamıştır.
Anayasal hükümlerin birinin diğerini hükümsüz kıldığını düşünmek söz konusu olamaz. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre[53] Anayasal hükümler birbirleriyle eşit etki ve değerdedirler.
Anayasa koyucunun kaldırmadığı 123/1. madde idarenin teşkilât ve görevleriyle bir bütün olduğunu ve kanunla düzenlenmesini öngörmektedir. “Bu(123/1.) maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” Ayrıca, “idarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin kanunla düzenlenmesini de içerir.”[54]
Yeni sistemde asli düzenleme yetkisine bağlı olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılacak konuların mahfuz bir yetki olduğunu kabul etmek de mümkün değildir.[55] Çünkü aksi halde, Anayasanın 87. maddesiyle yasamaya verilen kanun çıkarma yetkisine, Anayasada olmayan bir şekilde istisna getirilmiş olur ki, bu Anayasanın 6. maddesine aykırı olur. Çünkü bu 6. madde, kaynağını Anayasadan almayan bir yetkinin kullanılmasını yasaklamaktadır. Bu hüküm haliyle, olmayan bir yetkiyi kullanmayı yasaklamakta; mevcut (olan) bir yetkiyi de (yasaklanmamış olduğu için) gerektiğinde kullanabilmeyi mümkün kılmaktadır.
Tüm bunlar birlikte nazara alınınca, idareye görev olarak verilebilecek olan ve bir kamusal hizmet ve faaliyet, kanunla düzenlenmedikçe, yürütmenin asli düzenleme yetkisine konu ol(a)maz. İdare de kanunla düzenlenmemiş hiçbir faaliyeti doğrudan üstlenemez ve yapamaz.[56] Bir kamusal hizmet ya da faaliyete millet adına ilk-el olarak yasamanın(=TBMM’nin) karar vermesi, Anayasadaki Milli egemenlik ilkesinin zorunlu sonucudur.[57]
2.2.4. Münhasıran Kanunla Düzenlenmesi İstenilen Konular
Anayasamızda 6771 sayılı kanunla yapılan değişikliklerden evvel geçeli olan Kanun Hükmünde Kararname (=KHK) çıkarma usulü ile ilgili hükümlerde; TBMM’nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebileceği gibi hususlar yer almıştı. Ama Anayasada, kanunla düzenlenmesi istenilen konularda KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilmemişti.
Yeni Anayasal düzende KHK çıkarma yetkisi ve usulü kalkmış; Cumhurbaşkanının yürütme alanındaki tüm konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilme yetkisi veren Anayasanın 104/17. maddesinde;[58] Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı belirtilmiştir.[59] Bu durumda, Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen her konu, “sadece”, “yalnızca” gibi şart olup olmadığına bakılmaksızın, sadece kanunla düzenlenebilecektir.[60]
Şu halde Anayasada kanunla düzenlenmesi emredilen konuların hiçbirisi Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyecektir. Böyle bir durumda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması, önce, o konuda varsa çatışan kanun hükümlerinin kaldırılmasına;[61] münhasır kanun alanına giren bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin çıkarılması ise düzenlenecek konunun kanunla düzenlemesine ilişkin Anayasal hükmün kaldırılmasına bağlı olacaktır.
3. Kanuni İdare İlkesi ve Belirlilik, Öngörülebilir ve Ölçülülük
3.1. Belirlilik ve Öngörülebilirlik İlkelerinin Kanun İdare İlkesine Etkileri
“Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. “Belirlilik, normun açıklığı anlamına gelir. Kanunun dili anlaşılır olmalı, çelişkili veya yanıltıcı olmamalıdır.”[62] Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya, tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde; açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.
“Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır.”[63]
Dolayısıyla “kanun, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır.”[64]
Bu ilkeden hareketle, yanıltıcı ya da farklı yorumlara elverişli kuralların, temel hakların sınırlanması lehine dayanak alınamayacakları;[65] ceza hukukunda bu belirsizliğin sanık lehine şüphe oluşturduğu ve mahkûmiyete hükmetmeyi engelleyeceği sonucuna varılabilir.
Emsal kararlarda da değinildiği üzere:
“Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.”[66]
Hukuk kurallarının ve bu arada özellikle kanunların öngörülebilir olmaları, bu kuralların önceden bilinmesi kadar bunların erişilebilir olmasını; bu anlamda bu kurallara erişebilmek için elverişli imkân ve zamana da sahip olmayı gerektirir. Örneğin; bir avantaj içeren düzenlemeye erişmeyi engelleyecek derecede zor ve karmaşık usuller, içerikler ve süre yetersizlikleri gibi faktörler, öngörülemezliği gündeme getirirler.
3.2. Ölçülülük İlkesi ve Kanuni İdare İlkesi
Temel hakları sınırlandırılmasında söz konusu olan ölçülülük, sınırlamanın gerekli olduğu kadarıyla; ihtiyaca cevap verecek ölçüde olmasını gerektirir.[67] “‘Ölçülülük’ ilkesini, sadece temel hakları sınırlayan kanunların yapılmasında değil, bu kanunların uygulanması sırasında da göz önünde bulundurmak gerekmektedir.”[68] Bu bakımdan hem kanun, hem de kanunu uygulayacak makamlar ölçülülük ilkesine riayetle mükelleftirler. Kanunda öngörülen sınırlandırıcı hükümleri ölçülülük ilkesine uygun olacağı gibi; kanunun uygulama yetkisi, somut olayda objektif bakışla gerekli olduğu ölçüyü aşmayacaktır. Örneğin “polisin, bir kimsenin hürriyetini sınırlamaya gerek kalmadan kimlik sorması mümkünse, o kimse için daha ağır bir sınırlamaya başvurmaması, örneğin, o kimseyi gözaltına almaması ölçülülük ilkesi ile açıklanabilir.”[69]
“Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.”[70]
4. Düzenleyici İdari İşlemlerin: Kanuna Dayanmaları ve Kanuna Uygun Olmaları
4.1. Kanuna ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine Aykırı İdari Düzenleyici İşlemler Sorunu
İdarenin, kendisine “yasayla verilen görev alanlarında idarenin düzenleme yapma yetkisi mündemiçtir. Aksi yorum, idareye yasayla verilen görevin ifa edilmesinde yararlanılacak araçlardan biri olan düzenleme yetkisinin, görevli olunan alanda dahi kullanılamaması ve bu suretle görevin gereği gibi yerine getirilememesi sonucunu doğuracaktır.”[71]
Düzenleyici idari işlemler Anayasaya ve hukuka aykırılık olamazlar. Bu durumu Anayasanın 124., 125 ve 137. maddelerinden çıkarmak mümkündür.[72] Anayasaya ve hukuka aykırılık, örneğin; kanunda olmayan bir konunun ilk-el düzenlenmesi ya da kanunun mevcut bir hükmüne aykırılık şekillerinde ortaya çıkabilmektedir.
