İşçilerin elekronik ortamda izlenmeleri ile ilgili bu yazımızda; işçilerin işyerlerinde kamera ile izlenmeleri, işverenlerce e postalarının okunmaları gibi eylemlerin hukuka aykırı olup olmadığı ve bunların, iş sözleşmesinin işverence feshinde kullanılıp kullanılamayacağı sorunu ele alınmıştır. Konunun kişisel verilen elde edilmesi ve kullanılması gibi boyutlarda kamu hukuku ile de bağlantısı bulunmaktadır. Bu nedenle konuya iş hukuku ile kamu hukukunun verileri bağlamında bakmak gerekmektedir.
İşçilerin elektronik ortamda izlenmeleri ve kişisel verilerinin kaydedilmesi, arşivlenmesi ve kullanılabilmesi; çok önemli bir kısım usûl ve şartlara harfiyen uyulması halinde hukuka uygun olacaktır. Aksi halde bu eylemleri yapanlar, hukuki yönden tazminat davaları ile karşılaşabilecekleri gibi; eyleme uyan yasal hükümler çerçevesinde ceza yaptırımları ile de karşılaşabileceklerdir.
İşverenlerin kimi zaman kamera, bilgisayar programları gibi çeşitli elektronik araçlarla işçilerini elektronik ortamda takip ettikleri, mahkeme kararlarına yansıyan olaylardan da görülmektedir[1]. Bir kere, bunlar kişisel veri olup; kişilerin ses, görüntü ve yazışmaları üzerinde hakları vardır. Bu haklar özel hayatın gizliliği kapsamında korunmaktadır. Bu hakların ihlalleri, hukukumuzda ve Avrupa İnsan hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında özel hayatın gizliliğinin ihlali olarak görülmektedir.[2] AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, kişilere ait verilerin elde edilmeleri, görüntü ve ses kayıtları gibi verilerin konusunu teşkil eden özel hayatın gizliliğine saygı ile güvenlik gibi olguların çatışmasında, bu iki karşıt değerlerin pratik uyumlulaştırılması gözetilmeli ve uygulanacak “hak kısıtlayıcı tedbirler”e, sadece durum gerektirdiği ölçüde başvurulmalıdır.
Bu açıdan öncelikle belirtmek gerekir ki; nerede ve nasıl olursa olsun, işçilerin elektronik ortamda görüntü ve diğer kayıtların elde edilmesi için, genel olarak, en azından bu tür kayıtların alındığı yerde, bu yönde ilânın yapılması ve görünür yerlere asılması gerekmektedir.[3]
İş hukukunun uygulaması bakımından bunun da yetmeyeceği belirtilmekte ve bu tür alelade bir bilgilendirmeden ziyade iş sözleşmesinde bu yönde imkan tanıyan bir hüküm yoksa, işçilerin rızalarının da alınması gerektiğine işaret edilmektedir. Haklı olarak, bu görüş, iş sözleşmesinde açık bir hükmün bulunmadığı hallerde kişisel verilen işverence bu şekillerde toplanmasının iş sözleşmesinde esaslı değişiklik manasına geleceği hususunu önemle vurgulamaktadır.
Yalnız, bu rızanın, aşağıda açıklanan gerekçelerle işçilerin, işlerinin dışındaki zamanlarında kendilerine ait internet adresi, cihaz ve internet haklarından yazışmaları ve işyerinin dışındaki yerler için görüntülemeler yapmalarının izlenmesi için aranması, temel hakların dokunulmazlığı ve vazgeçilemezliğini ihlâl etmemek ve bu hakların özlerine dokunulmamak, demokratik devlet ilkelerine aykırı olmamak ve ölçülü olmak kaydıyla mümkün olabilir.
Verilen toplanmasının ağır bir suçun işlenmesine ilişkin delil toplamaktan ziyade iş sözleşmesinin feshine dayanak olmasının amaçlanması da gözetilirse, gizli kayıt[4] gibi hususların iş hukukunda sözleşmenin feshi için hukuka uygun delil olarak kullanılması söz konusu olamaz.
Son olarak hukukumuzda kişisel verilerin izlenmesi kaydedilmesi ve toplanması ile ilgili olarak genel hukuki durumu da şöyle özetlemek mümkündür:
Her tür izlemelerle ilgili hukuki dayanak ve bu dayanakta öngörülen şartlar gerçekleşmiş olmalıdır.[5] Bu yöntemlere zorunlu ve ölçülü olarak başvurulmalıdır. Ayrıca, bu verilerin akıbetinin ne olacağı önceden belirlenmeli; bu veriler (fişleme gibi) keyfi amaçlarla kullanılmamalı ve haklı sebep olmadıkça bekletilmemeli; kısa aralıklarla imha edilmelidir.[6]
I. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmeleri ve İşçilerin Kişisel Verilerinin Korunmasını İsteme Hakları
İşverenler; işletmenin güvenliği, ticari sırların korunması veya işçinin davranışlarını izlemek gibi nedenlerle, işçileri elektronik ortamda izlenmeleri ihtiyacı duyabilmektedirler.[7] Bu çerçevede, işçilerin işverence, e-mailleri ve telefon konuşmaları, whatsapp yazışmaları, internet kayıtları, işyerindeki konuşmaları ve hareketleri gibi yönlerden takip edilmeeleri, işçinin kişisel verilerine ve özel hayat alanına hukuka aykırı müdahale derecesine varabilmektedir.
