(Özel Güvenlikle ilgili hukuki değerlendirmeler yapılan bu yazı; 2005 yılında Kocaeli’de düzenlenen Sempozyumda sunulan tebliğ metnidir.)
Doç. Dr. R. Cengiz Derdiman
Ön Bilgilendirme :
1-) Bu yazının yayınlandığı bildiriler kitabının adı ve künyesi:
II. Ulusal Özel Güvenlik Sempozyumu Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetlerinin Dünü, Bugünü, Yarını, Editörler: Faik Çelik-Selma Akpınar-Betül Urhan-Gazi Uçkun-Deniz Dağdeviren, Kocaeli Üniversitesi Yayını, no: 199 Kocaeli, 2005, ss: 27-51.
2-) Bu yazının sol üst kısımlarında yer alan [..] şeklindeki parantez içi rakamlar; eserin yayaınladığı kitaptaki sayfa numaralarını göstermektedir.
3-) İnternet aramalarında daha çok ve hızlı görünmesi için yazı içeriği değiştirilmeksizin düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin paragrafların bölünen kısımları “ / ” şeklinde bölme işaretiyle gösterilmiştir.
[27]
Özet
İlk bakışta bir güvenlik politikası ile buna ilişkin teşkilat ve görevlileri; daha ileri gidilecek olursa güvenlik mühendisliği hizmetlerini kapsayan izin usulü ile özel kesim tarafından yürütülen özel güvenlik,
/son zamanlarda uluslararası ve ulusal uygulamalarda uygulama alanı bulmuş bir güvenliğin sağlanması türü olarak karşımıza çıkmıştır. Ülkemizde de ilginç bir geçmişe sahip olan özel güvenlik hizmetleri, çok önceki yıllardan başlayan bir süreçte gelişmiş 2495 ve son olarak 5188 sayılı kanunlarla düzenlenmiştir.
Ülkemizde özel güvenlik sisteminin düzenlendiği 5188 sayılı kanun ve Özel Güvenlik Hizmetleri Yönetmeliğinin incelenmesi ile görülen bazı eksiklikler ve çelişkiler ile bunlara ilişkin çözüm önerileri kısaca şöyle sıralanabilir:
1-) Genel güvenliğin karşıtı olan özel güvenlik alanında bir tür karmaşa bulunmakta ve bu karmaşanın giderilmesi için, özel güvenlik teşkilatının özelleştirilmiş güvenlik anlayışına gidişi tartışmaya açılmalıdır.
2-) Hukuksal perspektifte kamu görevlisi ve işçi niteliğinde özel güvenlik görevliliği statülerinin aralarında farklar giderilmelidir. Diğer taraftan özel güvenlik şirketleşmesinde kanuni ölçülerin bulunmayışı belirsizlik oluşturmaktadır. Belli miktardaki hisselerle belli sayıda kişilerin katıldığı şirketleşme ve bu şirketin türünün belirlenmesi bir tür zaruret olarak düşünülmektedir.
3-) Bazı kurumların kanunlarında hala 2495 sayılı kanuna atıf vardır ama 5188 sayılı kanunda, 2495 sayılı kanuna yapılan atıfların 5188 sayılı kanuna yapılmış sayılacağına dair hiçbir hüküm taşımamaktadır. 2495 sayılı ölü kanunu canlandırma yorumuna engel olmak için, böyle bir hüküm şarttır.
4-) Kanun özel güvenlik şirket yetkililerinin sevk ve idaresini yeterli bulmuş olsa da örneğin kamu kurumlarında özel güvenlik şirketi ile ilişkisi
[28]
olmayan özel güvenlik görevlisine kamu kuruluşunun amirinin emir verip vermeyeceği belirsizliğini derhal gidermek gerekmektedir.
5-) Polis memuru bile iki yıllık yüksek okul mezunu iken özel güvenlik görevlilerinin 15 günlük sürelerde mezun olmaları ilginçtir. Bununla birlikte özel güvenlikle ilgili yüksek öğrenim görmüşlere bile, kanunun, 5 yıl sonrası tekrar eğitim verilmesini öngörmesi izah edilemez bir çelişki olsa gerektir.
6-) Mevcut sistemde özel güvenlik hizmetlerinin verilmesi ilgililerin istekleri ile mümkün olmaktadır. Komisyonların bu şartla karar vermeleri mümkündür. Fakat, örneğin bir binanın tıpkı araç park yeri aranması gibi güvenlik mühendisliği donanımlarının aranması ya da şartlara göre belli yerlerde doğrudan görevli istihdamı tartışmaya açılmalıdır.
7-) Nihayet, ülkemizde, karşılaştırmalı sistemlerde olduğu gibi özel güvenliğin kapsamı genişletilmeli ve usulüne uygun soruşturma yapan veya delil toplayabilmek gibi görevleri de yerine getirme niteliğinde dedektiflik sistemine geçilmelidir.
Giriş
Ülkemizde uygulamaya geçmesi bakımından ilginç bir “serüvene” sahip olan özel güvenlik uygulaması, 5188 sayılı kanunla aldığı son şekli itibarıyla, bu konuda birikmiş bir çok problemleri çözmek açısından son aşamadır. Fikrî platformda 1966 yılından bu yana bizzat adı üzerinde özel güvenlik uygulamasının kabul edildiği[1];
/hatta o tarihlerde hazırlanan tasarılar kanunlaşmasa bile, barajlar gibi korunması gereken önemli yerlerin güvenliğinin özel bir şekilde sağlanması için; yönetmelikler çıkarıldığı görülmektedir. Hatta, 1950’li yıllarda çıkarılan Sabotajlara Karşı Korunma Yönetmeliği gibi yönetmelikler sebebiyle, sorunun belirtilen tarihlerden öncelere dayandığı sonucuna da varılabilmektedir.
Geçmiş dönemde hazırlanan birkaç kanun taslağının arkasından, 2495 sayılı kanunun yürürlüğe girmesi ile konunun, özgün ve açık yasal bir dayanağa[2] kavuşturulduğu söylenmelidir. Ama bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da devam eden bir takım sorunların giderilmesi için devam eden kanun değişikliği süreci, 2495 sayılı kanunu kaldıran yeni bir kanunun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesi ile, “şimdilik” son bulmuştur. Kanunun teklifçilerinden 22. Dönem Yalova Milletvekilimiz sayın Şükrü
[29]
Önder’in TBMM Genel Kurulunda yaptığı konuşmada[3] söylediği gibi, bunun da görülebilecek pek çok eksiklikleri zaman içinde giderilerek geliştirilmesi sağlanabilecektir.
İşte bu çalışmada, 5188 sayılı kanunla oluşturulan mevcut statünün, genel hatları ile hukuksal yorumu ve aksakları; ayrıca bunları giderme yolları üzerinde durulacaktır.
1- “Özel Güvenlik Görevlisi” Kavramı ve Terminolojik Yaklaşım
1.1. Tanım ve Terminoloji
Özel güvenlik görevlisiyle ilgili bilgi vermeden önce, bununla ilgili olarak, öncelikle özel güvenlik hakkında kısaca bilgi vermek gerekir.
Yasal zeminde özel güvenliğin tanımını bulmak mümkün değildir. Genel gözlem ve uygulamalardan çıkarılabildiği kadarıyla, bir genel konsept ya da bakış açısı olarak değerlendirilebilecek geniş anlamda özel güvenlik deyimi; haliyle, tüm özel kolluk kuruluşları ve ülkemizdeki mevcut sistemin ötesine geçen dedektiflik hizmetlerini de kapsayıcı mahiyettedir. Ayrıca, uygulamada bu deyimden personel, teşkilat ve maddi tedbirlerin de anlaşılabileceği üzerinde vurgu yapılmalıdır. Sonuçta özel güvenlik, güvenlik hizmetlerinin;
1-)Özel kişi ya da kurumlar tarafından yerine getirilmesi ya da,
2-)Bir tür özelleştirilmesi yöntemi ile devlet kolluğu yani güvenlik görevlileri dışında bir tür güvenlik sistemi tarafından sağlanması uygulaması, plan ve politikalarıdır.
Bizim anladığımız manada özel güvenlik, özel güvenlik plan ve politikaları ile yönlendirilen özel güvenlik teşkilatı ve personelini kasteden dar anlamda özel güvenliktir. Tıpkı özel güvenlik gibi, özel güvenlik görevlisi(ÖGG) de, mevzuatta tanımlanmamıştır. Ama uygulamadaki izlenimlerimizden ve yukarıdaki özel güvenlik tanımından esinlenerek, ÖGG’ni; devlet kolluğundan ayrı, güvenliğin sağlanması ile görevli olan özel kesim görevlileri biçiminde tanımlamak mümkündür. Bu tanımın bazı yönlerden dikkat edilmesi gereken ayrıntıları üzerinde de durulmalıdır:
Bunlardan birincisi, devlet kolluğu tabiri içine girebilecek olan devletin özel kolluğu da dahil tüm kolluk görevlilerinin özel güvenlik görevlisi kapsamı dışında tutulup tutulmayacağıdır. Çünkü, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu polis ve jandarmayı genel kolluk saymış, bunların dışında kalan görevlilerin özel kolluk içinde yer alması sonucu doğmuştur. Uygulamada, özel güvenlik kapsamına; kır, çarşı ve mahalle bekçileri, belediye, orman kolluğu gibi özel kolluk görevlileri dışında kalan, gerek kamu kurum ve kuruluşlarında ve gerekse özel sektörde koruma ve kollama görevlisi olarak çalıştırılan ÖGG adı verilen
[30]
görevliler girmektedir. Nitekim bilimsel çalışmaların hepsinde, özel kolluk içinde, diğer özel kolluk görevlilerinin yanı sıra, ÖGG de sayılmaktadır.
İkincisi ise, özel güvenliği tamamlayıcı olan ve özel güvenlik kapsamına son zamanlarda dahil edilmeye başlanılan teknoloji ağırlıklı kavram “güvenlik mühendisliği”nin de dahil olmaya başladığının dikkat çekmesidir.
/Güvenlik mühendisliği, toplumun, güvenliğin sağlanması için mantıksal ve matematiksel plan ve proğramları teknolojik verilerle destekleyerek uygulamaya koymayı hedeflemektedir. Mühendis bir işi matematiksel hesaplarla, planlı, proğramlı tasarlayan, tasarıya göre uygulayan ya da uygulanmasını gözeten kimsedir.
/Güvenlik mühendisi de bir yerin her türlü suça karşı nasıl ve hangi sistemlerle korunması gerektiğini planlar; bunun tasarımlarını ortaya koyar; korunması gereken yerin özelliğine ve öncelikli suçların istatistiksel haritalarına göre
/orasının korunma öncelikleri gibi hususları araştırır. Bunun bir sistem ve teknolojik bakış halinde güvenlik mühendisliği olarak adlandırılabileceği açıktır. Yoksa, bu söylediğimiz konular da başlı başına bir kolluk görevleri içinde düşünülebilir.