4.1.1. Kanunda Olmayan Bir Konu İdari Düzenleyici İşlemle Düzenlenemez
Düzenleyici işlemlerin kanuna dayanmaları esastır. Kanunun olmadığı yerde idare de yürütme de yoktur.[73]
Danıştay 1961 Anayasası döneminde, idarenin düzenleme yetkisini kullanması için mutlak bir yasal metnin varlığının zorunlu olmadığına karar vermişti. Bu kararda göre, idarenin kamu yararına olan hallerde düzenleme yetkisine sahip olmasını hukukun genel ilkelerine dayandırılmıştı.[74] Bu karara katılmak zordur. Aksi hal, kanuni idare ilkesine ters düşer ve yasama yetkisinin devri anlamına gelir. Halbuki Yasama yetkisi Anayasaya göre, devredilemez[75] (m. 7).
Bu sebeple: “Anayasada ifadesini bulan (örneğin olağanüstü yönetim usulleri ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılmasına ilişkin)… ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da bu sonuca etkili değildir.”[76]
“İdarenin, dayanağını (kanundan) almaksızın, düzenleyici işlemlerden kaynaklanan bir yetkiye sahip olduğunun kabulüne (imkân) bulunmamaktadır.”[77] Bu açıdan bakıldığında, örneğin bir Danıştay kararında da; kanunda yer almayan ya da öngörülmeyen bir hususun yönetmelikle düzenlenemeyeceğine hükmedilmiştir.[78]
Anayasa Mahkemesi bir kararında,[79] bir sınavın sözlü yapılmasının kanunla düzenlenebileceğini, kanunda bu yönde bir açıklığın olmadığı hallerde yönetmelikle düzenlemeyi Anayasanın 128. maddesine aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, somut çerçeve belirlemeden bir kısım görevleri idarenin çıkaracağı yönetmelikte belirlemesini Anayasaya aykırı bulmuştur.[80]
Konuya, Anayasada yer alan konularda asli düzenleme kapsamında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri açısından da bakmak gerekir:
Kanunla yapılan bir düzenlemeyle hükümsüz kalmamaları kaydıyla, yürürlükteki Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin olmadığı hallerde, bu kararnamelere aykırı idari düzenleyici işlemler de yapılamayacaktır. (6771 sayılı Kanunla değişik Anayasa hükümlere göre; Cumhurbaşkanına, kanuna dayanmadan Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarılabilmesi halleri ayrık tutulursa;) daha doğrusu; kanunun ve Anayasanın öngördüğü hallerde, (aksine bir kanun olmaması kaydıyla) Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin olmadığı bir konuda da “idare” yoktur. Dolayısıyla, kanuna ve burada anılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanmayan bir konuda düzenleyici idari işlem tesis edilemez.
4.1.2. Kanun Hükümlerine Aykırı İdari Düzenleyici İşlem Yapılamaz
Düzenleyici idari işlemlerin kendilerinin üsündeki düzenleyici işlemlere, nihayetinde kanuna aykırı olamayacakları belirtilmiştir. Buna göre:
Örneğin 1163 sayılı kooperatifler kanununda kooperatifler için zorunlu veya ihtiyari şartlar öngörüldüğü için; yönetmelikte kanuna aykırı düzenleme yapılamaz. Aksi halde kanunda olmayan bir düzenleme ilk-el olarak idare tarafından konmuş olur ki bu hukuka aykırıdır.[81]
Danıştay’ın emsal kararında[82]; yönetmeliğin, yasal sınırlama niteliğindeki bir hükmü açıkça yasağa dönüştürmesi ve mülkiyet hakkının kullanılmasının ancak yasayla sınırlandırılabileceğini öngören Anayasal hüküm sebebiyle uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Danıştay bir başka kararında, yasal hükümde iş güvenliği uzmanlarının çok riskli işlerde 3 yıl süreyle görevlendirilebilecekleri öngörülmesine rağmen bu süreyi 7 yıla çıkaran Yönetmelik hükmünü hukuka aykırı bularak; yürütülmesini durdurmuştur.[83]
4.1.3. Kanundaki Haklar İdari Düzenleyici İşlemlerle Daraltılamaz
İdari düzenleyici işlemlerle, temel hakların kanunda gösterilen sınırlamalarından daha fazla/geniş sınırlamalar konamaz. Bu manada idari düzenleyici işlemler kanunda öngörülmüş hakları daraltamaz. Buna karşılık Danıştay’ın bir hakkı daraltan yönetmelik hükümlerini hukuka uygun gördüğü kararları da vardır:
Danıştay emsal kararı,[84] memuriyete girişteki yaş üst sınırı kanunda açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen; bunu “40” olarak belirten yönetmelik hükmünü kanuna aykırı bulmamıştır.
Danıştay, 6136 sayılı kanundaki, 1 yıldan fazla hapis cezası alanlara silâh ruhsatı verilmeyeceğine ilişkin hükme rağmen; 91/1779 karar sayılı Yönetmeliğin 16/ö maddesinde 6 ay hapis cezasını da yasak kapsamına almasını iptal etmiş; ama bu kapsamda davacıya silâh verilmemesi işleminin iptali talebini de reddetmiştir.[85] Yalnız, silâh ruhsatı almak bir hak olduğundan dolayı, bu karardaki ret kısmı bizce isabetli görülemez.[86] Çünkü her hak, hukuk düzeni tarafından korunur ve bir temel hakka dayanır; güvencesini de bir temel hakta bulur. Burada da silah ruhsatı talep etmek, yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığı sürdürme hakkı kapsamında bir hak olarak görülebilir. İdarenin bu talebe karşılık verdiği izinle ya da ruhsatla tanınan da silâh bulundurma veya taşıma “hak”kıdır. Anayasanın 124. maddesinde yönetmeliklerin konularının, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasıyla sınırlı tutmaları da bu konuda haklı bir diğer gerekçemizdir.