İşçilerin işçilerin elektronik ortamda izlenmeleri ve işçilere ait e-mailler ve telefon konuşmaları gibi kayıtlar, kişisel veri niteliğindedirler[8]. İşçinin kişisel verilerini korumak, işverenin “işçiyi gözetme borcu” kapsamındaki yükümlülüklerinden de biridir[9]. Bunun da ötesinde, Anayasamızın 20. maddesinde kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı anayasal düzeyde güvence altına alınmıştır. Bunun yanı sıra 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanunda, kişisel verilerin işlenmesine dair şartlar ve usuli yükümlülükler yer almaktadır. Bu Kanun anlamında veri sorumlusu, işçi-işveren ilişkilerinde gerçek veya tüzel kişi olan işverendir[10].
II. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmelerinin Usul ve Şartlarına İlişkin Emsal İçtihatlar
A. AİHM Kararı
İşçilerin elektronik ortamda izlenmeleri ile ilgili olarak;
AİHM’in 61496/08 başvuru nolu Bărbulescu v. Romanıa kararında[11], işçi işverenin bilgisayarı üzerinden mesaj alış-verişinde bulunsa dahi bunun özel hayatın korunması kapsamında kalacağını belirtmiştir (§74,81). Mahkeme, somut olayda her ne kadar işveren, işçiyi özel yazışmalarını işyerinde yapmaktan kaçınmasını istemiş olsa da iletişiminin izleneceği konusunda bilgilendirilmediğine işaret etmektedir (§74,77,133). Her halükârda İşverenin işçinin özel hayatını sıfıra indirmemesi ve işçiye makul bir özel hayat alanı bırakması aranmıştır (§80).
Ayrıca Mahkeme, işverenin işçinin mesajlaşmalarını izlemesi için meşru bir sebebin bulunup bulunmadığı hususunun derece mahkemelerince yeterince araştırılmadığını belirtmiştir (§135). Soyut olarak bilgisayar sistemlerinin veya ticari sırların korunmasının kaldırılması ya da ölçülü olarak azaltılmasında suçun engellenmesi gibi sebepler yeterli görülmemiş; buna dayanak olarak da başvurucunun işyerini böyle bir riske attığıyla ilgili bir iddianın olmadığını göstermiştir (§135). Bundan başka, ölçülülük açısından; işçiye verilebilecek en ağır cezanın (işten atılma) verilmiş olduğu durumda işverenin daha hafif tedbirlerle aynı amaca ulaşabilip ulaşamayacağının değerlendirilmesi gerektiğine de işaret edilmiştir (§136,137). Sonuç olarak Mahkeme, AİHS m. 8’in ihlal edildiğine karar vermiştir (§141).
B. Anayasa Mahkemesinin İşçilerin Elektronik Ortamda E Postalarının İzlenmesine İlişkin Bireysel Başvuruya Verdiği Karar
İşçilerin elektronik ortamda bu şekilde izlenmelerine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin 2016/13010 sayılı ve 17.9.2020 tarihli bireysel başvuru kararına[12] göre;
(1) İşverenin işçinin kullanımına tahsis ettiği elektronik araçların ve iletişimin içeriğini denetlemesinde meşru gerekçeleri olmalıdır.
(2) İşçiler iletişimin denetleneceği, denetlemenin kapsamı, verilerin saklanacağı süre, denetlemenin ve işleminin sonuçları, veri sahibinin hakları gibi hususlarda önceden bilgilendirilmelidirler.
(3) Bu denetleme ulaşılmak istenen amaç açısından elverişli olmalı ve ulaşılan veriler sadece hedeflenen amaç için kullanılmalıdır (elverişlilik).
(4) Ulaşılmak istenen amaca daha hafif bir yöntemle ulaşılabilir olmamalıdır (zorunluluk).
(5) Ulaşılmak istenen amaca aşan bir müdahalede bulunulmamalıdır (orantılılık).
(6) Çalışanların menfaatleri ile adil bir denge içerisinde olmalıdır.