/Yalnız, “Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”(ÖGHY)[4] güvenlik mühendisliği kavramı ile ilgilendirilebilecek “Alarm Merkezi” kavramıyla, “konut, iş yeri ve tesislerin güvenliğini sağlamak amacıyla teknik donanım kullanarak bunları izleyen işletmeleri” kastetmektedir[5].
Geniş anlamda ÖGG türlerinden birisi de dedektifliktir. Bu kavram, uygulamadaki özel güvenlik görevinden daha kapsamlı ve genişliğine göre(;) daha fazla adli yetki ve delillere ulaşma imkanı veren bir faaliyet alanını simgelemektedir.
1.2. Güvenliğin Özelleştirilmesi
Yukarıda verilen bilgilerden de anlaşılabileceği gibi, nitelik itibarıyla özel güvenlik, kamu güvenliği hizmetlerinin bir kamu hizmeti olarak, her hangi bir yöntemle özelleştirilmesi anlamına gelmektedir. Yine bilindiği gibi, özelleştirme(;)
1-) Kamu hizmetlerinin satışı, kiralanması veya örneğin imtiyaz usulü ile özel kesime verilmesi ya da müşterek emanet usulünde olduğu gibi özel kesimle ortaklaşa yürütülmesi ya da,
2-) İzin usulüyle bu hizmetlerin uygun görülenlerinin özel kesimce yürütülmesine izin verilmesi gibi geniş bir yelpaze üzerinde cereyan eden bir süreçtir.
[31]
3-) Güvenlik hizmetlerinin bir tür ücretlendirilmesi eğilimi de özelleştirme kapsamında değerlendirilebilir[6].
Özellikle zamanımızda, ülkemizde, çok daha fazla başvurulan aktivite olarak özelleştirme[7] uygulamaları, güvenlik hizmetlerini de kapsamına almaya başlamıştır. Teknik ayrıntıya girmeden denilebilir ki, özel güvenlik hizmetleri, devletin belli şartlar altında kurulmasına izin verdiği girişimler eliyle, yakın denetim ve gözetimi altında sunmasına “izin verilen” faaliyetlerdir.
/Yani özel güvenlik hizmetleri, izin usulü ile özel girişime belli şartlar altında verilerek özelleştirilmiş hizmetlerdir. Çünkü, diğer usuller, taraflara hak ve mükellefiyetler yükleyip, daha geniş bir alanda özel kişilerde hareket imkanı tanırken(;) izin usulünde idarenin denetimi ve etkinliklerine müdahalesi daha kesin ve keskindir.
Aslında, güvenlik hizmetlerinin özel kesimce yerine getirilmesinin devletin bir tür zaafiyetinin itirafı olacağı[8] ya da özel güvenliğin kamu güvenliğinin karşıtı şeklinde algılanması[9] gibi gerekçelerle, özel güvenlik hizmetlerine karşı da çıkılabilir. Fakat, artık zamanımızda;
1-) Hizmette elverişlilik ve uzmanlık gibi sebepler[10],
2-) Suç niteliği ve sayılarının artması gibi sebeplerle güvenliğe duyulan daha fazla ihtiyaç[11], bu hizmetlerin özel kesim tarafından yerine getirilmesi gereğini de beraberinde getirmiştir. Bu ve/veya benzeri sebeplerle, yeni yeni yasal gerekçelere dayanılarak, güvenliğin belli izin usulüyle, özel ya da birimlere devredildiği ya da özelleştirildiği gözlenmektedir.
[32]
Bu tür bir özelleştirmeyi yetki devri olarak görmek[12] isabetli olamaz. Bu, bir tür yetkilendirme olup, yetkinin, devlet kolluğunun bulunmadığı yerde ya da onlarla birlikte kullanımının kendine has bir görünümüdür.
/Yani, ne tür olursa olsun, güvenliğin sağlanmasından esasen devlet sorumludur ve bu yetki hiçbir suretle bir kimseye ya da zümreye devredilemez. 1982 Anayasamızda bu husus devletin temel amaç ve görevleri içinde sayıldığı gibi[13], karşılaştırmalı anayasal hükümlerde de bununla ilgili ifadelere veya vurgulara rastlanmaktadır[14].
Nitekim, Avrupa Birliği müktesebatı ve proğramları içinde değerlendirilmeye alınan bu konu, güvenliğin boyutlarının genişlemesi gibi sebeplerle[15] son zamanlarda daha aktif hale gelmiş ve özel güvenlik işletmeleri çoğalmıştır. Avrupa Birliği’nin değerlendirmesinde, önceden nispeten az da olsa, zamanımızda özel güvenliğe olan ihtiyacın göz ardı edilemeyeceği vurgulanmıştır[16].
Özellikle belirtmek gerekir ki, güvenlik hizmetlerinin özelleştirilmesi ya da izin usulü ile özel kesim tarafından yürütülmesi için k a n u n i bir dayanağın olması gerekir. Çünkü:
1-) Kamu hizmetlerinin yürütülüşü ve dolayısıyla yürütülüş yöntemi kanunla belirlenir. Bu noktada kanun kamu hizmetinin özel kesim tarafından görülme yöntem ve denetim ya da sevk ve idare ilişkileri üzerinde durur.
2-) Güvenliğin sağlanması bir kamu hizmeti olsa da düzenleyici ve özgürlüklere müdahale niteliği göz ardı edilemez. Bunun için de özel güvenliğinin görev ve yetki türleri, sınırları, teşkilatlanması gibi hususların tümü
[33]
kanunla düzenlenmelidir[17]. Nitekim bu konuda çıkarılan 5188 sayılı kanun özel güvenliğin sağlanması için iki yöntem öngörmektedir:
1-)Bizzat güvenliğin sağlanması bağlamında özel şirketlerin kurulması.
2-)Kurum ve kuruluşlarda oluşturulan özel güvenlik birimlerinde özel güvenlik görevlisi istihdamı[18].
2- Özel Güvenlik Teşkilatlanmasına İlişkin Gözlemler
2.1. Farklı Özel Kolluklar ve Özel Güvenlik Görevlileri
Yukarıda da değinildiği gibi, 5188 sayılı kanunun getirdiği özel güvenlik teşkilatlanması, güvenliğin özelleştirilmesi açısından bir tür yapılanmadır. Bu yapılanma, 5188 sayılı kanundan evvel geçerli olan 2495 sayılı kanunun eksik bıraktığı[19] ve özel güvenlik şirketlerini yasal hale getirmiştir. Bu ciddi bir mesafedir ve üstelik 5188 sayılı kanun kabul edilmeden evvel uygulamada var olan özel güvenlik şirketlerinin yasa dışılığını ortadan kaldırmıştır.
Buna karşılık, 5188 sayılı kanunun getirdiği sistem devlet içinde yer alan özel kolluklar karmaşasını gideremediği gibi, özel güvenlik hizmetlerinin, özel güvenlik birimi veya şirketi yoluyla sağlanması gibi farklı yapılar oluşturmaktadır.
/ÖGHY’nin 7. maddesine göre, “Kanun kapsamında özel güvenlik, kişiler tarafından özel güvenlik görevlisi istihdam edilerek; kurum veya kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurularak veya özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alınmak suretiyle sağlanabilir. Özel güvenlik hizmetinin ne şekilde sağlanacağı kişi veya kuruluşlar tarafından belirlenir.”
Bu tür bir yapılanma ile, devlet içinde yer alan demiryolu, orman, kolluğu gibi kolluklarla, kır ve mahalle bekçileri gibi genel kolluğa yardımcı kollukların mümkün olduğunca azaltılması, sadeleştirilmesi ve boşluğun adı üzerinde özel güvenlikle giderilmesi konusu tartışmaya açılmalıdır.
/Böylece bazıları KHK’lerle kurulmuş, bazıları önceden varken kaldırılmış özel kolluklardan, belirgin ve tek bir statüde özel güvenlik yapılanmasına geçilecektir. Özel güvenliğin bir işletme olarak müşteri memnuniyetini gözetmesi açısından, verdiği hizmetlerin etkinliğinden de tereddüt edilmeyecektir.
Diğer taraftan, yine kanuna göre özel güvenlik hizmetlerinin birkaç şekilde görülmesi açısından kimi sakıncalar olduğu söylenebilir:
[34]
1-) Aynı tür hizmetlerin bazı kurumlarda özel güvenlik birimi, bazılarında özel güvenlik şirketi eliyle yürütülmesi ve bunun getirdiği statü farkları, hizmetlerde sorun oluşturabilir. Bu bilhassa, her iki farklı görevliliğin farklı statülere tabi olması, hak ve yükümlülüklerinin değişmesi gibi sonuçlar ortaya koyması bakımından ilginçtir.
/Örneğin, 5188 sayılı kanun ve ÖGHY kamu kurumunun özel güvenlik biriminde çalışan görevlinin sakatlanması halinde alacağı tazminat yönünden 2330 sayılı kanuna tabi olması,
/buna karşılık özel teşebbüslerde doğrudan veya şirkete bağlı olarak çalışanların da yatırdıkları ödeneklerden bunu alacaklarına dair hükme tabi olmaları; en azından iki farklı sebepsiz uygulama olarak kendisini göstermektedir.
2-)Bundan başka, kanun şirketin nasıl kurulacağını yazmamış, sadece, “Nama yazılı senetle” kurulabileceğini belirtmiştir. Bunun ciddi sakıncaları ortaya çıkabilir. Bir kere nama yazılı olmak demek, kişiyi şirkette hissesinin temsil etmesi yani anonim şirketin kurulması demektir. 5188 sayılı kanuna göre özel güvenlik şirketlerine İçişleri Bakanlığınca “…faaliyet izni verilebilmesi için, şirket hisselerinin nama yazılı olması…zorunludur”. “Hisselerin nama yazılı olması” ticaret hukuku açısından anonim şirket kurulmasını çağrıştıran bir kavramdır.
/Gerçekten, anonim şirketler, kişi şirketi değil, sermaye şirketleridir. Anonim şirketlerde hisse karşılığı olarak hisse senedi çıkarılır[20]. Ortaklıkta hisse senedi esastır. Anonim şirketlere en yakın olan limited şirket için hisselerin nama yazılı olması şartı aranmamaktadır. Fakat, kanun açısından, nama yazılı olmasında da sakınca görülmemektedir.
Görülüyor ki, 5188 sayılı kanun şirketin türünü ve niteliğini belirtmediği için, hangi tür bir şirketin kurulacağı belirsizdir. Uygulamada, adi ortaklıklarda dahil olmak üzere, limited veya anonim şirket şeklinde teşkilatlanmanın mümkün olduğu müşahede edilmektedir. Örneğin Emniyet Genel Müdürlüğünce internet sitesinde yayımlanan[21] örnek sözleşmede, “limited şirket sözleşmesi” deyimi kullanılmaktadır.