4.1.4. Düzenleyici İdari İşlemin Dayanağı Olan Kanunun Kaldırılması
“Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 03.07.1989 tarih ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararında; kanunların geriye yürümezliği ilkesinin, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini, sonradan çıkan kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmayacağı hususları belirtilmiştir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi, idare hukuku alanında benimsenmiştir.”[87]
Danıştay verdiği bir görüşte; tüzüğün kaldırılmasının, dayandığı yasal hükümdeki değişiklik nedeniyle yasal boşluk oluşturmayacağı yönünde görüş bildirmiştir.[88] Bundan, bir üst kuralın kaldırılması ya da değiştirilmesinden dolayı dayanaksız hale gelen düzenleyici idari işlemin de usulüne göre kaldırılması gerektiği izlenimi edinilmektedir.
Malûm, kanuna aykırı hale gelmiş bir idari düzenleyici işlemin ihmal edilmesi söz konusu olabilmektedir. Keza, bir üst düzenleyici işleme aykırı hale gelen düzenleyici işlemler de ihmal edilebilmektedir. Bunlardan hareketle, bir idari düzenleyici işlem, bir üstteki hukuki dayanağın kalktığı hallerde de uygulanamaz hale gelecektir. Özgün olarak bilhassa imar planlarından alttakine dayanak teşkil eden planın kaldırılması, mutlak suretle buna dayanarak uygulanması gereken plan da uygulanamaz hale gelmiş olacaktır.
Bunun gibi, idari teşkilât, kurucu (=dayanak) düzenleyici işlemi ilga edilirse(=kaldırılırsa) ya da iptal edilirse, lağvedilmiş olacaktır. Çünkü kanun ya da Cumhurbaşkanı kararnamesine dayanmayan idari teşkilat olmaz.
“Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasa’ya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler.”[89] Kişilerin kazanılmış haklarına saygı sebebiyle, kazanılmış hakkın dayandığı bir(eys)el idari işlemlerin, dayanak işlem kalksa bile varlığı devam eder.
4.2. Üst Düzenleyici İdari İşleme ve Nihayetinde Kanuna Aykırı İşlemin Yerine Kanunun Uygulanması
İdari her türlü eylem ve işlemler, dayanak olan idari düzenleyici işlemlerin hukuka uygun olmaları şarttır. İdarenin bir üst hukuk kuralına aykırı gördüğü işlemi ihmal ederek kanuna uygun daha üst kuralı; kanun altındaki böyle bir işlem için de kanunu uygulaması doktrinde ve son zamanlardaki yargı içtihatlarında kabul görmüştür. Hukuk kuralları hiyerarşisinde “bunlardan alttakinin üsttekine aykırı olması halinde esasen, üst hukuk kuralı uygulanması kaçınılmazdır.”[90]
Öncelikle, idari düzenleyici işlemler idari teşkilâttaki görevlilere hitap eden emirler mahiyetindedirler. İdarenin hukuka aykırı idari düzenleyici işlemi uygulaması yasağı da; Anayasanın, kanuna aykırı emrin uygulanmasını yasaklayan 137. maddesinin gereğidir. Anayasanın hukuka aykırı idari işlemlerin yargı makamlarınca iptal edilmesine ilişkin 125. maddesi de, bizce, ruhu itibarıyla hukuka aykırı işlemin uygulamayacağını; herhangi bir idari uygulamaya dayanak olarak alınamayacağını da kapsamaktadır.
İdari yargılama usulünde de aynı yönde bir uygulamanın hakim olduğunu söylemek mümkündür:
2577 sayılı Kanunun 7/4. maddesindeki; “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmü, idari yargılamada mahkemeye hukuka aykırı işlemi ihmal edip bir üst işlemi uygulamaya dayanak görülmüştür.[91]
Danıştay, bir kısım kararlarında, bir üst düzenleyici işleme ya da kanuna aykırı olarak düzenlenen idari işlemi iptal ederken; işlemin dayanağı olan düzenleyici idari işlem atlanarak, üst norma göre karar vermiştir.[92]
Danıştay’ın bir başka kararında[93] belirtildiği üzere; her düzenleyici idari işlem hukuk âleminde geçerli olduğu için ihmal edilemeyeceği; ancak ve ancak iptal edilebileceği düşünülebilir. İcrai idare ilkesi de idari düzenleyici işlemler hukuka aykırı görülürse; (yargı yerlerince iptal edilmediği sürece ve) idare tarafından kaldırılmadıkça geçerliliklerini gerektirir.[94]
Ancak idari yargı yeri, önüne gelen bir uyuşmazlığın hukuka aykırılığını araştırması kapsamında; hukuka aykırılığın, bir(ey)el işlemin, dayandığı düzenleyici işleme dayanak olan üst düzenleyici idari işleme aykırılığından kaynaklandığını tespit edebilir. Ya da, hukuka aykırılık, dayanak düzenleyici işlemin dayandığı üst düzenleyici işlemin kanuna aykırılığından kaynaklanabilir.
Bu ihtimallerin her ikisinde de yargı yeri, hukuka aykırı gördüğü idari düzenleyici işlemi yasal usullere uygun bir başvuru olmadıkça iptal edemeyecektir. Uyuşmazlık konusu işlemin yargı yerince hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde hukuk düzeninde yaşatılmaması, hukukun varlık nedenidir. Bu sebeplerle, idari yargı mercii bakmakta olduğu uyuşmazlıkta, hukuka aykırı düzenleyici işlemi ihmal ederek üstteki normu ölçü alıp iptal kararı verebilecektir. Ki bu usul, hukuka aykırı olduğu görülen uyuşmazlıkta yapılacak iptal işlemin doğasında vardır.