AYM anılan bu kararında; işçiye önceden kurumsal e-postanın incelenmesi ve bunun kapsamı hakkında bir bildirim yapılmamış olduğu, buradaki yazışmalar sebebiyle iş akdinin feshedildiğini, ayrıca (şikâyetlerin analizi, tanıkların dinlenmesi, yürütülen projelerin sonuçları gibi) e-posta içeriklerini incelemek yerine daha hafif tedbirlere başvurulabilecek olmasının belirsiz kaldığı ve içeriklerin, incelemeye dayanak iddialarla sınırlı olmaksızın belirsiz genişlikte olduğu ve tüm bunların derece mahkemelerince gözetilmediği gerekçesiyle Anayasa m. 20 ve 22’nin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
B. İşçilerin Elektronik Ortamda E Postalarının İzlenmesine İlişkin Yargıtay Kararları
1. 2010/37516 Sayılı Karar
Yargıtay önceleri işçinin kullandığı işverene ait bilgisayar ve e-mail adresinin izlenmesini işverenin denetleme yetkisi içinde görmüştür. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2010 yılında verdiği kararında[13] şöylece belirtilmiştir:
“Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamına göre davacının görevi gereği işverenin işlerini yürütmesi için kendisine verilen bilgisayar ve e-mail adreslerini kullanarak iş akdi daha önce feshedilen …..(isimli şahıs) ile işle ilgili olmayan elektronik yazışmalar yaptığı, bu yazışmalar sırasında işverenin şahsına yönelik hakaret niteliğinde sözler sarf ettiği işyeri sırrı sayılabilecek konularda da yazışmalar yaptığı anlaşılmıştır.
İşverenin kendisine ait bilgisayar ve e-mail adresleri ile bu adreslere gelen e-postaları her zaman denetleme yetkisi bulunmaktadır. Davalı işverene ait bilgisayarları ve e-mail adreslerini özel yazışmalarda kullanıp işverene hakaret niteliğinde sözler sarf etmenin, işveren açısından 4857 sayılı Yasanın 25 II-b.maddesi uyarınca sataşma niteliğinde haklı fesih nedeni oluşturacağı anlaşılmakla davacının ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
Halbuki, hayatın olağan akışında, bilgisayar vs. gibi iş araçlarının genellikle işveren tarafından sağlandığı dikkate alınırsa; bu tür bir yaklaşım, işverene işçiyi sınırsız bir izleme imkânı vermekte ve bu nedenle işçinin kişilik haklarının önemli ölçüde zedelenmesi tehlikesini taşımaktadır.
2. 2019/9884 Sayılı Karar
Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019 tarihli kararında[14]; işçinin bilgisi olmaksızın işverence elektronik araçlarla izlenmesi neticesinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olacağı ve bu nedenle bu verilerin haklı fesih sebebi sayılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yüksek Mahkeme bu kararında şöyle hükmetmiştir: “Davalı işveren ise işçi(lerin elektronik ortamda) bu (şekilde) izle(nmelerin)den haberdar olduğu veya izlemenin yapılacağı konusunda bilgilendiril(ip bilgilendiril)mediğine dair somut bir delil sunmamıştır. Şu halde davacı işçinin, bilgisayarında bulunan klavye yakalayıcısı adı verilen programdan haberinin olmadığı, işverence bu konuda bilgilendirilmediği, davacının rızası hilafına tüm kayıtların özel yahut işe ilişkin bilgi ayrımı olmadan işverence günlük olarak elde edildiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bilgilerin fesih sebebi olarak ileri sürülemeyeceği değerlendirilmelidir.
“İşverenin yönetim hakkının bir sonucu olarak işçiyi elektronik ortamda izlemesi ve takip etmesi her zaman mümkündür. Ancak bunun için işçinin bu izleme hakkında bilgilendirilmiş olması şarttır. İşçinin izlendiğine dair bilgilendirilmemesi veya gizlice izlenmesi, bu izleme neticesinde elde edilen veriler, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edildiğini açıkça ortaya koysa dahi, hukuka aykırı olarak kabul edilmelidir. Hal böyle iken, somut olayda işverence gizlice izleme neticesinde elde edilen bilgilerin haklı fesih sebebi olarak ileri sürülmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir. (Sonuçta) Mahkemece feshin haklı bir sebebe dayanmadığı ve davacının ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varılması gerekir…”
3. 2019/559 sayılı Karar
İşçilerin elektronik ortamda WhatssApp yazışmaları ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında[15];
İş sözleşmesinin işverence davacı ve diğer işçiler arasındaki WhatsApp yazışmalarına dayanarak feshedildiği olayda, işverenin hukuka aykırı şekilde ele geçirdiği kişisel verilerin (yani whatsapp yazışmalarının) haklı fesih sebebi olamayacağına hükmetmiştir:
“Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır. Somut uyuşmazlıkta, whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak iş aktinin feshi haksız olup, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.”
Şu hale göre, işverence işçiye ait kayıtların izlenmesi ya da tutulması, öncelikle işçinin bilgisine bağlıdır[16]. Kanun hükmüne dayanılarak işverenin tuttuğu kayıtların ise bu kuraldan müstesna olacağı ve bu kayıtlardan elde edilen verilerin duruma göre haklı fesih sebebi sayılabileceği ifade edilmelidir[17].
4. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmeleri Bakımından Mesajların Durumu
4a. 2020/357 Sayılı Karar
Diğer taraftan, örneğin whatsapp yazışmalarının iletişimin taraflarından olan işçinin bildirmesi sebebiyle işverence öğrenilmesi, işçinin elektronik ortamda izlenmesi değildir. Bu şekilde elde edilen bilgiler bakımından bir sınır ise, işçinin eleştiri hakkı kapsamında ifadeleridir.
Nitekim Yargıtay bir kararında[18], mağaza yöneticisi tarafından kurulan whatsapp grubunda davacı işçinin attığı ağır hakaret içeren mesajları, hukuka aykırı delil olarak görmemiş ve geçerli nedenle fesih sebebi kabul etmiştir: “Dosyadaki bilgi ve belgeler ile taraf tanık anlatımları değerlendirildiğinde davacının bir kısım işçilerin oluşturduğu whatsapp grubunda sinkaflı bir mesaj attığı sabittir. Ancak dosya kapsamından bu mesajın kime yönelik atıldığı tam olarak belirlenemediği için davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı ortadadır. Fesih haklı nedene dayanmasa da davacının davranışlarının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ve yapılan feshin haklı olmasa da geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın bu gerekçe ile reddi gerekirken iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle reddi hatalı olup İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.”
Anılan karar incelendiğinde; buradan elde edilen kayıtların fesih sebebi olarak değerlendirilmesinde, özel ve kişisel iletişim amacıyla değil işin yürütümü için ve (anlaşıldığı kadarıyla) işveren vekilince kurulmuş bir whatsapp grubu olması da ayrıca gözden kaçırılmamalıdır.
4b. 2018/21795 sayılı Karar
Yine Yargıtay, bir işçinin diğerine whatsapp üzerinden attığı hakaret içeren mesajın haklı fesih sebebi sayılacağını kabul etmiştir[19]: “davacının davalının bir diğer işçisi …’e telefon mesajı ile hakaret etmesi olup, bu durumun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-d maddesine göre işveren açısından haklı fesih sebebi olduğu sabittir. Esasen davacı da fesih konusu eylemi işverene sunduğu yazılı savunmasında ikrar ederek attığı mesajın arkasında olduğunu beyan etmiştir. Davacının sarf ettiği sözler sataşma niteliğinde olduğundan işverence yapılan fesih haklı nedene dayanmaktadır.”
Yukarıda zikredilen son iki kararda dikkat edilmesi gereken; söz konusu whatsapp yazışmaları, işverenin işçiye ait verileri izlemesi veya kaydetmesi ile elde edilmiş değildir. Grupta bulunan ve iletişimin zaten tarafları olan işçiler arasındaki hakaret düzeyine varan sözlerin işverene bildirilmesi niteliğindedir. Bu durumun çalışma bakımından da olumsuz bir etki doğurup doğurmadığı ayrıca irdelenmelidir.
Benzer şekilde Yüksek Mahkeme bir kararında, işçinin başka bir kadın işçiye attığını ikrar ettiği rahatsız edici mahiyetteki whatsapp mesajları, fesih sebepleri arasında görülmüştür: “Somut uyuşmazlıkta, davacı ile işyerinde çalışan bayan işçi arasında yaşanan diyalog ve mesajlaşma eylemi sabittir. Bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Davalı tanık anlatımlarından davacının işyerinde olumsuz uslup ve tarzda konuşmalarının bulunduğu da anlaşılmıştır. Bu davranışların işyerinde olumsuzluklara yol açtığı sabit olup, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceğinden, fesih davacının davranışlarına dayalı geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.”
5. İşçilerin Elektronik Ortamda İzleme ve Eleştiri Kapsamında Kalan Verilere İlişkin 2017/9524 Sayılı Karar
Buna karşılık yukarıda da belirttiğimiz gibi, işçilerin elektronik ortamda izlenmeleri bağlamında, iletişimin işverene, işçilerden taraflardan biri aracılığıyla ulaştırılsa bile, hakaret içermeyen, işverenin uygulamalarının eleştirilmesi seviyesinde kalan yazışmalar eleştiri hakkı ve ifade hürriyeti kapsamında kaldığından iş sözleşmesinin işverence feshi sebebi olamaz.
Yargıtay’ın işçilerin elektronik ortamda bu şekilde izlenmeleri ile ilgili bir kararında[20];
İşçiler arasındaki whatsapp grubunda geçen eleştiri nitelikli ve grupta bulunanlar arasında kalması gereken yazışmaların fesih sebebi olamayacağı belirtilmiştir. Kararda şu gerekçelere yer verilmiştir:
“Öncelikle Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır.