Ayrıca, yasal olarak ÖGG’nin müstakil bir özel girişimci sıfatıyla, (bir özel güvenlik şirketine benzer şekilde) hizmet vermesi mümkün değildir. 5188 sayılı kanun sadece “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasının İçişleri Bakanlığının iznine tâbi” olduğunu belirtmektedir. Kişilerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu kısıtlamanın, özel girişik özgürlüğüne amaç dışı ve öze dokunan bir sınırlama getirip getirmediği her zaman tartışılabilecektir.
Şirketin standardının k a n u n l a tespit edilmesi bu tür bir karmaşayı önler. Tabi ki bu yeterli değildir. Ama asıl önemli olan, şirkette belli miktarı geçmeyen ortaklıklarla sermaye tespiti yapılması yararlı olacaktır. Bir kanun hükmü olması gereken bu durum, Emniyet Genel Müdürlüğünce yayımlanan
[35]
örnek sözleşme metninde “Şirketin sermayesi herbiri 25.00YTL değerinde 4000 hisseye ayrılmış olup,100.000.00 YTL’dir.” şeklinde yer almaktadır[22]. Şirket sermayesinin üst sınırları belirlenerek belli sayına kimsenin şirket ortağı olması sağlanırsa, şirketin verdiği hizmetlerin tarafsızlığı daha fazla garanti edilmiş olacaktır.
/İşin ilginç tarafı, üst sermaye sınırı 100.000.00 YTL’lık miktar, kanuna aykırıdır. Çünkü Türk Ticaret Kanununun 507. maddesi, limited şirketler için en az sermaye sınırını 500.000.00 YTL olarak belirlemektedir[23].
2.2. ÖGG’nin Hukuksal Statüleri, Hak ve Görevler
5188 sayılı kanun ve uygulama yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde birden fazla özel güvenlik görevlisi türü olduğu ortaya çıkmaktadır:
1-) Özel güvenlik şirketine bağlı özel güvenlik görevlisi,
2-) Bir kuruluşta çalışan ve işçi niteliğindeki özel güvenlik görevlisi,
3-) Bir kamu kurumunda çalışan, kamu görevlisi sıfatını taşıyan özel güvenlik görevlisi(Kamu görevlisi ÖGG). Buna, işçi niteliğindeki özel güvenlik görevlilerinden ayırmak için, daha çok güvenlik görevlisi[24] adı verilebilir.
Bunların her birisinin statüsü ve görevlendirilme ilişkileri diğerlerinden farklı farklıdır. Bir kere, en azından kamu görevlisi statüsünde olanlar ile, işçi niteliğinde olanlar arasındaki fark bu anlamda kendisini göstermektedir.
Uygulamaya göre, örneğin:
1-)Bir üniversitenin özel güvenlik birimi kadrosunda bulunan ÖGG, bir kamu görevlisi olarak 2547 sayılı (Üniversite) Kanunu ve Personel Kanunu ile kendisine sağlanmış haklardan yararlanmak ve statüsünün yükümlülüklerine tabi olmak bağlamında, bir temel hak mesafesinde olan memur güvenliğinden faydalanma imkanına sahipken, işçi niteliğindeki özel güvenlik görevlisi İş Kanunu hükümleri çerçevesinde, gerek ihbarlı gerekse ihbarsız ve kıdem tazminatsız olarak görevine daha kolay son verilebilmektedir.
2-)Kamu görevlisi ÖGG disiplin soruşturması bakımından görev yaptığı kamu kuruluşunun ilgili olduğu ya da mevzuatın belirlediği hükümlere tabi ve işine son verici cezaların verilmesi bir hayli zor şartlara bağlanmışken, işçi niteliğindeki ÖGG’nin disiplin soruşturması 5188 sayılı kanunda düzenlenmediği için İş Kanununa tabi olacaktır. Hatta işçiler için sözleşme veya TİS’nin hükümleri bile disiplin yaptırımı öngörebilmektedirler.
3-) ÖGG’nin, 5188 sayılı kanunda açık bir hüküm olmadığı ve ceza hükümlerinde de aynı bir ceza kuralı kalıbı öngörülmediği için sendika kurma hakkının olduğu söylenmekle birlikte[25], kamu görevlisi ÖGG 4688 sayılı kanunla yasak kapsamına alındığından, kamu görevlileri sendikaları kurucusu
[36]
veya üyesi olamazken, işçi ÖGG için mevzuatta böyle bir yasak öngörülmemektedir[26].
4-) 5253 sayılı yeni Dernekler Kanunu da kolluk görevlilerini bazı kısıtlamalara tabi tutmuştur. Kanun ÖGG’ni açıkça dernek kurma ya da üye olma yasakları ya da kısıtlamaları kapsamına almamıştır[27]. Fakat, her zaman ÖGG’nin kolluk görevlileri tabiri içine girdiği iddiası da sıcaklığını koruyabilecektir. En azından bu kısıtlamanın, kamu görevlisi ÖGG için geçerli olması söz konusu olabilecektir. Muhtemel yorumların getirdiği farklı uygulamalar, dernek kurma veya üye olma hakkı için de geçerli olacaktır.
5-) Aynı farklılıklardan birisi de siyasi partilere üye olmakla ilgili olup, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 11. maddesi, çalıştığı yer bakımından işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin siyasi partilere üye olamayacağını belirttiği için, kamu görevlisi ÖGG siyasi partiye üye olma hakkını kullanamazken, işçi niteliğinde görev yapan özel güvenlik görevlilerinin böyle bir hakkı olmadığı ortaya çıkmaktadır[28].
6-) Kamu görevlisi ÖGG görevini ifa dolayısıyla yaralanması ya da şehit olması halinde kendisine veya yakınlarına 2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanunu hükümlerine göre tazminata verilmesi gerektiği halde[29], işçi niteliğindeki ÖGG’nin böyle bir durumda alacağı tazminatın miktarı, usulü, kapsamı gibi hususların aralarında yapılan sözleşme veya TİS ile belirleneceği hükmü (5188 s. k. m. 15) işçi ÖGG’ni kamu görevlisi ÖGG’ne nazaran güvenceden yoksun bırakan farklılık olabilecektir[30].
7-) 5188 sayılı kanunun 21. maddesine göre, “Özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketleri, istihdam ettikleri ÖGG’nin üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla özel güvenlik malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.” Halbuki, hukukumuzda böyle bir tazminatı garanti altına alıcı hüküm yoktur. Bu belki iyi bir gelişmedir. Ama 5188 sayılı kanunda, çalıştırdığı
[37]
ÖGG’nin şahsi zararından dolayı da bu tazminattan ödeme yapılması durumu belirsiz olduğu gibi, böyle bir tazminatın ödenmesine gerek olmaması yani hiç ödenmemesi halinde biriken paranın ne olacağı yazılı değildir. Mali işlemler kanunla belirlenmelidir. Diğer taraftan kamu görevlisi ÖGG’nin verdiği zararların hizmet kusuru olması gibi hallerde bu tazminat idare tarafından ödenmekte, şartlarına göre kamu görevlisine rücu ettirilmekte veya ettirilmemektedir. Fakat kamu görevlisini çalıştıran idari birim böyle bir ad altında tazminat ödememektedir. Dolayısıyla bu alanda da ikili bir durumun izah edilemeyen varlığı ortaya çıkmaktadır.
Örnekleri verilen bu tür tüm farklılıkların her birisinin kamu görevlisi veya işçi niteliğindeki özel güvenlik görevlisine avantaj sağlayacağı ya da yükümlülük getireceği yukarıdaki örneklerle açıktır. Bu aşamada, belirtilen bu belirsizliklerin giderilmesi ve farklılıkların önüne t e k d ü z e l i k l e geçilmesi öneriye değer görülmektedir.
2.3. Tabi Olabilecekleri Adli Yargılama Kuralları
5188 sayılı kanunda, ÖGG’nin Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur sayıldığı hüküm altına alınmış ama, yargılama usulü bakımından sıfatının ne olduğu, hangi tür yargılama usulüne tabi olduğu yazılmamıştır. Halbuki Ceza Kanunu uygulaması ile yargılama usulüne ilişkin kanunun uygulaması farklı şeylerdir[31].
Böyle bir eksiklik, ÖGG’nin bazılarının 4483 sayılı Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre, bazılarının ise bundan tamamen farklı ve genel hükümlere göre yargılanması sonucunu doğurmuştur.
Bir kere, uygulamada, genel olarak birkaç istisna dışında tüm ÖGG’nin görevleri sırasında veya görevlerini ifadan dolayı işledikleri suçlar için ayrımsız genel hükümlere tabi bulunmaktadırlar. Anayasamız 128. maddesinde “Devletin, …genel idare esaslarına[32] göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve[33] diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denmiş ve 4483 sayılı kanunun 2. maddesinde
[38]
yargılaması kapsamına girecek kamu görevlilerinin tespiti için aynı ifadeler kullanılmıştır.
Bilindiği gibi, görevin genel idare esaslarına göre yürütülmesinden maksat, kamusal yönetim biçimidir. Asli ve sürekli görev, ise kamusal yönetim biçimine göre yürütülen görevlerin devlet tarafından bizzat üstlenilen ve o görev ile asli bağı bulunan görevliler tarafından sürekli yürütülmesidir. Uygulamada istikrar bulan ölçüye göre, bir görevlinin memur yargılaması ayrıcalığından yararlanabilmesi için iki ölçü aranmaktadır:
1-)Görevliyle kamu kurum ve kuruluşu arasında organik bir bağ bulunması (ve dolayısıyla görevlinin kamu görevlisi olması),
2-)Yürütülen faaliyetin kamu görevi olması.
Kamu görevi, kamu hizmetlerinden farklı algılanmakta[34], devletin asli görevlileri tarafından yürütmesi gereken görevler olarak algılanmaktadır[35]. Bu ise, özel güvenlik görevini, asli görevliler tarafından yürütülmeyen görevler olarak değerlendirmeye gerektirirse, yargılanmalarının genel hükümlere tabi olmaları sonucu doğmaktadır. Nitekim bu ölçüt göz önünde bulundurularak, Yargıtay tarafından DSİ Regülatör Bekçisi[36], Beden Terbiyesi İl Müdürlüğü Bekçisi[37] gibi bekçilerin genel hükümlere göre yargılanmalarına karar vermesine kıyasla, ÖGG’lerinin de genel hükümlere göre yargılanması sonucuna varmak gerekmektedir.
Bununla birlikte, 2547 sayılı (Üniversite) Kanununun 53. maddesine göre, Üniversitede kadrolu tüm görevlilerin ve dolayısıyla güvenlik görevlilerinin 4483 sayılı kanuna göre yargılanacakları 53. madde hükmü gereğidir.