Nitekim, Danıştay bir kararında görevden ayrılanların dönüşlerinde sınava tabi tutulmalarına dair düzenleyici idari işleme rağmen; bunu kaldıran daha alt bir işleme dayanarak yapılan sınavsız işe almayı hukuka aykırı bulmuştur.[95]
Yukarıdaki şekilde ortaya çıkan bir sorunun çözümünde üst kuraldan maksat: niteliği itibarıyla diğerine göre üstte yer alan; aynı idari makamın aynı nitelikteki işlemi için sonraki; ayrı idari makamların aynı konudaki idari işlemleri için konunun görev ve yetkisine giren asıl makamdan çıkan işlemlerdir.[96]
5. İdarenin Kanuni Bir Çerçevede Yetkilendirilmesi ve Kanuni İdare İlkesi
5.1. Kanunun Genel Çerçeveyi Koymasından Maksat
Kanuni idare ilkesi bakımından bir konunun ne kadar tafsilatlı düzenleneceği, kanunla düzenlenmesinde kanun koyucu; Anayasanın öngördüğü münhasır hallerde çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de Cumhurbaşkanı tarafından takdir edilir. Ancak, yasama yetkisinin yürütmeye veya idareye, yürütme yetkisinin de idareye devri anlamına gelecek şekilde genel bir düzenleme Anayasaya aykırı olacaktır. Çünkü Anayasa yasama yetkisinin devredilemeyeceğini belirtmiştir.
“Yetki devrinin bir makamdan diğer makama yapıldığı hususu göz önünde bulundurulacak olursa”;[97] yürütme ve idare alanında da makama değil de o makamı temsil eden, o makamda bulunan kişiye verilen yetkilerin devri söz konusu olmaz.[98] “Yetkinin kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetildiğinde, yetki devrinin yasada düzenlenmesi zorunludur.”[99] Anayasa’da Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacağı belirtilmiş; Anayasa ve kanun bu yetkinin devredileceğine dair bir hüküm koymamıştır. Kaldı ki yürütme yetki ve görevine tek başına sahip ve Millet tarafından seçilmiş olan Cumhurbaşkanının; bu yetkilerinin bir kısmını seçilmemiş olan, -dolayısıyla milletin yürütme işlerinde temsil yetkisi vermediği- makamlara devretmesi Milli egemenlik ilkesine dolayısıyla Anayasaya aykırı olur.
Görüldüğü üzere yeni sistemde “kanuni düzenleme” ilkesini, ilk-el Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini de kapsayacak; kanun için söylenecek hususları elverdiği ölçüde bunlar için de geçerli olacak şekilde düşünmek gerekir.[100]
Kanuni idare bakımından hukuka uygunluğu gerekli ve yeterli bir kanuni düzenleme, en azından temel ilkelerin belirlenmesini; dolayısıyla konunun amacın ve çerçevenin kanunla belirtilmesini gerekli kılmaktadır.[101] Bu çerçeveden bakılırsa; “kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir.” [102] Temel ilkelerin kanunla konulması, bir alanda konuyu, amacı ve çerçeveyi kanunun idarenin anlayış ve yorumuna göre değişecek nitelikte olmayacak somutlukta düzenlenmesini gerektirir.
Temel ilkeleri kanunla belirlenmiş bir kanuni “düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.”[103] Dolayısıyla “Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür.”[104]
“Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda da yasamanın asliliği(;) ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir.”[105]
Kanunun genel somut bir çerçeve çizip konu ve ilkeleri belirlemesinin yürütme yetki ve görevi için yeterli olacağı anlayışının benimsenmesi;[106] Anayasanın kanunla düzenlenmesini istediği zorunluluklar dışında kalan tüm alanlarda geçerliliğini korumuş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararları da bizce bu şekilde anlaşılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin bir kararına göre de;
“Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi (mümkün) değildir…./Yasama organının, “temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.”[107]
Genel çerçeve, ilke ve konuları açıkça belirlemeyen kanuni düzenleme Anayasaya aykırı olur: Kanuni düzenlemeyle idareye sınırları somut olarak belirlenmemiş genel bir yetki verilemeyeceği[108] için; “içeriğinin belirlenmesi yönetimin görüşüne bırakılan sınırlamanın yasa ile konulduğundan söz edilemez.”[109]
Emsal bir olayda: “malî (kapsamdaki) bekçi ücretlerinin…, matrahının ve nispetinin… hiç olmazsa en yüksek sınırının ve… bununla kimlerin yükümlü tutulacaklarının gösterilmesi gerekirken(;) kanunda sadece konu belirtilmiş ve böylece öteki konular, idarenin takdirine bırakılmıştır.” Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemeyi iptal etmiştir. Bu iptal kararı, idarenin böylesine geniş ve kanunda çerçevesi belirtilmemiş alanda istediği kuralı koyabilmesi yetkisinin kanuna bağlılığı ortadan kaldırabilmesi gerekçesine dayanmıştır.[110]
5.2. Konuya Yasama Yetkisinin Devredilmezliği Açısından Bakış
Yürütme yetkisi esasen yürütmeye kanunla verilen; kanuna bağımlı ve kanunla sınırlı bir yetkidir. Dolayısıyla genel çerçeveyi, konuyu ve ilkeleri, -hatta alâkalı sayılabilecek diğer hususları- öngörmeyen bir kanun, yetki devri anlamına gelir. Anayasanın 7. maddesi ise yasama yetkisinin devrini yasaklamıştır.
Bu arada; “gelişen (şart)lara paralel hızla hareket amaçlı, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususlarda yürütmeye yetki bırakılmasının yetki devri olmadığı kabul görmektedir.
Yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken yasama organından beklenen(;) yasama ile yürütme organının düzenleme alanındaki kesişen sınırının aşılmaması ve yetki devri olarak nitelenmemesi(dir. Bunun) için düzenlemede temel esasların belirlenmesi(;) ve içinde kullanılacak yetkiyi oluşturan takdirin keyfiliğini anlamak ve denetim alanı yaratmak için genel çerçevenin çizilmesi gerektiğidir.”[111]
“Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi(;) kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.”[112]
5.3. Kanuni İdare ve İdarenin Takdir Yetkisi
İdarenin, kendisine kanunla verilen serbest hareket edebilme imkânı çerçevesinde kalarak, uygun seçeneği uygulama yönünde kullandığı yetkiye takdir yetkisi denmektedir. “Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır.”[113]
Aslında takdir yetkisi idari faaliyetler ve kamu hizmetlerinin yeri, zamanı ve niteliği gibi hususlardan kaynaklandığı için; idarenin her faaliyet ve hizmetinde az ya da çok takdir yetkisi olduğu kabul edilir. Kamu hizmetlerinin yeni durumlara uyarlanması bünyesinde bizce doğal olarak takdir yetkisi bulundurur.[114]
“İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, (somut durumlar için) önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi (imkânsız olup;) kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur.”[115]
Kanunun genel ilkeleri belirterek tafsilâtı(=ayrıntıyı) idareye bıraktığı hallerde idare, takdir yetkisini kullanırken, kendisine kanunla verilen takdir çerçevesini aşmayacak; bu yetkiyi objektif, ayrım yapmadan ve objektif bir bakışla kamu yararına en uygun gördüğü şekilde kullanacaktır. İdarenin takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmasında bu temel ilkeler ve teknik ayrıntılar; somut durum ve olaylara göre değişebilecektir.[116] “Takdir yetkisi, kamu yararının sağlanmasının yanı sıra hizmet gerekleri ve yetkiyi veren Kanun’un amacının gerçekleştirilmesi ile de sınırlıdır.”[117]
İlk-el Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre kullanılacak idari takdir yetkisi için de aynı hususlar söylenebilir.
“Hukukun kendisi… söz konusu işlemin meşru amacını da göz önünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için(;) yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir… (H)ukuk sistemi, kamu makamlarına hangi (şart)larda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı(;) ve … muhataplarına müdahaleye zemin hazırlayan (şart)lar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır.”[118]
Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman e-Posta: rderdiman@hukukiyaklasim.com
Dikkat :
1-) Bu makalenin/yazının, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Kanuni İdare İlkesinin Anlamı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Kanuni İdare İlkesinin Anlamı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar
[1] Bakınız: İbrahim Kafesoğlu, Türk Millî Kültürü, 16. Baskı, Ötüken Yayınları, İstanbul, 1997, s. 247;
[2] Hilmi Ziya Ülken, Sosyoloji Sözlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Yayını, Ankara, 1969, s. 325.
[3] Bakınız: R. Cengiz Derdiman, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/1982-anayasasina-gore-kanun-kavrami/, erişim tarihi: 09.04.2022; Jürgen Rödig, [(Herausgegeben)], Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, by Springer-Verlag Berlin-Heidelberg, 1976, s. 7; Rolf-Peter Magen: Staatsrecht Eine Einführung,Siebte, überarbeitete Auflage, Springer Verlag, Berlin Heidelberg 1985, s. 60.
[4] Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, 4. Baskı, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1984, s. 45.
[5] Matthias Jestaedt, “Maßstäbe des Verwaltungshandelns”, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Herausgegeben), 14. Auflage, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York, 2010, s. 333; Christian Klingler/Klaus-Günther Schattke/Carsten K. Fischer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Ausgabe Verwaltungsakademie (überarbeitet von: Carsten K. Fischer) Berlin, 2018, s. 70-72.
[6] R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 61.
[7] Bernd Müller,, Verwaltungsrecht: Schnell erfaßt, 2. Auflage, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1995, 1999, s. 88;, Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 12. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2014, s. 77; Derdiman, İdare Hukuku, s. 61.
[8] Turan Yıldırım-Melikşah Yasin-Nur Karan-Eyüp Özdemir-Gül Üstün-Okay Tekinsoy, İdare Hukuku 2. Bası XII Levha Yayını, İstanbul, 2011, s.3.
[9] Düzenleyici İdari işlemler konusunda bakınız: R. Cengiz Derdiman, “Düzenleyici İdari İşlemler Arasında Hiyerarşi Sorunu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi. https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/duzenleyici-idari-islemler-arasinda-hiyerarsi-sorunu/ (erişim: 04.02.2022).
[10] Bakınız aşağıdaki “2.1.1. Anayasa Yer Alan Konuya Has (=Özgü) Hükümler” ve “2.1.2. Anayasanın 104/17. Maddesinin Konusu Üzerine Bir Değerlendirme” başlıkları.
[11] Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 7. Baskı, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2021, s. 140.
[12] Klinger et al., s. 71, 72.
[13] Bakınız: R. Cengiz Derdiman, “Bütçe Hakkı ve Cumhurbaşkanlığı Sistemi, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/genel/butce-hakki-ve-cumhurbaskanligi-sistemi/ Erişim: 04.02.2022
[14] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve esas: 2018/91, karar: 2020/10 sayılı kararı § 109.
[15] Aşağıdaki: “5. İdarenin Kanuni Bir Çerçevede Yetkilendirilmesi ve Kanuni İdare İlkesi” başlığı
[16] Anayasa Mahkemesinin (Genel Kurul) 18.01.2018 tarihli ve Esas: 2016/180 Karar: 2018/4 sayılı kararı
[17] Bakınız aşağıdaki “2.2.3. Kamu Hizmetleri ve Diğer İdari Faaliyetlerin İlk-El Olarak Düzenlenmesi Bakımından Kanuni İdare İlkesi” başlığı
[18] Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer Verlag, Heidelberg, 2006, s. 187.
[19] 6771 sayılı kanunla öngörülen yeni Anayasal sistemdeki bir kısım özgün/istisnai haller “2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanuni İdare İlkesi Karşısındaki Konumları” başlığında incelenmiştir.
[20] Andreas Funke, Falldenken im Verwaltungsrecht Ein systematisches Studienbuch, Springer-Verlag, Deutschland, 2020, s.107.
[21] Bu konudaki değerlendirmeler için bakınız: Thomas Fleiner-Lidija R. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, Springer Verlag, Heidelberg, 2004, s. 415, 416.