Dosya içeriğine göre davalı işyerinde satış temsilcisi olarak çalışan davacı ve aynı konumdaki diğer çalışanlar, çalışma koşullarının olumsuz olarak değiştirilmesi, ücret politikası, mobbingi uygulanması nedeni ile toplu imza ile istekte bulunmuşlar ve mailler göndermişlerdir. Aynı zamanda da iletişim için Whatsapp sistemi içinde grup kurmuşlardır. Burada da çalışma koşullarının olumsuzluğu, yöneticilerin tutumları ve davranışları hakkında yorumlarla yazışmalarda bulunmuşlardır. Bu iletişimlerin dosyadaki çözümlerine göre genel olarak mesai saatleri dışında olduğu görülmektedir.
Davacı ve diğer arkadaşlarının Whatsapp grubu içindeki bu yazışmaları, aynı grup içinde yer alan diğer bir işçi tarafından işverene iletilmiş, işveren bunun üzerine grupta yer alan işçilerin savunmasını alarak, davacı ve diğer işçilerin iş sözleşmelerini feshederken, ileten işçiye ise ihtar cezası vermiştir. Grup içi konuşmaların gizli kalması esas olduğu gibi genel olarak bakıldığında çalışma koşullarının olumsuzluğu, işveren ve yöneticilerin eşit davranmama, mobbing niteliğindeki tutumlarının dile getirildiği tespit edilmiştir. İşveren gizli kalması gereken verileri yasak bir şekilde elde ettiği gibi kendisine veren ve aynı konuşmalarda bulunan işçiye davranışı nedeni ile ihtar cezası vermek sureti ile de bilgi veren işçisini korumuştur. İşçilerin işyerinde mailleri, işverene bildirimleri işçilik hakları ile ilgili demokratik talep niteliğinde olup, bu tür barışçıl davranışların fesih nedeni yapılması doğru değildir. İspat yükü kendisinde olan davalı işveren haklı ve geçerli feshi kanıtlayamamıştır. Davanın kabulü yerine reddi hatalıdır.”
III. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmelerine İlişkin Hukuka Uygunluk Kriterleri
Şu halde, işverenin işçileri elektronik ortamda izlenmeleri sonucu elde edeceği bilgilerin hukuka uygunluğundan söz edilebilmesi için her şeyden önce;
A. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmelerine İlişkin Bilgilendirilme ve Bilgi Edinme Hakları
İşçilerin elektronik ortamda izlenmeleri için, işçinin önceden açık, anlaşılır ve kapsamlı şekilde bilgilendirilmesi gerekir[21]. Anayasa Mahkemesi de bir kararında hukuki belirlilik kavramını detaylandırmada bu hususların gerekli olduğunu vurgulamıştır.[22]
1-) Bu bilgi iş sözleşmesinde açıkça anlaşılır ve kapsamlı yazılmak sureti ile yapılabilir. Müdahale öncesinde işçinin bilgilendirilmesi, müdahalenin dürüstlük kuralına uygun,[23] ölçülü, sınırının belirli olması ve meşru bir amaç taşıması gerekir[24].
2-) İşçi, iş sözleşmesinde bir hüküm yoksa, açık anlaşılır ve kapsamlı şekilde de bilgilendirilmedikçe bu tür tedbirlere başvurulamaz. Hukukumuzda işverence gizli bir izleme veya kayıt uygulaması hiçbir şekilde hukuka uygun değildir[25].
3-) Ayrıca kişisel veriler işlenirken salt bu husustaki bilgilendirme yeterli olmayıp; verileri işleyen kişi, işleme amacı, kimlerle paylaşılacağı, bu verilere erişme ve düzeltme hakkı bulunduğu konusunda bilgilendirme ve hatırlatmaları da kapsamalıdır[26].
4-) Bu konuda en önemli diğer bir husus da yapılan bilgilendirmenin yeterli olmayacağı; işçilerin elektronik ortamda izlenmeleri konusunda rızalarının da alınmasının şart olduğu burada özellikle vurgulanmalıdır.
5-) İşveren, belirli ve makul aralıklarla işçilere izlendiğini ve buna bağlı olarak işyeri kurallarına aykırı harekete uygulanacak soruşturma ve yaptırımları hatırlatmakla yükümlüdür[27].
Burada işçinin rızasına hassaten değinmek gerekmektedir:
Bir kere, iş sözleşmesinde bu hususun yazılı olması halinde işçinin buna rıza gösterip göstermemesi; sözleşmeyi imzalamak ya da imzalamamak şeklinde hür iradesiyle ortaya çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bu hususun yer almaması halinde de işçilerin elektronik ortamda izlenebilmeleri, ayrıca bilgilendirilme kadar rızalarının alınmasına da bağlı olmaktadır.