Bu iki farklı bilgi ve örnek, açıkça yeknesaklık sağlanması gereğini ortaya koymaktadır. Bu da, tüm ÖGG’nin yargılanmalarında, şartların varlığı halinde 4483 sayılı kanuna tabi olmalarını sağlamakla çözümlenmiş olacaktır.
2.4. Bazı Kurumlardaki ÖGG’ne Uygulanacak Kanunda Tereddüt
Kanunun hazırlanma tekniği açısından 5188 sayılı kanunun ciddi bir kısım eksiklikler taşıdığı görülmektedir. Bu kanun, 27. maddesinde “22.7.1981 tarihli ve 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.” demektedir. Ama, hiçbir kanunda, 2495 sayılı kanuna yapılan atıf veya vurguların, 5188 sayılı kanuna yapılmış sayılacağına dair hiçbir hüküm yer almamıştır.
Buna karşılık, örneğin:
[39]
1-)“7705 sayılı Radyo ve televizyon Verici Tesislerinin Türkiye Radyo Televizyon Kurumuna Devredilmesi ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”,
2-)2565 sayılı “Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu”
3-)2690 sayılı “Türkiye Atom Enerjisi Kanunu”,
4-)4586 sayılı “Petrolün Boru Hatları İle Transit Geçişine Dair Kanun”[38] ve benzeri birçok mevzuat uygulanacakları ilgili kurumların özel güvenlik hizmetlerinin 2495 sayılı kanuna göre yürütüleceklerini hüküm altına almışlardır.
Şimdi akla,
1-)Acaba bu kanunlar, sırf kendileri için dolaylı olarak, 2495 sayılı kanunun geçerli olduğunu mu duyuruyorlar ya da kabul ediyorlar;
2-)Ortada bir boşluğun mu olduğu kabul edilecektir? soruları gelmektedir. Şeklî hukuk açısından, açıkça kanunlarda bulunan bu hükümler sebebiyle 2495 sayılı kanunun halen yürürlükte olmadığını kimse kesin olarak söyleyemeyecektir. Böylesine bir m u a m m a n ı n derhal önüne geçilmelidir.
3- Özel Güvenlik Görevlilerinin Eğitimi Sorunu
5188 sayılı kanun ÖGG’nin eğitiminin İçişleri Bakanlığı veya özel teşebbüs şeklinde açılan özel güvenlik eğitim kurumlarınca yaptırılabilmesini öngörmüştür. Eğitim için de, koyduğu müfredat çerçevesinde belli bir süre öngörmüştür(m. 14). ÖGHY’nin 33. maddesinde adayların asgari yüz yirmi saatlik eğitime tabi tutulmaları öngörülmektedir[39].
Uluslararası standartlara göre düzeltilen, kolluğun eğitim süresinin iki yıla çıkarılması ve kapsamlı olarak eğitilmesi[40] gibi hususların ÖGG için de geçerli olup olmayacağı tarama sürecinde önümüze gelebilecek hususlardan olabilir[41]. Bilindiği gibi polis amirleri de, bilhassa son dönemlerde yüksek okul mezunlarıdırlar.
[40]
Hal böyle iken ve ÖGG’nin de fonksiyonu da genel güvenlik görevlileri gibi, insan hakları[42] ve kanunların uygulanması ile ilgili iken, eğitim süresinin ve yönteminin yönetmeliğe bırakılması ve kısa süreli tutulması, çok yerinde olmasa gerektir. Her şeyden evvel, proğramlarında güvenlik bilimlerine yer veren yüksek öğretimi bitirenler ile kısa sürede özel güvenlik görevlisi olanlar arasındaki farkı izah bile fazlalıktır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, özel güvenliğe ilişkin bir yüksek okulu bitiren kimse için de kanunun 5 yıl sonra tekrar eğitim almayı öngörmesi, bir noktada abesle iştigal olsa gerektir. Böylece, yüksek okul mezunu ile 15 günlük kursu bitirenler arasında hiçbir farkın kalmadığı gibi garip bir sonuç ortaya çıkmaktadır.
4- Özel Güvenlik Görevlilerine İlişkin Emir ve Komuta Belirsizliği
İstihdam türüne bakılmaksızın, ÖGG’nin görev sırasında kimlerin sevk ve idaresinde olacağı, bunun yöntem ve derecesinin ne olduğu gibi konularda kanunda ciddi bir boşluk sezilmektedir. Gerçekten 5188 sayılı kanun değil sadece ÖGHY buna, özel güvenlik şirketlerinde ÖGG’ne emir ve komuta eden kişiye ve özel eğitim kurumlarındaki eğitimden sorumlu olanlara yönetici demek sureti ile sınırlı olarak yer vermiştir[43].
Kamu yönetimi tekniğinin en önemli ilkelerinden birisi hiyerarşik görünüm ve diğer de kumanda birliği ilkesidir. Bu açıdan bakıldığında kendiliğinden:
1-) Şirkete bağlı olarak çalışan ÖGG’nin sadece şirket yöneticinin emir ve komutasında oldukları;
2-) Bu istisnai ama kanunda yer almayan yönetmelik hükmünün dışında, ÖGG’nin çalıştırıldığı kamusal veya özel nitelikli kurum ve kuruluşlarda kurum yetkilisinin acil hallerde bile olsa, güvenlikle ilgili yönlendirmede bulunmasını yasallaştıracak bir kanun hükmünün bulunmadığı;
3-)Bunun, şirkete bağlı olmayan ve kurum birimlerinde doğrudan istihdam edilen ÖGG için emir ve komuta belirsizliği taşıdığı;
4-) Doğrudan kolluk yetkisi kullanan ÖGG’nin ast ve üst hiyerarşisinin kanunla belirlenmediği;
5-) Kolluğun tüm türevlerinin insan haklarına müdahale niteliğinde olması dolayısıyla, kanunla açıkça kolluk yetkisi verilmeyen kurum
[41]
yetkililerinin, bu birimlerde çalışanlara vereceği emirlerin dayanaksız olması ihtimalinin yüksek olduğu; ortaya çıkmaktadır.
Kaldı ki aynı belirsizliği, özel güvenlik eğitim kurumları için de görmek mümkündür. Çünkü, bu açıdan da hiyerarşik yapının oluşmadığı görülmektedir.
Sonuçta, ÖGG’nin istihdam edileceği yerlerden bilhassa kadrolu istihdamın gerçekleştirildiği kamu kurum ve kuruluşlarında kurum yetkililerinin emir ve komuta zincirine katılması ve benzeri konulardaki yasal boşluğun giderilmesi öneriye değer görülmektedir.
5– Özel Güvenlik Görevlendirilmesi Kararı ve Denetim
5.1. Güvenliğin Sağlanması Tertibat ve Prosedüründe Giderilmesi Gereken Boşluk
Gerek 5188 sayılı kanunun 3/2. maddesinde[44] bir kurum veya kuruluşta özel güvenlik hizmetlerinin verilebilmesi, o kurum veya kuruluşlarla ilgili kişilerin istemine bağlı tutulmuştur. 5188 sayılı kanunun 3/2. maddesindeki ÖGHY’nin 8. maddesinde de bu daha açık olarak, “Kişi ve kuruluşlar, özel güvenlik izni için valiliğe yapacakları başvuruda…” şeklinde ifade edilmiştir.
/Özel güvenlik hizmetlerinden yararlanılması ilgili kişi ya da kuruluşların teklifi ile olması özel olarak alacakları hizmetlerin özel fiyata tabi olması açısından adil bir yaklaşımdır. Çünkü, teorik olarak, özele verilen hizmetler ücretlendirilebilir ama, herkes doğrudan genele verilen güvenlik hizmetinden aynı ölçüde yararlanır.
Diğer taraftan:
1-)3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 1. maddesi emniyet ve asayişin sağlanması için İçişleri Bakanına, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı ile “g e r e k t i ğ i n d e diğer bütün kolluk teşkilatından” yararlanma yetkisi vermiştir.
2-)5442 sayılı İl İdaresi Kanununa göre, il sınırları içinde vali(m. 9 ve 11/A), ilçede kaymakam(m. 31 ve 32/A) genel ve özel kolluk teşkilatının amiri olup, kamu düzeni ve güveninin korumak için gereken tedbirleri almak maksadıyla genel ve ö z e l kolluk kuvvetlerini istihdam edebilirler.
Bunlardan çıkarılan sonuç itibarıyla;
1-)5188 sayılı kanunun, mülki amirlerin 5442 sayılı kanunla kendisine verilmiş yetkileri kullanma imkanlarını saklı tuttuğu hüküm altına alınmıştır(m. 6/2).
2-)İçişleri Bakanının diğer tüm kolluk teşkilatından yararlanması açısından kanuni bir sınırın olmadığı; bunun tümüyle taktir yetkisi mahiyetinde
[42]
göründüğü söylenebilir. Özel kolluk teşkilatının istihdamına genel kolluk tarafından önlenemeyecek hallerde ve geçici zaman zarfı için başvurulabilir[45].
3-)Fakat kanun hükümlerinde geçen özel kolluk teşkilatları kapsamına maksada uygunluk gözetilerek, ÖGG’nin girip girmeyeceği tartışılsa bile, sonuçta, yukarıda geçen hükümler, genel ve özel tüm kolluk kullanıldığı sürece, ÖGG’nden de faydalanılmasına imkan veren hükümler mahiyetini taşımaktadırlar.
4-)Böyle bir yorumda da iddialı olunamayabilir. Çünkü, diğer her iki kanundan sonra yürürlüğe giren (ve yukarıda hükümleri değerlendirilen) 5188 sayılı kanunun, anılan kanun hükümlerini zımnen (dolaylı) kaldırdığı da hukuksal bir yorum tarzı olabilecektir. Tüm bu yorum sorunu bile bir aşılamazlık veya karmaşa oluşturabilecek mahiyettedir.
Tüm bu sebeplerle, güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi bakımından;
1-) ÖGG’nden konumuzla ilgili olarak doğrudan devamlı olarak yararlanma imkanı olduğu söylenemez ve ortaya çıkan hukuksal tereddüdün de kanun hükmü ile giderilmesi gerekir.
2-)Yapılan binalara verilecek ruhsat için, alarm cihazı taktırmak veya kamera ile gözetleme gibi, öngörülen tertibat türlerinin konulması şartının aranması[46],
3-)Zaruri durumlarda ilgililerin talebi beklenmeden, bedeli ödeme gücü bulunanların kendilerinden alınmak üzere koruma hizmetlerinin özel güvenliğe gördürülmesi için idarece d o ğ r u d a n harekete geçilmesi hususu tartışmaya açılmalıdır[47]. 5188 sayılı kanunun 6. maddesinde mülki idare amirine verilen ek tedbirler aldırma yetkisi, doğrudan değil yine özel güvenlik izin talebi ön şartı ile mümkündür.