[22] Anayasa Mahkemesinin 2018/14884 sayılı bireysel başvuruya verdiği 27/10/2021 tarihli kararı § 87.
[23] Anayasa Mahkemesinin 26/07/2017 tarihli ve esas: 2015/46 karar: 2017/130 sayılı kararı.
[24] Aynı yönde: Bernhard Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Springer Verlag, Wien NewYork, 2009, s. 442.
[25] Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasasın Anlamı, Yeniden Yazılmış 6. Bası, Gerçek Yayınevi, İstanbul,1986, s. 117. Aynı yönde örneğin: Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, (“Anayasa Hukuku”na Giriş), 13. Bası, İmaj Yayınları, Ankara 2013, s. 312;R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 172.
[26] “Kanuna karşı bir nevi saygısızlığı tazammun eder. Kanunu kendi emel ve menfaatine hâdim kılmak demektir. Kanunu kötüye kullanmaktır Kanuna karşı kranunu siper etmektir, bu da kanunun lâfzına dayanarak ruhunu ve gayesini İhlâl etmek suretiyle olur.” Vedad Sevig, “Devletler Hususi Hukukunda Hile” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl 1949, Cilt 15, Sayı 2-3, ss: 670 – 702, s. 674, Bir başka tarife göre kanuna karşı hile: “”Kanunların mana ve maksatlarına mugayir(=aykırı) olmakla beraber(;) lâfızlarına mutabakatı(=uyumu) yüzünden metinlerin normal tatbikler(=uygulamalar) ile takip edilemeyen ve ancak gai(=amaçsal) tefsirleri sayesinde müeyyidelenebilen(=yaptırımlanabilen) fiil ve muameleler(=işlemler)”dir. Topçuoğlu, Hamide, Kanuna Karşı Hile, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1950, s. 188.
[27] Anayasa Mahkemesi 2. Bölümünün 18.9.2014 tarihli ve (kişisel başvuru) 2013/7087 sayılı kararı § 28.
[28] Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 ve esas: 2020/44, karar: 2020/41 sayılı kararı.
[29] Cumhurbaşkanının 5462 sayılı kanunu TBMM’ye geri gönderme yazısı, bakınız: https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1136m.htm, erişin tarihi: 15.04.2022.
[30] Anayasa Mahkemesinin 18/07/2001 tarihli ve esas: 2001/4, karar: 2001/332 sayılı kararı. Aynı yönde: Anayasa Mahkemesi’nin 15/10/2003 tarihli ve esas: 2003/84, karar: 2003/89 sayılı Kararı
[31] Bakınız 29. dipnot.
[32] Anayasa Mahkemesinin 5.11.2009 tarihli ve esas: 2006/103, karar: 2009/149 sayılı kararı.
[33] Anayasa Mahkemesinin 2020/4 sayılı kararına Başkan Zühtü Arslan’ın muhalefet şerhi.
[34] Danıştay 10. Dairesinin 23.11.2021 tarihli ve esas: 2016/11956 karar:: 2021/5766 sayılı kararı.
[35] Anayasa Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.2019/105, K.2020/30, § 19 ve 30/12/2021 tarihli ve esas: 2021/88 karar: 2021/105 sayılı kararı § 17.
[36] R. Cengiz Derdiman, “Kamu Tüzel Kişiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler”, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, cilt:.4, sayı: 3, ss: 545-573, s. 548
[37] Örneğin: Anayasa Mahkemesinin 22/01/2020 tarihli ve esas: 2018/125, karar: 2020/4 sayılı kararı.
[38] Örneğin: Atay, s. 64, 65.
[39] Bakınız aşağıdaki “2.2.4. Münhasıran Kanunla Düzenlenmesi İstenilen Konular Bakımından Kanuni İdare İlkesi” başlığı.
[40] Anayasa Mahkemesinin 15.10.2020 tarihli ve esas: 2018/124, karar: 2020/56 sayılı kararı § 19 ve 20.
[41] Anayasa Mahkemesinin 16/7/2020 tarihli ve esas: 2018/104, karar: 2020/39 sayılı kararı § 261 ve 10.10.2020 tarihli ve esas:.2020/60, karar: 2020/54 sayılı kararına Başkan Zühtü Arslan’ın muhalefet şerhi § 11
[42] Bakınız aşağıdaki: “5.1. Kanunun Genel Çerçeveyi Koymasından Maksat” başlığı.
[43] Bakınız: “2.2.4. Münhasıran Kanunla Düzenlenmesi İstenilen Konular Bakımından Kanuni İdare İlkesi” başlığı
[44] Derdiman, Kamu Tüzel Kişiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler, s. 548. Konuyla ilgili olarak ayrıca bakınız örneğin: Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 9. Baskı, Der Yayınları, İstanbul, 2021, s. 218.
[45] Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 161, 162.
[46] Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1982, s. 21.
[47] A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, 19. Baskı, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2013, s. 178.
[48] Birgül Ayman Güler (2018): Türkiye’nin Yönetimi-Yapı- 5. Baskı, imge, Ankara. s. 207, 208.
[49] Anayasa Mahkemesinin 30/12/2021 tarihli ve esas: 2021/88 karar: 2021/105 sayılı kararı § 22.
[50] Bakınız bir aşğaıdaki “2. 2.3. Kamu Hizmetleri ve Diğer İdari Faaliyetlerin İlk-El Olarak Düzenlenmesi Bakımından Kanuni İdare İlkesi” başlığı
[51] Anayasa Mahkemesinin 30/12/2020 tarihli ve esas: 2019/71 karar: 2020/82 sayılı kararı (§ 23, 24)
[52] Örneğin: Anayasa Mahkemesinin 22/01/2020 tarihli ve esas: 2018/125, karar: 2020/4 sayılı kararı, (özellikle § 8 ve 12)
[53] Örneğin: Anayasa Mahkemesinin 26.06.1996 tarihli ve esas: 1996/28 karar: 1996/24; ayrıca 13.03.2006 tarihli esas: .2006/21 karar: 2006/38 sayılı kararları.