Yalnız, işyerinin birçok işçinin ekmek kapısı olduğu ve işvereninde kişi, teşebbüs ve mülkiyet haklarının güvenceye alınması ve işverenin başkalarının eylemlerinden sorumlu olmaması için gerekli özeni göstermesi bağlamında; işçilerin elektronik ortamda izlenmeleri, görüntülenmeleri gerekli görülebilir. Bu gibi hallerde rızanın şart koşulması, işyeri ve işverenin birçok hakkını işçinin özel hayatının gizliliğini isteme hakkına feda etmek anlamına geleceğinden, hukuk düzence kabul edilemez. İşçilerin, “iş”leri dışındaki zamanlarında kendilerine ait internet adresi, cihaz ve internet haklarından yazışmaları ve işyerinin dışındaki yerler için görüntülemeler yapmaları gibi hususlarda rızalarının aranması ise, temel hakların dokunulmazlığı ve vazgeçilemezliğini ihlâl etmemek ve bu hakların özlerine dokunulmamak, demokratik devlet ilkelerine aykırı olmamak ve ölçülü olmak[28] kaydıyla mümkün olabilir.
İş sözleşmesinde açık bir hükmün bulunmaması halinde işçilerin elektronik ortamda izlenmelerinde bu şekilde rıza alınmasının sebebi, sözleşmede esaslı bir değişiklik (iş hukuku açısından “çalışma koşullarında değişiklik”) niteliğinde olmasıdır. Dolayısıyla bu konuda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma koşullarında değişikliğe ilişkin 22. maddesi uygulanmalıdır. Özellikle de rıza alınması gerekli hallerde bu rızanın, hür iradeye dayanması şart olmalıdır.
Süzek’e göre de, iş ilişkisinde işçinin zayıf konumda olması nedeniyle “işverenin empoze ettiği kişilik haklarını ihlal eden çalışma koşullarına karşı koyamaması ihtimal dâhilinde olduğundan” [29] somut olayda işçinin verdiği rızanın hukuken geçerliliği bilhassa irdelenmelidir. Sonuçta işçiden alınacak bu rıza; hukuken geçerli bir rıza olmalıdır. Geçerli rızadan bahsedilebilmesi için, rıza; sınırları belirli olmalı, meşru bir gerekçeye dayanmalı, serbestçe verilmiş ve sakatlanmamış olmalıdır[30]. Öncesinde, rıza verilen hususa ilişkin nitelikli ve tafsilâtlı bir aydınlatma da yapılmalıdır. Eklemek gerekirse; bu tip sözleşme kayıtları, çoğu zaman, genel işlem koşulları denetimine de tabi olacaktır ve bu denetim neticesine göre geçersiz sayılabilecektir.
B. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmelerinin İşyeri ve İşle İlgili ve Sınırlı Olmaları
Yukarıdaki açıklamalara devam da sayılabilecek, işçilerin elektronik ortamda izlenmemeleri ile ilgili olarak hukuka uygunluk için;
İşverenin izlediği veya tuttuğu kayıtların ancak ve ancak işyerine ve işin yürütümüne ilişkin olması gerekir[31]. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Kişisel Verilerin Kullanılması” başlıklı 419. maddesi, işçiye ait kişisel verilerin işverence kullanımının bile “ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde” olabileceğini belirtmektedir[32]. Kişisel verilerin bu sınırlı amaç, yani “işe yatkınlık ve işin ifası için zorunlu ölçü” dışında kullanılması mümkün değilken[33]; zaten kullanılamayacak mahiyetteki bu verilerin evleviyetle kayıt altına alınamayacağında şüphe yoktur. İşçinin işyeri dışında kalan hayat alanına müdahale hukuka aykırıdır[34]. Dolayısıyla bu hususta işçinin verdiği rıza da geçersizdir. Burada yapılacak değerlendirmede, “işyeri” ve “işin yürütümü” ölçütleri dar yorumlanmalıdır.
C. İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmelerinde Ölçülülük
Hukukta ölçülülük; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt şart ile muteber olmaktadır.[35] Bu sebeple:
İşyerindeki telefon, internet gibi araçların kullanımına ilişkin denetim orantılı olması gerekir[36]. Bunun için ayrıca yapılan denetimin hukuka uygun amaca ulaşmaya elverişli olması ve amaca ulaşacak oranda olması gerekmektedir. Dolayısıyla işletmenin haklı çıkarları ile işçinin kişisel verilerinin korunması hakkı arasındaki denge gözetilmeli ve korunmalıdır[37].
İşçinin birden fazla farklı yöntemle (örneğin işyeri telefonları, e-mailleri, çalışma ortamı gibi) izlenmesine söz konusuysa, işçinin haklarına müdâhaledeki ölçülülük değerlendirmesi her biri bakımından ayrı ayrı değil kümülâtif (bütünsel) olarak yapılmalıdır. Dolayısıyla, yalnız başına ölçülü görülebilecek müdahalelerin tümü birlikte değerlendirildiğinde işçiye “hayat alanı bırakmaz bir durum” yaratıyorsa; kişilik haklarına hukuka aykırı bir müdahaleden bahsedilebilecektir.