[43]
5.2. Özel Güvenliğin Denetimi Açısından Belirsizlikler
5188 sayılı kanun özel güvenlik birimi veya kuruluşlarının denetimini İçişleri Bakanlığı ve Valiliklere vermiş, mülki amirlerin de denetleme imkanı olduğu hüküm altına almıştır(m. 6 ve 22).
5188 sayılı kanunun 6. maddesindeki “Kamu güvenliğinin sağlanması yönünden 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile vali ve kaymakamlara verilen yetkiler saklıdır. Bu yetkilerin kullanılması durumunda özel güvenlik birimi ve özel güvenlik personeli mülkî idare amirinin ve genel kolluk amirinin emirlerini yerine getirmek zorundadır.”
/hükmü, adeta, özel güvenliğin bulunduğu yerlere genel kolluğun normal bir zamanda kamu düzenin denetimi veya sağlanması için girebilmesinin mülki amir tarafından görevlendirme şartına bağlandığı imajını vermektedir. Halbuki aynı kanun, 1. maddesinde özel güvenliği, genel güvenlik hizmetlerinin tamamlayıcısı görmekte ve bundan da genel güvenlik hizmetlerinin devrinin mümkün olmadığı sonucu çıkmaktadır[48].
Özel güvenlik şirketleri veya birimlerinin ya da eğitim kurumlarının denetimini sadece bu mercilere vermekten ziyade, hizmette etkinlik açısından, fiili ve sürekli denetim hizmetlerini aynı zamanda genel kolluğa vermek kanaatimizce yerinde olurdu.
Bunu çeşitli sebeplere bağlamak mümkündür:
1-) Genel kolluğun özel kolluğu bizzat görevi sırasında daha etkin görev için denetlemesi kadar doğru bir şey olamaz.
2-) Denetlenen birim veya kişi ya da kuruluşların güvenlikle ilgili olması tek başına, bu yetkinin aynı zamanda genel kolluk tarafından kullanılmasını da haklı kılmaktadır.
3-) ÖGG genel güvenlik ve kamu düzeninin bozulması hallerinde gerekli işlemleri yürütmek üzere genel kolluğu haberdar eder(ÖGHY, m. 13). Bu ÖGG ile genel kolluğun koordinasyonunu zorunlu kılmakta; aralarında en azından birlikte görev süresince hiyerarşik ilişkiyi gündeme getirmektedir. Avrupa özel güvenlik yapılanmasında, özel güvenliğin polis makamlarının desteği ve denetimi altında olduğu vurgulanmaktadır[49].
Hal böyle olunca, yapılacak yeni bir düzenleme ile, kolluğun k e n d i l i ğ i n d e n denetim ve eksiklikleri rapor edebilme yetkisi olmalıdır.
5188 sayılı kanunun ve ÖGHY’nin, ÖGG’nin görev yaptığı mekan açısından hangi genel kollukla ilgi kuracağı belli değildir. Halbuki, hem denetim ve hem de önemli konularda derhal genel kolluğu çağırma görevinin yerine
[44]
getirilmesi bakımından muhatap genel kolluk da, yetki yerine göre polis veya jandarma olmalıdır[50].
6- ÖGG’nin Görev ve Yetkileri; Dedektiflik Meselesi
6.1. ÖGG’nin Görev ve Yetkilerine İlişkin Belirsizlikler
Kanun yetkiyi somut olarak belirtmelidir. Çünkü kamu hukukunda yetkisizlik asıl, yetki ise istisnadır. ÖGG’nin, 5188 sayılı kanunun 7. maddesinde (a-k fıkraları arasında) saydığı[51] yetkilerini, görev ve yetki kuralları içinde[52] kullanmaları bakımından bile bazı sorunların ortaya çıkabileceği değerlendirilmektedir. Bunları kısaca şöyle somutlaştırmak mümkündür:
*Kontrol ve Arama Yetkisi Bakımından(Fıkra: a, b, f)
[45]
** Kontrol Yetkisinin Kullanılması
Koruma veya güvenliklerini sağladıkları alanlara ya da toplantı, konser spor müsabakası gibi yerlere gireceklerin kimliklerini sorma veya üstlerini ve/veya eşyalarını teknik cihazla (güvenlik kapısı, dedektör veya X-Ray cihazı) kontrol veya güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisinin, özellikle 5188 sayılı kanunda yazılı olması dolayısıyla, doğrudan ÖGG tarafından kullanılması mümkündür[53]. Çünkü, teknik cihazlar kişi üzerinde ne olduğunu göstermemekte, ama madeni maddelere ilişkin sinyal vermektedir. Dolayısıyla bu gizli olanı bulmak için araştırma faaliyeti olan[54] a r a m a s a y ı l m a z.
Bununla birlikte, bu tür cihazlardan geçmek istemeyen kimselerin, toplantı veya konser gibi alanlara girip giremeyecekleri açıkça yasal bir zemine oturtulmamıştır. Uygulamada teknik cihazlarla kontrolden kaçınanların o yerlerden içeri alınmaması gibi yöntem izlenmektedir.
/Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesiyle “Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına” bağlanmıştır. “Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler.” Fakat bu hükmün niteliği ve insan haklarını sınırlayıcı özelliği gereği, yönetmelikte değil; açıkça, kanunda düzenlemiş olması gerekirdi. ÖGG’nin böyle bir yetkiyi gerekirse zor kullanarak, kişileri durdurup kullanması gibi hususların açıkça kanuni hükme ihtiyacı doğurduğu unutulmamalıdır.
** Arama Yetkisi Kullanılması
Fakat ÖGG’nin arama yetkisini nasıl kullanacağı konusu yeterince açık değildir. Çünkü, böyle bir aramaya ihtiyaç olursa, kimden ve nasıl bir yazılı emir alınacaktır? Aramayı bizzat kendileri mi yapacaktır yoksa genel kolluğu mu bekleyeceklerdir?
Kanun bu konularda açık ve yeterli bir yetkilendirme prosedürü getirmemişe benzemektedir. Her ne kadar 5188 sayılı kanunda ÖGG’nin yakalama ile bağlantılı ve orantılı arama yetkisinin varlığı kabul edilmişse de, ulaşılması gereken fakat derhal ortadan kaldırılmaya müsait delillerin ele geçirilmesi mecburiyetine rağmen, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bile aramanın Anayasa’da (m. 20, 21) yazılı emir şartına bağlanmasının sakıncaları burada da kendisini göstermektedir. Diğer taraftan ÖGG gecikmesinde sakınca bulunan halde kanunun 7. maddesinde belirtilen haller ve kayıtlar dışında arama yapamayacaktır. Örneğin, ÖGG’nin takip ettiği sanığın evine kaçması halinde ÖGG’nin eve girip giremeyeceği ayrı bir belirsizliktir. Böyle bir durumda,
[46]
uyuşturucu maddenin lağımı atılması ihtimalinde olduğu gibi, eve girip derhal kaybedilmeye müsait bir suç delilini ele geçirmediğinden dolayı suç delilinin ortadan kaldırılması halinde sorumlu tutulacak mıdır?
Diğer taraftan bazı kanunların açık olmasa da ÖGG’nin arama yetkileri olduğu iddia olunabilecektir. Örneğin kimilerince[55], ÖGG, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 16. maddesinde yazılı olan kolluğa bağlı görevliler olarak addedilmekte ve bu haliyle kaçakçılıkla ilgili suçların takibinde arama yapabileceği gibi imada bulunulmaktadır. Bize göre kanunun açık bir hükmü olmadan ve açıkça kolluğa bağlı olduğu belirlenmeden, ÖGG’nin böyle bir yetkisinin olduğu sonucuna varmak doğru değildir.
Görüldüğü gibi bunların kesin bir şekilde ortaya konulması ve ayrıca tüm güvenlik kuvvetlerinin yetkilerini zamanında kullanarak kamu düzeninin etkin bir şekilde sağlayabilmeleri için, Anayasada yazılı olan yazılı emir şartının kaldırılması gerekmektedir.
*Yakalama ve Bununla orantılı Arama Yetkisi Bakımından(Fıkra: c, d, ı, j))
Görevli ve yetkili ÖGG’nin gecikmesinde sakınca bulunan hallerle suçüstü hallerinde, tüm yakalama belgelerinin infazı , mevcut bir tehlikeden kişilerin korunmaları ve son olarak olay yerini korumak gibi sebeplerle, kişilerin muhalif hareketlerinin ve mukavemetlerinin engellenmesi için yakalama yetkisi bulunmaktadır.
Fakat kanunda, bazı belirsizlikler görülmektedir. Özellikle:
1-) Yakalananın 24 saatlik gözaltı süresinin ÖGG’nin yakalama işlemini yaptığı andan itibaren başlayıp başlamayacağı;
2-) Yakalanana yakalayan ÖGG tarafından haklarının söylenip söylenmeyeceği;
3-) Yakalanan kimsenin hemen hekim muayenesine götürülüp götürülmemesinde uygulamanın ne olacağı;
4-) ÖGG’nin kişiyi doğrudan serbest bırakıp bırakamayacağı, şartların varlığı halinde bırakacaksa, işlemlerin nasıl yapılacağı;
5-) Bunlardan daha önemlisi, gerek doğrudan ve gerekse tek başına, gecikmesinde sakınca bulunduğunu düşündüğü bir halde, takip ettiği fakat yakalayamadığı sanığın girdiği eve girip onu yakalayıp yakalayamayacağı gibi konularda belirginleşen belirsizliklerin kanun hükmü ile giderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Gerçi kanunlarda, yakalanan kimselerin gözaltı süresi ve haklarının bildirilmesi gibi konularda yakalayana göre farklı bir durum oluşturacak kural bulunmamaktadır. Fakat uygulamada, bu kadar farklı inceliklerin göz önünde bulundurulabilmesi için 5188 sayılı kanuna konmalarının faydası bulunmaktadır. Bu kanun hazırlama tekniği açısından da yararlıdır.
[47]
* Emanete Alma ve Elkoyma Yetkisi(Fıkra: g,h)
ÖGG’nin gerek suç eşyasını gerek suç delilini el koymak sureti ile; bulunmuş ya da terkedilmiş eşyayı korumak açısından emanete alma görev ve yetkisi, kullanımı açısından küçük bazı sorunlar oluşturabilme ihtimali taşımaktadır. Bunlardan birincisi: ÖGG’nin suçla ilgili eşya veya delilleri nereye nasıl teslim edeceği açık değildir. Akla en uygunu bunları tahkikatı yapan genel kolluğa teslim etmesi olabilir.
/İkincisi: bulunmuş veya terkedilmiş eşyanın emanete alınması halinde akîbetinin ne olacağı, bunların hangi mercilere verileceği ve sahibinin gelip gelmemesi ihtimali karşısında belli bir süre bekletme imkanı var mıdır? Bunların hepsi yeterince belirli değildir. Halbuki, mülkiyet hakkı 1982 Anayasasına göre şahıs hürriyeti içinde olup, bunlara her türlü müdahale açık kanun hükmünü gerektirir.