[54] Anayasa Mahkemesinin 6/6/2013 tarihli ve esas: 2013/47, karar: 2013/72 sayılı kararı; Ayrıca bakınız: Anayasa Mahkemesinin 2020/4 sayılı kararına Başkan Zühtü Arslan’ın muhalefet şerhi.
[55] Aynı kanaat örneğin: Adnan Küçük-Bayram Doğan, “Türkiye’de 2017 Anayasa Değişikliği Kapsamında Yürütmenin Asli Düzenleme Yetkisi ve Mahfuz Düzenleme Alanı”, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 9 sayı: 1, yıl 2019, ss: 1-60, s. 48; M. Artuk Ardıçoğlu,, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 2017/75, Sayı: 3, ss: 19-51, s. 37, 50. Aksi görüş için bakınız örneğin: İbrahim Kaboğlu, 15 Temmuz Anayasası, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2017, s. 190, 214, 215; Şükrü Karatepe, Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, Savaş yayınl., Ankara, 2018, s. 295 ; Özen Ülgen, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri” Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, yıl: 2018 sayı 1, ss: 3-40, s. 5, 17
[56] Schmidt-Aßmann, s. 187.
[57] R. Cengiz Derdiman, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/1982-anayasasina-gore-kanun-kavrami/, erişim tarihi: 09.04.2022
[58] Aynı yönde: Atay, s. 65.
[59] Anayasa Mahkemesinin 22/01/2020 tarihli ve esas: 2018/125, karar: 2020/4 sayılı kararı § 11.
[60] Aynı kanaat: Anayasa Mahkemesinin 22/01/2020 tarihli ve esas: 2018/125, karar: 2020/4 sayılı kararına Başkan Zühtü Arslan’ın yazdığı muhalafet şerhi § 4.
[61] Atay, s. 65.
[62] Schmidt-Aßmann, s. 194.
[63] Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 2017/38953 sayılı bireysel başvuruya verdiği 23/7/2020 tarihli kararı § 104.
[64] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve esas: 2018/91, karar: 2020/10 sayılı kararı § 145.
[65] Aynı kanaat: Korkut Kanadoğlu-Ahmet Mert Duygun, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, s. 38; Anna Gamper, Regeln der Verfassungsinterpretation, Springer-Verlag/Wien, 2012, s. 95
[66] Anayasa Mahkemesinin 06.01.2011 tarihli ve esas: 2010/19 karar: 2011/6 sayılı kararı, nakleden: Emre Akbulut, “Yargılamanın Yasallığı ve Danıştay’ca Verilen ‘Değişik Gerekçe İle Onama’ Kararları”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, cilt 15, sayı: 1, 2012, s. 233.
[67] R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 169, 170; Attilâ Özer, Türk Anayasa Hukuku, Türklerin Devlet Anlayışı ve Anayasal Yapılanma,Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2012, s. 145.
[68] Derdiman, Anayasa Hukuku s. 170.
[69] Derdiman, Anayasa Hukuku s. 170.
[70] Anayasa Mahkemesi 2. Bölümünün 2013/1444 sayılı bireysel başvuruya verdiği 4/11/2014 tarihli kararı § 48
[71] Danıştay 10. Dairesinin 23.11.2021 tarihli ve esas: 2016/11956 karar:: 2021/5766 sayılı kararı.
[72] İdari düzenleyici işlemlerin açık Anayasal hükümle öngörüleni olan yönetmeliklerin Anayasaya aykırı olmamaları Anayasanın 124. maddesinin gereğidir. İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağını sadece Anayasanın 124. maddesindeki yönetmelikle sınırlamak isabetli değildir. (Aksi Görüş: Danıştay 10. Dairesinin 23.11.2021 tarihli ve esas: 2016/11956 karar:: 2021/5766 sayılı kararı.) Daha evvelki bir çalışmada dile getirdiğimiz gibi her idari düzenleyici işlemi yönetmelik eşiti görmek de her zaman isabetli olamaz. Nitekim, Anayasanın 137. maddesinden idari nitelikli “emir”lerin; 125. maddesinden de idari işlemlerin hukuk aykırı olamayacakları sonucuna varılmaktadır
[73] Turan Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, AHFY, Ankara, 1965, s. 41; Aynı yönde bakınız: R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, s. 45, 46; Burak Öztürk, Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleyici İşlem Yapması, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 143.
[74] Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 28.04.1972 tarihli ve e: 1968/709, k: 1972/364 sayılı kararı, nak: Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2013, s. 65, 66.
[75] Derdiman, İdare Hukuku, s. 22.
[76] Anayasa Mahkemesinin 09.10.1986 tarihli ve esas: 1986/18, karar: 1986/24 sayılı kararı.
[77] Danıştay 10. Dairesinin 6.12.2011 tarihli ve esas: 2008/1207 sayılı, Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu.
[78] Danıştay 8. Dairesinin 08.06.1978 tarihli ve esas: 1976/4749, karar: 1978/5214 sayılı kararı, nakleden: İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 2002, s. 83. Nitekim Danıştay 10. Dairesi de, idari işlemi dayanağı olan yönetmelik hükmünün kanunda yer almaması dolayısıyla iptal eden yerel mahkeme kararını onamıştır. Danıştay 10. Dairesinin 08/12/1997 tarihli ve esas: 1996/1268 karar: 1997/5493 sayılı kararı (https://www.hukukmedeniyeti.org/ , erişim tarihi: 17.04.2022)
[79] Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve esas: 2018/73 karar: 2019/65 sayılı kararı, § 198-201.
[80] Anayasa Mahkemesinin 24.12.1986 tarihli ve esas: 1985/20 karar: 1986/30 sayılı kararı
[81] Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (=DİDDK’nın), 11.12.2013 tarihli ve yürütmeyi durdurma itiraz: 2013/381 sayılı kararı, nakleden: Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, 3. Baskı, Yetkin Yayınları, 2020, s. 74, 75.
[82] Danıştay 10. Dairesinin 30.10.2003 tarihli ve esas: 2001/1835 karar: 2003/4190 sayılı kararı ((https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 25.09.2020)
[83] DİDDK’nın, 27.11.2013 tarihli ve YD itiraz: 2013/625 sayılı kararı, nakleden: Ulusoy, s. 340.