Yukarıda söylendiği üzere; işçinin izlenmesine yönelik uygulamaların gereklilik şartını da sağlamış olması aranmalıdır[38]. İşyerinin düzeni ve işin akışı bakımından örneğin işçinin e-maillerinin denetlemesinin bir gereklilik taşıyıp taşımadığı işverence ispatlanmalıdır.
Bu bağlamda, işçi, yukarıda açıklanan gereklilikleri artık taşımadığı gerekçesiyle işverenin işçileri izleme uygulamalarının kaldırılmasını isteyebilmeli ve bu hakkı işçiye yapılacak hatırlatmalarda ayrıca bildirilmelidir.
D. Dürüstlük Kuralına Uygunluk
Bunların yanı sıra, işçiye ait kişisel verilerin işverence işlenmesinin ve kullanılmasının dürüstlük kuralına uygun olması gerekir[39]. Objektif olarak haklı bir amaca ulaşmaya yönelik olmamasına rağmen işçinin izlenmesi hukuka aykırıdır[40].
Yine bu verilerin elde edilme amacı dışında kullanılması da mümkün değildir[41]. Dolayısıyla işletmede iletişim güvenliği veya zararlı yazılımlara karşı korunma amaçlı bilgisayar uygulamalarından elde edilen veriler, bu amaçlar dışında kullanılamaz[42]. İşçinin menfaatine olabilecek ya da işçinin sadakat borcuna ağır aykırılık veya suç oluşturabilecek bir fiile ilişkin veriler ise bu kurala istisna teşkil eder[43]. Ancak burada hemen belirtmek gerekir ki; bu tür verilerin (örneğin suç iddiası fiile ilişkin veriler) hukuka aykırı olup olmadığı, ilgili hukuk kurallarına ve mevzuata göre ayrıca belirlenecektir.
IV. İşçinin Başvurabileceği Hukuki Yollar
İşçilerin elektronik ortamda izlenmelerinin hukuka uygunluğu için yukarıda yapılan açıklamalara aykırı davranılması halinde, işçiler; Anayasanın 12, 13 ve 4271 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinin öngördüğü güvencelerle korunma talep edebilirler; örneğin, kişilik haklarının korunmasına yönelik davaları açabilir, maddi ve manevi tazminat talep edebilirler[44]. Ayrıca, davranışın suç teşkil etmesi halinde cezaî soruşturma ve kovuşturma yapıldıktan sonra sorumlular cezai yaptırımlara çarptırılabilirler.
İşveren, açıklanan bu gereklere aykırı olarak elde ettiği verilere dayanılarak iş akdini feshetmiş ve fesih sebebi büyük ölçüde bu verilere dayanıyorsa, işçi işe iade davası veya kıdem-ihbar tazminatı davası açabilir.
Bundan başka, işçi, duruma göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II maddesine dayanarak iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilir[45].
Ayrıca işçi, kişisel verilerinin işlenmesiyle ilgili konularda korunmak maksadıyla, 6698 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre işverene -13. maddedeki usule uygun şekilde- başvurabilir. Bu başvuruya ilişkin cevap, ücretsiz olarak ve en geç otuz gün içinde işçiye bildirilmelidir. Anılan Kanunun 14. maddesine göre, süresinde cevap verilmemesi, başvurunun reddi veya yetersiz cevap verilmesi halinde işçi, cevabı öğrenmesinden itibaren otuz gün ve her halükârda başvurudan itibaren altmış gün içinde Kişisel Verileri İnceleme Kuruluna şikâyette bulunabilir. Kurula şikâyet için öncesinde, anılan/açıklanan başvuru yolu tüketilmesi zorunludur[46].
Yazarlar :
Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman e posta: rderdiman@hukukiyaklasim.com
Av. Emirhan Derdiman Bursa Barosu, tel: 0 224 909 1453 https://www.derdimanhukuk.com/
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmeleri Sorunu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman-Emirhan Derdiman, “İşçilerin Elektronik Ortamda İzlenmeleri Sorunu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, 27. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2014.
Derdiman, R. Cengiz, Tüm Yönleriyle Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2010.
Derdiman, R. Cengiz/Tataroğlu, Nihal, “Devlet Gözetimi İle İnsan Haklarının Uyumlaştırılması Sorunu Ve Çözüm Önerileri” İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016, ss. 247-294.
Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları Bursa.
Derdiman, R. Cengiz, “Kişilerin Kaydettikleri Ses ve Görüntüler Delil Olur mu?” Hukuki Yaklaşım Sitesi, 2018, https://www.hukukiyaklasim.com/sorularla-hukuk/kisilerin-kaydettikleri-ses-veveya-goruntuler-delil-olur-mu/, erişim Tarihi: 14.05.2021.