* Trafik Düzenlemesi ve Denetlemesi
5188 sayılı kanunda ÖGG’nin yetkileri arasında trafikle ilgili düzenlemeler sayılmamıştır. Bu nedenle trafik düzenlemesi maksadı ile her hangi bir yetki kullanma söz konusu değildir. Ancak, araçların bulundukları yerden kaldırılması gibi trafik düzenlemesine, suçların önlenmesi ve koruma hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla mümkün olabilir.
İdari nitelikli de olsa, trafik suçları da bir tür önlenmesi gereken suçlar kapsamına gireceklerinden, suçların önlenmesi bakımından ÖGG’nin araçlara ilişkin denetim yapabilecekleri iddialarının hukuksal bir zemine kavuşturulması için de yasal bir açıklığa ihtiyaç olduğu ortadadır.
6.2. Özel Güvenlik Yetkisinin Genişletilmesi: Ülkemizde Dedektiflik Meselesi
* Genel Olarak Dedektiflik ve Görev Alanı
Ülkemizde ÖGG’nin kabul edilen manada, suçların araştırılması ve delil toplama gibi kapsamlara kadar yetki kullanabilen özel girişim olan dedektiflikten daha dar ve sadece korumaya yönelik olduğu söylenebilir.
Özel Dedektiflik, şahısların veya firmaların, araştırılmasını istedikleri bir konuda, “Özel Dedektif” tarafından yapılan takip edilme veya araştırma faaliyetidir[56]. Karşılaştırmalı uygulamalarda, dedektifler, özel kişilerin, devlet yetkilisiymiş gibi, aile birliğine zarar veren davranışları, miras paylaşımı, sigorta kazanımı gibi konularda hileleri, sanayi ve ticari casusluk gibi bazı ekonomik ve
[48]
savunmaya yönelik faaliyetlerini sağlamak[57], delil ve faili meçhul ya da firarlarda, kaçırılan yakalama ve kaçırılan çocukları, çalınan mal ve araçları bulma ve suç aydınlatma araştırması[58], delil incelemeleri, çalışanların güvenliklerinin taranması, bina ve kişilerin suçlara karşı korunmaları, koruma plan ve tasarımlarının yapılması veya tercihi ile uygulanmasının gözetimi gibi alanlarda görevleri yerine getirebilmektedirler[59].
*Ülkemizde Özel Dedektiflik Konusunda Süreç ve Mevcut Durum
Dikkat edilirse, dedektiflik, görev alanının böylesine geniş olmasıyla dikkat çekmekte ve ülkemizdeki Özel güvenlik görevlerinden daha kapsamlı bir durum oluşturmaktadır. Fakat ülkemizde, böylesine geniş çalışma alanı öngörülmese de, TBMM tarafından kabul edilen fakat Cumhurbaşkanlığınca veto edildiğinden[60] dolayı Resmi Gazetede yayımlanmayan 3963 sayılı “Özel Dedektiflik Kanunu” , özel dedektifleri;
1-) Aile fertlerinin aile birliğine zarar veren kötü alışkanlıklarının olup olmadığının incelenmesi,
2-) Kaybolmuş ya da adresleri bilinmeyen kimselerin bulunması ya da adreslerinin tespit edilmesi,
3-) Kaybolmuş ya da çalınmış malların bulunması,
4-) Korunması istenem kişi, binaların veya her türlü tesis veya malın korunması,
5-) Bu kanun döneminde yürürlükte olan 2495 sayılı kanunun korunmasını öngördüği kişi veya yerler için koruma hizmetlerinin yerine getirilmesi,
6-) Her türlü iş yerinde çalışanların ticari sır ve diğer tüm yönleri itibarıyla, güvenilirliklerinin araştırılması,
7-) İşlerlerinden mal kaçırmalara karşı engel ve gözetleme hizmetlerinin verilmesi,
8- ) İcra ve iflas dairesince takip edilen borçluların alacaklı avantajına olabilecek mal varlığı ve alacaklarının araştırılması konularında yetkili kılmaktaydı. Kanun, genel kolluğun görevlerini aksatmama yükümlülüğüne getirmekteydi. Özel dedektiflerin delil araştırma ve olayı aydınlatmak için Amerikan filmlerinde olduğu gibi faaliyet yürütme yetkileri gibi yetkiler bu kanunda da tanınmamıştı.
Bu kanuna göre, belli sürelerle avukatlık, hakimlik, savcılık, mülki amirlik ve kolluk amirliği yapanlarla kurumundan izin almak kaydıyla MİT şube
[49]
müdürleri ve üstlerine, dedektiflik bürosu açabilme yetkisi tanınmaktaydı. Dedektiflerin de yanlarında araştırma personeli çalıştırabilme imkanları verilmişti. Avukatlık ve dedektiflik görevlerinin birleştirilmesi de yasaklanmıştı.
Bu kanunu veto gerekçelerinin isabetli olup olmadığı bugün bile tartışılabilir. Veto gerekçeleri arasında özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesini isteme hakkının zarara uğrayabileceği, suçlarda özel dedektifler tarafından bilgi toplanmasının soruşturmanın gizliliği ilkesine aykırı olacağı, iş yeri personelinin güvenilirliklerinin araştırılmasının iş kanunlarına aykırı olacağı, dedektiflik hizmetlerinin, hukuk, siyasal bilgiler fakültesi gibi proğramlarında hukuk bilimlerine yer veren fakültelerden mezun olanlara da yaptırılması imkanının getirilmemesinin eksiklik oluşturacağı gibi gerekçeler bulunmaktaydı.
Genel hatları ile bu gerekçeler doğru gibi görünebilir. Fakat her türlü kamu hizmetlerinin ve özellikle güvenlik hizmetlerinin tüm boyutları ile özelleştirilmesine imkan tanındığı ve buna eğilimin arttığı günümüzde, kamu davası safhasına kadar aynı zamanda bir idari fonksiyon yani devletin kamu düzenini ve vicdanını onarma görevi olan suç aydınlatmasında özel dedektifin delil elde etmesi, sırrın dokunulmazlığı ilkesi sebebiyle hiçbir hukuka aykırılık taşımaz ve böyle bir durumda soruşturmanın gizliliğine zarar da gelmez. Eğer soruşturmanın gizliliğine zarar geleceği düşünülecekse, en azından, sanık yanında ifade alınması işlemlerini bizzat ve fiilen takip eden müdafi avukatın yasaklanması da şarttır. Halbuki kanun bunu bir savunma hakkı görmekte, dedektifliği ise hak arama hürriyetinin bir parçası görmemektedir. Bu misal çelişkiyi çarpıcı bir şekilde ortaya koymaktadır.
Ayrıca, toplumsal ve kişisel bir mükellefiyeti yerine getirmeyen alacağın ödenmesini garanti etmek için borcunu ödemeyen kişinin mal varlığının kimler üzerine ne şekilde, aktarıldığı, aktarımda muvazaa olup olmadığının araştırılması, özel hayat içinde yer almayacağı gibi, bunların bir kimsenin mağduriyetinin giderilmesi için başvurulan zorunlu tedbirler olabileceği gözardı edilmemelidir. Nitekim, yeminli mali müşavirlik gibi bir çok gizliliği olabilecek hizmetlerin izin usulü ile özel kişilerce yapılan hizmetler olduğu da unutulmamalıdır.
Hal böyle olunca, mevcut özel güvenlik kanunu kapsamının, usulü dairesinde özel dedektiflik kapsamına genişletilmesi üzerinde durulmalıdır. Unutmamalıdır ki, zamanımızda ceza davası alan avukatlar bile fiili delil araştırmasında kimi zaman adı dedektif olmasa bile bu tecrübeye sahip kimselerle işbirliği yaparak ya da birlikte çalışabilmektedirler[61]. Kaldı ki, hukuka
[50]
uygun ve kamusal alanda, bir kimsenin çalınan malının izini sürüp polise yakalanması için haber vermesi veya borçlusunun mallarının ne yaptığını araştırması gibi durumlara rastlanmaktadır. Özel dedektiflerin böyle bir ortamda fiilen görev yaptıklarına ilişkin olayları medyadan da izlemek mümkündür[62].
Sonuç Yerine
Çalışmanın başında da belirtildiği gibi, ülkemizde özel güvenlik hizmetleri, karşılaştırmalı sistemlerde ve hatta AB norm ve kazanımları ile ihtiyaç duyulan bir meşruiyet kazanmış ve güvenlik hizmetlerinde katılımı sağlayıcı bir fonksiyon ve sonuç doğurmuştur. Her ne kadar güvenlik hizmetlerini devletin yerine getiriceği iddiasıyla buna karşı çıkılmış olsa da dünyada güvenlik hizmetlerinin de bir tür özelleştirmeye tabi olduğu görülebilir.
/Yalnız, dünyada olduğu gibi ülkemizde de, buna ilişkin olarak kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi yöntemlerinden izin yöntemi benimsenmiştir. Ülkemizde özel güvenlik hizmetlerini düzenleyen 5188 sayılı kanun da eskisine nazaran daha kapsamlı ve iddialı, kendi içinde tutarlı bütünlüğü ile dikkat çeken ve modern bir özel güvenlik imajı yaratmaya çalışan son derece ciddi bir atılımın göstergesidir.
Fakat özel güvenliğin düzenlenmesi ile ilgili bazı alanlarda görülen belirsizlikler ya da eksikliklerin yasal perspektifte açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. her şeyden evvel, izin usulü ile verilse de güvenliğin bu tarz özelleştirme yöntemi, hiçbir zaman genel güvenliğin yetkilerinin özel güvenliğe devredildiği manasına gelemez; gelmemelidir. Bununla ilgili olarak çelişkili sayılabilecek çeşitli hükümler de düzeltilmeli böylece kanuni anlamda da genel kolluğun özel güvenlik üzerinde denetim ve yönlendirme yetkisi verilmelidir.
Diğer taraftan, devlette özel güvenlik alanında karmaşanın bu sistemle de önlenemediği, mahalle ve kır bekçileri gibi bir çok özel kolluğun halen var olması emir ve komutayı da etkiler görünmektedir. Hatta özel güvenlik hizmetlerinde kurumların bunları yöneltmeleri açısından bir kolluk yetkilerinin açıkça olmayışı ve emir ve komuta açısından yaşanan sorunlar ciddiyeti ile ortada bulunmaktadır.
/5188 sayılı kanunun kaldırmasına rağmen 2495 sayılı kanuna yapılan atıflardan 5188 sayılı kanunun anlaşılması gerektiğine dair hüküm bulunmayışı, ortada ikili bir kanun varlığı imasını da beraberinde getirmektedir. Böylece, bazı kurumların kanunlarında belirtilen özel güvenlik açısından 2495 sayılı kanunun uygulanacağına ilişkin hükümlere göre 2495 sayılı kanunun halen yürürlükte olması gerektiği kabul edilmiş olmaktadır.