[84] DİDDK’nın 20.10.2005 tarihli ve esas: 2003/1145 karar: 2005/2539 sayılı kararı, nakleden: Yeliz Şanlı Atay, Türk Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara, 2011, s. 109.
[85] DİDDK’nın 26.11.2012 tarihli ve esas: 2008/3294 sayılı kararı, nakleden: Ulusoy, s. 339.
[86] Aksi görüş: Ulusoy, s. 339.
[87] Danıştay 6. Dairesinin 04.03.2021 tarihli ve esas: 2018/8854 karar: 2021/3065 sayılı kararı muhalefet şerhi (https://www.sinerjimevzuat.com.tr , erişim: 17.01.2022)
[88] Danıştay 1. Dairesinin 07.12.2006 tarihli ve esas: 2006/586, karar: 2006/1227 tarihli kararı, nakleden: Veli Yılmaz, İdarenin Düzenleyici İşlemleri Ve İptalinin Doğurduğu Hukuki Sonuçlar, Yüksek Lisans tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Konya, 2008, s. 28, 29.
[89] Yahya Şahin, “Yasa ve Düzenleyici İdari İşlemlerin Değişmesinin Kazanılmış Haklar Yönünden İncelenmesi”, Danıştay Dergisi, yıl: 2009/39, sayı: 120, s. X
[90] Derdiman, İdare Hukuku, s. 24.
[91] Turgut Candan, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayını, Ankara, 2005, s. 383, 384; Melikşah Yasin, “İdari Yargılama Usülünde Düzenleyici İdari İşlemlerin İhmali Meselesi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi Yıl 2013, Cilt 16, Sayı 1, ss: 9-27, s. 12
[92] Örneğin: Danıştay 11. Dairesinin 19.02.2003 tarihli ve esas: 2000/10901, karar: 2003/739; Danıştay 7. Dairesinin 18.12.2002 tarihli ve esas: 2002/4267 karar: 2002/4266 sayılı kararları, nak: Candan, s. 384, 385.
[93] Danıştay 10. Dairesinin 03.02.1986 tarihli ve esas: 1984/2560, karar: 1986/143 sayılı kararı, Candan, s. 383.
[94] Aynı yönde: Yasin, s. 13.
[95] Danıştay, 2. D., E. 2004/1650, K. 2006/527, T. 17.2.2006, nakleden: Yasin, s. 13.
[96] Metin Günday, İdare Hukuku, 11. Baskı, İmaj yayınevi, Ankara, 2011, s.228-230; Derdiman, İdare Hukuku, s. 24 vd.
[97] R. Cengiz Derdiman-Yusuf Uysal, “Kamu Yönetiminde Yetki Devri” U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 16, Sayı: 27, 2014/2, ss: 251-277, s. 258.
[98] Örneğin; Danıştay 5. Dairesinin 12.09.2011 tarihli ve E. 2011/1088, K. 2011/4455, sayılı kararı’ında: 5442 sayılı kanunla, Valiliğe değil de Valiye verilen yetkinin devrinin mümkün olmadığına hükmedilmiştir.
[99] Danıştay 10. Dairesinin Anayasa Mahkemesine yaptığı 06.12.2011 tarihli ve esas: 2008/1207 sayılı itiraz başvurusu.
[100] Bakınız: “1.2.1.2. Kanuni İdare Prensibi Açısından “Kanunla Düzenleme”nin Şartının Anlamı” başlığı.
[101] Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1982, s. 466; Yeliz Şanlı Atay, Türk Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara, 2011, s. 91.
[102] Danıştay 12. Dairesinin 14.3.2019 tarihli ve esas: 2017/1922 karar: 2019/2009 tarihli kararı (www.kazanc.com.tr, erişim: 23.06.2021)
[103] Danıştay 12. Dairesinin 14.3.2019 tarihli ve esas: 2017/1922 karar: 2019/2009 tarihli kararı (www.kazanc.com.tr, erişim: 23.06.2021)
[104] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve esas: 2018/91, karar: 2020/10 sayılı kararı § 110.
[105] Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve esas: 2018/91, karar: 2020/10 sayılı kararı § 110
[106] Bakınız aşağıda: “5. İdarenin Kanuni Bir Çerçevede Yetkilendirilmesi ve Kanuni İdare İlkesi” başlığı.
[107] Anayasa Mahkemesinin 06.07.1993 tarihli ve esas: 1993/5, karar:1993/25 sayılı kararı
[108] Anayasa Mahkemesinin 13.06 1985 tarihli ve esas: 1984/14 karar: 1985/7 sayılı ve 06.07.1993 tarihli ve esas: 1993/5 karar: 1993/25 sayılı kararları; Turgut Tan, Ekonomik Kamu Hukuku, 2. Baskı, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2015, s 111, 112.
[109] Anayasa Mahkemesinin 19.04.1988 esas: 1987/16, karar: 1988/8 sayılı kararı.
[110] Anayasa Mahkemesinin 26/10/1965 tarihli ve esas: 1965/25 karar: 1965/57 sayılı kararı.
[111] Anayasa Mahkemesinin (Genel Kurul) 18.01.2018 tarihli ve Esas: 2016/180 Karar: 2018/4 sayılı kararı
[112] Danıştay 12. Dairesinin 14.3.2019 tarihli ve esas: 2017/1922 karar: 2019/2009 tarihli kararı (www.kazanc.com.tr, erişim: 23.06.2021). Aynı yönde Anayasa Mahkemesinin 28.03.1963 tarihli ve esas: 1963/4 karar: 1963/71 sayılı kararı.
[113] Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve 2013/95 karar:2014/176 sayılı kararı
[114] Derdiman, İdare Hukuku, s. 171.
[115] Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve 2013/95 karar:2014/176 sayılı kararı
[116] Duran, s. 466; Atay, Türk Hukukunda…, s. 91.
[117] Anayasa Mahkemesinin 27.2.2014 tarihli ve esas: 2012/87 Karar: 2014/41 sayılı kararı.
[118] Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 2017/38953 sayılı bireysel başvuruya verdiği 23/7/2020 tarihli kararı § 104.