Güzel, İdris, “Elektronik Gözetleme ve Kayıt Cihazlarının Güvenlik Amacıyla Kullanılması Sırasında Özel Hayata Yapılan Müdahaleler”, Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetlerinin Dünü Bugünü ve Yarını, II. Ulusal Özel Güvenlik Sempozyumu Kocaeli Üniversitesi Yayınları), Yayın No: 19 9, (Kocaeli, 2005.
İstanbul İl İnsan Hakları Kurulu, 21.12.2009 tarihli ve 82/5 sayılı kararı, http://www.istanbul.gov.tr/Portals/InsanHaklari/docs/k amera%20takip.pdf, 21.06.2014 nakleden: Derdiman/Tataroğlu, s. 267.
Mollamahmutoğlu, Hamdi / Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş, İş Hukuku Ders Kitabı, Cilt 1: Bireysel İş Hukuku, 1. Baskı, LYKEION Yayınları, Ankara, 2017.
Özdemir, Hayrunnisa, İşyerinde “İşçilerin İzlenmesi ve İşçinin Kişilik Haklarının Korunması”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.XIV, Sa.1-2, 2010, https://hukukdergi.ebyu.edu.tr/wp-content/uploads/2015/10/2010-XIV_1-10.pdf, Erişim Tarihi:15.06.2020, ss. 231-270.
Savaş, F. Burcu, “İş Hukukunda Siber Gözetim”, Çalışma ve Toplum, 2009/3, http://calismatoplum.org/sayi22/savas.pdf, Erişim Tarihi:15.06.2020, s.97-132.
Süzek, Sarper, İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2019.
Uncular, Selen, İş İlişkisinde İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması, Yüksek Lisans Tezi, 2012.
Yenisey, Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2009.
www.anayasa.gov.tr
hudoc.echr.coe.int
Dipnotlar :
[1] Aynı doğrultuda bkz. Uncular, s.92.
[2] Bakınız: Derdiman/Tataroğlu, s. 258 ve devamı.
[3] Derdiman, 2010, s. 58, 59, Derdiman/Tataroğlu, s. 267.
[4] Bkz: Derdiman, 2018.
[5] İstanbul İl İnsan Hakları Kurulu, bir işyerinde mesaiye gelinip gelinmediği gibi hususları takip etmek amacıyla teknik ve elektronik yöntemlerle takibin ve her halde bu takiplerin sonunda elde edilen verilerin kanun olmaksızın toplanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir (İstanbul İl İnsan Hakları Kurulu, 2009),
[6] Yenisey, 222; Derdiman, 2010, s. 58, 59; Güzel, s. 282.
[7] Savaş, s.98; ayrıca bkz. Özdemir, 234.
[8] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.232; Uncular, s.92.
[9] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.227.
[10] Süzek, s.394.
[11] hudoc.echr.coe.int, Erişim Tarihi:04.03.2021.
[12] www.anayasa.gov.tr, Erişim Tarihi:04.03.2021.
[13] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2009/447 E. 2010/37516 K. sayılı ve 13.12.2010 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:04.03.2021)
[14] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E.2017/21857 K.2019/9884 sayılı ve 07.05.2019 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:04.03.2021).
[15] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2018/10718 K.2019/559 sayılı ve 07.05.2019 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:05.03.2021).
[16] Aynı yönde bkz. Uncular, s.55.
[17] Özdemir, 234
[18] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2019/7076 K.2020/357 sayılı ve 15.01.2020 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:05.03.2021).
[19] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2018/2785 K.2018/21795 sayılı ve 28.11.2018 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:05.03.2021).
[20] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2016/14203 K.2017/9524 sayılı ve 01.06.2017 tarihli kararı (www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi:05.03.2021).
[21] Uncular, s.93.
[22] Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli ve 2017/172 E., 2018/32 sayılı kararı (www.anayasa.gov.tr)
[23] Bakınız aşağıda “D. Dürüstlük Kuralına Uygunluk” başlığı.
[24] Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.207.
[25] Uncular, s.94.
[26] Uncular, s.55.
[27] Uncular, s.93.
[28] Derdiman, 2013, s. 157 vd.
[29] Süzek, 395.
[30] Süzek, 396.
[31] Bu anlamda bkz. Savaş, s.99.
[32] Bu hükümdeki “işe yatkınlık” deyiminden, sözleşme konusu iş için aranan yetenek ve niteliklere ilişkin veriler anlaşılmalıdır (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233).
[33] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233.
[34] Bu anlamda bkz. Uncular, s.93.
[35] Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli ve 2017/172 E., 2018/32 sayılı kararı (www.anayasa.gov.tr)
[36] Uncular, s.96.
[37] Süzek, s.391,396; Savaş, 99; Uncular, s.96.
[38] Uncular, s.92.
[39] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233.
[40] Uncular, s.92.
[41] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233.
[42] Uncular, s.92.
[43] Uncular, s.92.
[44] Süzek, 396; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233.
[45] Süzek, 396; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.233.
[46] Süzek, 394.