[51]
ÖGG’nin hak ve yetkilerinin kullanılması ve bununla ilgili olarak bulundukları hukuksal statülerin, farklı farklı olması, işve ve kamu görevlisi özel güvenlik görevlileri gibi ikili yapıda, bazen yargılama ve sorumluluk gibi pozisyonların değişik olması kanaatimizce mümkün olduğunca yeknesaklığa dönüşü zaruri hale getirmektedir.
Bunlardan biraz daha önemlisi, Amerikan ve Avrupa ülkeleri sistemlerinde olduğu gibi, ülkemizde de özel güvenlik hizmetlerinin dedektiflik boyutuna kadar genişletilmesi ve güvenlik mühendisliği deyimine alışık hale gelme gereğidir. Böylece, sadece kişi, kurum ve kuruluşların korunması değil, çeşitli koruma planlarının ve tasarımlarının yapılması, teknolojik imkanlardan etkin bir şekilde yararlanılması, delil araştırmasının daha sağlıklı yapılması gibi suça engel olucu ve suçları daha kısa sürede aydınlatmaya katkıda bulunan perspektifte etkinliğin sağlanması mümkün olabilecektir.
/1994 yılında kabul edilen fakat veto edildiği için yürürlüğe girmeyen 3963 sayılı Özel dedektiflik Kanununun geliştirilerek yeniden 5188 sayılı kanun içinde düzenlenmesinde bir çok yarar varkdır. Bir kere, uygulamada var olan delil araştırması bile yapabilen açık dedektiflik şirketlerinin faaliyetleri yasal zemine ulaştırılmış olacaktır. İkincisi de suç aydınlatma ve diğer kolluk faaliyetlerinde devlet kolluğunun faaliyetlerini kolaylaşacak, güvenliğin daha ücra noktalara ulaşması sağlanmış olacaktır. Üçüncüsü, rekabet kaliteye getirecektir.
3963 sayılı kanunda yer alan dedektifliğin soruşturmanın gizliliğini kaldırdığı gibi hükümlere katılmak zordur. Çünkü, her kamu veya özel kesim görevlilerinin sır tutmak gibi görevleri olduğu gibi, avukatların hazırlık soruşturmasında müdafilik yaptıkları olaylarda soruşturmanın gizliliğinin zedelenmediğini hatırlatmak gerekmektedir.
Son olarak, yukarıda ortaya konmaya çalışılan eksiklik, belirsizlik veya karmaşanın giderilmesi yapılacak hukuksal düzenlemenin türü iyi seçilmelidir. Bu tercih sırasında insan haklarının sınırlanmasının ve kolluk müdahalelerinin niteliği gereği kanunla düzenleme ihtiyacı devamlı göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer taraftan, yasa dışındaki her türlü düzenlemenin, geniş platformda yargı bağımsızlığı ile çelişebileceği izahtan varestedir. Bilindiği gibi Anayasa;
1-)115 maddesinde tüzüklerin, kanunların uygulanmasını sağlamak ve kanundaki işleri belirtmek,
2-) yönetmeliklerin de kanunların veya tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmalarını öngörmektedir. İşte bu keyfiyet karşısında yasamanın “ilk el”liği ilkesi mutlaka düşünülmeli ve tüzük ve yönetmelikle düzenlenecek hususların seçiminde dikkatli ve duyarlı olunmalıdır.
Ama ne olursa olsun kişilere verilen yetkilerin kullanılması biraz da uygulamacıların hukuksal ahlakı ve duyarlılığından kaynaklanacaktır.
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
2a-) R. Cengiz Derdiman,”Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
2b-) R. Cengiz Derdiman, ““Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler, II. Ulusal Özel Güvenlik Sempozyumu Türkiyede Özel Güvenlik Hizmetlerinin Dünü, Bugünü, yarını, Editörler: FaikÇelik-Selma Akpınar-Betül Urhan-Gazi Uçkun-Deniz Dağdeviren, Kocaeli Üniversitesi Yayını, no: 199 Kocaeli, 2005, ss: 27-52, s: ….
Şekillerinden birisi ile kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
3a-) R. Cengiz Derdiman,“Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
3b-) R. Cengiz Derdiman, ““Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler, II. Ulusal Özel Güvenlik Sempozyumu Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetlerinin Dünü, Bugünü, yarını, Editörler: Faik Çelik-Selma Akpınar-Betül Urhan-Gazi Uçkun-Deniz Dağdeviren, Kocaeli Üniversitesi Yayını, no: 199 Kocaeli, 2005, ss: 27-52.
Şekillerinden birisi ile kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar
[1] Almanya’da özel güvenlik hizmetlerinin çok önceki yıllara kadar gittiği söylenmektedir. Örneğin, niedersächsische eyaletinde 1901 den beri özel güvenlik işletmeleri hizmet vermektedir. Yine münih gibi eyaletlerde bu tür işletmeler bir hayli gelişmiştir. Bkz: Thomas Brunst und Jürgen Korell, Private Sicherheitsunternehmen und Polizei, http://www.safercity.de/2001/privat.html 31.10.05
[2] Aynı kanaat: Mustafa Gülcü, Özel Güvenlik Hukuku, Kardeşler Matbaası, Ankara, 2004, s. 134, 135. Her ne kadar açık özgün bir yasanın bulunmadığı zaman zarfı için yönetmeliklerin yasal dayanağı olmadığı söylense de, o tarihte yürürlükte bulunan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun emniyet ve asayişe yönelik hükümleri, genel mahiyette ve zorunluluktan dolayı bunlara dayanak gösterilebilir.
[3] Önder, bunu, “Tasarı gerçekten şeffaftır ve dikkatli bir şekilde yazılmıştır. Mutlaka eksiklikler, noksanlıklar vardır…” şeklinde ifade etmiştir. Bkz: TBMM Tutanak Dergisi, c: 52, Yasama yılı: 2, Dönem: 22, Birleşim: 100, s. 321.
[4] 07 Ekim 2004 Tarihli ve 25606 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[5] Suçların önüne geçilmesi ve suçluların yakalanabilmesi için kamera gibi cihazlarla, işletmelerin veya büroların gözetlenmesi bunlara örnek olabilirler. Bu konuda Alman Mahkemeleri tarafından verilen örnek kararlar için bkz: (BAG 5 Az: R116, 86 ve BAG Az: 1ABR26/90), Lesenswerte Urteile, http://www.ugw-online.de/gesetze_f.html 31.10.05)
[6] Bu yönden, devlet kolluğu tarafından, özel kurum veya kişiler için yani özele verebileceği ve genele verilen hizmete göre hizmetten faydalanmada eşitsiz bir durum oluşturan hizmetlerinin, ayrıca kamu fiyatı gibi adlar altında ücretlendirilmesi sistemine geçilmesi hizmetin özgün bir özelleştirilmesi sayılabilir. R. Cengiz Derdiman, Kamu Yönetimi ve Maliyesi Açısından Bir Reform Önerisi Olarak Ücretli Polis Sistemi, Adli Kolluk Kuruluş ve Görevleri, Antalya Barosu Uluslar arası Sempozyumu(I)1997, Antalya, 1998, s. 238.
[7] Bernhard Weiner, “Privatisierung grundrechtsintensiver Polizeiaufgaben verfassungswidrig”, s. 1, http://www.gdp.de/gdp/gdpcms. nsf/id/dp0201/$file/0102_05.pdf, 29.10.2005.
[8] 1974 tarihinde hazırlanarak TBMM’ne sunulan, (İçişleri Bakanlığınca görüşülmeyen fakat) Adalet Komisyonunda görüşülerek reddedilen tasarının red gerekçesi içinde güvenliği devletin sağlaması gerektiği yönündeki ifade, bu açıdan en üst noktayı göstermektedir. Adalet komisyonu, özel güvenlik teşkilatı kurulmasını, devletin kendisinin kamu güvenliğini koruyamamasının ve buyrun siz koruyun diye özel güvenliğe vermesinin bir itirafı olması hasebiyle, zafiyet oluşturacağı noktasından reddetmiştir. Gülcü, s. 142.
[9] Nitekim, son yasa için yapılan TBMM Genel Kurul görüşmelerinde de “Bilhassa özel güvenlik ve kamu güvenliği arasında ayrım yapılmakta..” denerek, böyle bir ayrım üzerinde durulmuş olmaktadır.TBBM Tutanak Dergisi, s. 320.
[10] Ali Şafak, Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Özel Güvenlik Temel Eğitim Kitabı 2, Sözkesen matbaacılık, Ankara, 2005, s. 13.
[11] Örneğin uluslar arası bir rapora göre, “… son zamanlarda meydana gelen iç çatışmalar, güvenlik hizmetlerinin özelleştirilmesi olgusunu gündeme getirdi. Devlet dışı bazı güvenlik aktörleri yeniden ortaya çıktı ve güvenlik sektörünün demokratik gözetiminin geleneksel biçimlerinin gözden geçirilmesine neden oldu.” Hans Born ve Diğerleri, Güvenlik Sektörünün Parlamenter Gözetimi, İlkeler Mekanizmalar Uygulamalar, (Çev: Esrâ Kaliber- Alper Kaliber), Ankara, 2003, s. 73.
[12] Şafak, s. 13.
[13] 1982 Anayasamızda da, “Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak”; devletin temel amaç ve görevleri olarak belirlenmiştir.
[14] Karşılaştırmalı Anayasalarda da devletin temel amaç ve görevleri aynı veya benzer şekillerde ifade edilmiştir. Örneğin, Polonya Anayasası’nın 5. (http://www.sejm.gov.pl/prawo/konst/niemiecki/niem.htm, 21.9.05), Avusturya Anayasasının 9a. (http://www.verfassungen.de/at/verfassungheute.htm , 5.8.2005) maddeleri, devletin ulusal birliği, ülke bütünlüğünü kişi hak ve hürriyetlerini korumak görevlerine özellikle vurgu yapmaktadır.
[15] „Hin zu einem europäischen Modell der privaten Sicherheit“, Gemeinsame Erklärung von CoESS und UNI-Europa, s. 1, http://www.coess.org/documents/uni20041015_de.pdf dosyasının html sürümüdür, 31.10.05.
[16] „Hin zu… s. 1. Almanya’da Polis Sendikasının 20. Genel Kongresinde tehlikenin kat kat artması gibi sebeplerle güvenliğin sağlanması için özel güvenlik teşkilatı kurma girişimleri üzerinde durulmuştur . (Beschluss d. 20. ordentlichen Bundeskongress der Gewerkschaft der Polizei, Dresden, Nov. ’94), Thomas Brunst, SAFERCITY.DE (23.09.05), http://www.trend.infopartisan.net/ trd1005/t141005.html , 29.10.05
[17] Birçok Avrupa ülkesinde özel güvenlik görevlilerinin ya da işletmelerinin çalışma şart ve yöntemleri sert kurallara bağlanmıştır. Bu konuda eksiklik hissedilen ülkerde de birlikte çalışmalarla aynı kurallara yönelik düzeltimlere rastlanmaktadır. „Hin zu…, s. 3.
[18] ÖGHY’ne göre de; / “Özel güvenlik birimi: Bir kurum veya kuruluşun güvenliğini sağlamak üzere, kendi bünyesinde kurulan birimi,/ Özel güvenlik şirketi: Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti veren şirketleri,/ Özel eğitim kurumu: Özel güvenlik görevlileri ve yönetici adaylarına özel güvenlik eğitimi vermek üzere Bakanlığın izniyle kurulan eğitim kurumlarını,” ifade etmektedir.
[19] 2495 sayılı kanunun kullandığı “Özel Güvenlik Teşkilatı” deyimi, şirketleşen özel güvenlik teşkilatını değil kuruluşlar içindeki özel güvenlik birimlerini kastetmektedir. Gülcü, s. 342.
[20] Tuğrul Ansay, Bankacılar İçin Şirketler Hukuku, 19. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayın no: 397, Ankara, 2002/XI, s. 93, 94.
[21] http://www.alomaliye.com/ozel_guvenlik_sozlesme_ornek.htm , 2.11.05
[22] http://www.alomaliye.com/ozel_guvenlik_sozlesme_ornek.htm , 2.11.05
[23] Ansay, s. 108.
[24] Gülcü, s. 342 dp: 1, 385.
[25] Şafak, s. 123.
[26] Özel güvenlik görevlilerinin hepsine sendika kurma ya da üye olma yasağı koyan 2495 sayılı kanundan sonra çıkan 5188 sayılı kanun bunu boş bırakmıştır. Buna rağmen, yürürlükteki mevzuat gereğince, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu kamu görevlisi özel güvenlik görevlisinin bunlara üye olması ve kurmasını yasaklamakta; 2821 sayılı kanun da işçi niteliğindeki özel güvenlik görevlilerinin sendikaya üye olmasını yasaklayan özel bir hüküm taşımamaktadır. Farklı uygulamalara ilişkin geniş bilgi için bkz: Gülcü, s. 366, 367.
[27] Şafak, s. 123, 124.
[28] Buna karşılık, 5188 sayılı kanunun işçi niteliğindeki ÖGG’ni söz konusu ettiği gerekçesiyle, hiçbir ÖGG’ne bu tür kısıtlamaları getirmediği değerlendirmesi (Şafak, s. 124)kanaatimizce bir çelişkidir. Çünkü, 5188 sayılı kanun, Özel güvenliğin ve ÖGG’nin hukuksal durumlarını düzenlemektedir.
[29] 2330 sayılı kanun “Güven ve asayişin korunmasında hizmetlerinden yararlanılması zorunlu olan ve yetkililerce kendilerine bu amaca yönelik görev verilen kamu görevlileri ve sivilleri;” de kapsamına almaktadır(m. 2/1, bent: e)
[30] 5188 sayılı kanunun 15. maddesi, “Bu Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan, sakatlanan özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlisinin kanunî mirasçılarına, iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödenir.” demektedir.
[31] Danıştay 2. Dairesinin 26.11.1979 günlü ve esas: 978/2204, karar: 979/2524 sayılı kararı, Talat Rasim Özensoy, Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü, İçişleri Bakanlığı Yayınları, Ankara, 1990, s. 15. Bununla birlikte, kimi zaman bunun ölçü alınarak değer yargısına varıldığı da görülmüştür.
/Örneğin, Danıştay 2. Dairesi, 03.10.1995 günlü ve 945-1889 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, sayı:91, s. 67, Şeref Gözübüyük-Turgut Tan, İdare Hukuku c: I Genel Esaslar, Turhan Kitabevi Ankara, 1998, s. 581. Bazı yazarlar memur ve kamu görevlisi terimini Türk Ceza Kanunu uygulamasına esas alarak tanımlamaktadırlar. Örneğin, Bahri Öztürk, kimlerin memur olduğunu aynı ölçü ile tespit etmek gerektiğini söylemektedir. Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 46, Ankara, 1994, s. 674.
[32] Gözübüyük-Tan, age, I, s. 578.
[33] 4483 sayılı kanun kapsamına aynı kanunun ikinci maddesiyle alınan “…memurlar ve diğer kamu görevlileri…” tabirlerinin “ve” bağlacı ile bağlanmasının getirdiği lafız yorumu, iki özelliği birden taşıyanların kapsama gireceğini göstermektedir.
[34] R. Cengiz Derdiman, Türkiye İdaresinin Hukuksal Yönü ve Yapısı, c: II, Kamu Malları, Görevlileri ve İdari Faaliyetler, Alfa-Aktüel Yayınları, İstanbul, 2004, s. 138
[35] Örneğin D.2.D.’nin 28.01.1997 tarihli ve 1995/1352-1997/189 sayılı kararıyla, Devlet konukevinde görev yapan sanıkların, yürüttükleri görevin kamu görevi niteliğinde olmaması dolayısıyla genel hükümlere tabi olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bkz: Gülcü, s. 468.
[36] Y.4.CD.’nin, 08.03.1990 tarihli ve 780/1250 sayılı kararı, Gülcü, s. 468’den naklen.
[37] Y.4.CD.’nin, 26.03.1987 tarihli ve 1694/3086 sayılı kararı, Gülcü, s. 468’den naklen.
[38] Özel güvenliğe ilişkin kapsamalı kanun derlemesi ve örnekler için bkz: Mustafa Gülcü-Ali Yılmaz, Özel Güvenlik Mevzuatı, Aşkın Matbaası, Ankara, 2005, s. 330-332.
[39] Maddenin devamı: “Programın otuz saati silah ve atış eğitimine ayrılır. Ateşli silah taşımayacak özel güvenlik görevlilerinin silah ve atış eğitimini alması zorunlu değildir. Bu görevlilerin temel eğitimi doksan saatten aşağı olmayacak şekilde düzenlenir”.
[40] Hollanda, Fransa, İngiltere gibi ülkelerde de bu yetirştirme dönemi 2 yıl civarındadır. Bkz: İbrahim Yaşar Kazu-İlyas Özgentürk, Türkiye Ve Avrupa Ülkelerindeki Polis Eğitiminin Karşılaştırılması (Hollanda, İngiltere, Fransa Ve İtalya Örneği), Çağın Polisi, sayı: 35, http://www.caginpolisi.com.tr/ , 15.8.05.
[41] Örneğin polisin yetiştirilmesi açısından bile İnsan Hakları Eğitimi Türkiye Programı’nda: polisin insan haklarına saygısını artıracak ve görevinde yeterliliğini sağlayacak şekilde, en az iki yıllık polis meslek yüksek okulları oluşturularak eğitim verilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.İnsan Hakları Eğitimi Onyılı Ulusal Komitesi. İnsan Hakları Eğitimi Türkiye Programı 1998-2007, İnsan Hakları Eğitimi Onyılı Ulusal Komitesi Yayınları:1, Ankara, Temmuz 1999, s. 30-35.
[42] Örneğin, AB Komisyonunun 2001 Raporunda polisin insan haklarına riayetine bile “Kolluk kuvvetlerinin ve adli personelin insan hakları konusundaki bilincini artırmak üzere bir dizi girişimde bulunulmuştur. Ancak, bunların uygulamadaki etkilerini değerlendirebilmek için henüz çok erkendir.” şeklinde, temkinli dikkat çekilmektedir. http://www.antenna-tr.org/htmlcode/sunus_2.htm (16.8.05).
[43] “Yönetici: Özel güvenlik şirketlerinde özel güvenlik görevlilerine emir ve komuta etme, alınacak güvenlik tedbirlerini, bunların yerini, sırasını ve zamanını belirleme ve değiştirme yetki ve sorumluluğuna sahip olan yöneticiler ile özel güvenlik eğitim kurumlarında eğitimden sorumlu olan yöneticileri,…ifade eder”
[44] Maddenin ilgili kısmı, “Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, …izin verilir.”
[45] R. Cengiz Derdiman, Polis Yönetimi ve Hukuku, Gaziosmanpaşa Üniversitesi Basımevi, Tokat, 1997, s. 51.
[46] Ülkemizde sorun olan mala karşı suçlarla mücadelenin Almanya’da da sorun olduğu söylenmekte, orada her 15 dakika ya da yarım saatte bir binalara girmek gibi yollarla bu tür suçların işlendiği vurgulanmaktadır. 90’lı yıllarda yıllık 200.000 üzerinde olan bu tür olayların önüne geçilmesi için teknik donanımlar önerilmiştir. Bkz: Grundlagen, http://www.immobilienscout24.de/de/ umbau/ausbau/tueren/haussicherheit/ratgfbuw2025 mh.jsp, 8.7.2005.
[47] Nitekim, demokratik yönetim halkın kamu külfetlerine katılımını ve kamusal haklar ve avantajlardan da yararlanılmasını gerektirmektedir. Bu uygulamayı sağlayan kanunlardan sözetmek mümkündür: Örneğin, zamanımıza göre belki de sadece tarihi açısından eski ama yine belki de modern sayılabilecek 442 sayılı Köy Kanunu(m. 15 ve 16) ile getirilen imece ve salma gibi ek külfetlerin bundan başka karşılığı ve anlamı olamaz (Anayasa Mahkemesi, salma ve imecenin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.
/Anayasa Mahkemesinin 05.01.1965 tarihli ve1962/138-1965/1 sayılı kararı, R. Cengiz Derdiman, Türkiye İdaresinin Hukuksal Yönü ve Yapısı, Temel Bilgiler İdari Teşkilat Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Alfa Yayınları, İstanbul 2003, s. 355). Bununla ilgili olarak 5272 (ve sonradan bunun yerine geçen 5393) sayılı yeni Belediye Kanununun 13. maddesinde de hemşehri hukuku başlığı altında da düzenleme mevcut bulunmaktadır.
[48] ÖGHY’nin 13. maddesindeki “Özel güvenlik kapsamında korunan ve güvenliği sağlanan yerlerde can ve mal güvenliğinin ciddi şekilde tehlikeye düştüğü veya düşeceği anlaşıldığında, mülki idare amirleri genel kolluğu görevlendirir. Bu taktirde özel güvenlik görevlileri mülki idare amiri ve genel kolluk amirinin emrine girer./ Kanun ve bu Yönetmelik kapsamı dışında, her ne ad altında olursa olsun can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla denetim, gözetim ve kontrol hizmeti verilemez.” hükmü söylediklerimizi hukuki olarak somutlaştırmaktadır.
[49] Bkz: “Hin zu…, s. 3,
[50] Her ne kadar sahil güvenlik kolluğunun genel kolluk içinde olduğu iddia edilmekte ise de 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı kanunu genel kolluğu polis ve jandarma olarak saymaktadır.
[51] 5188 sayılı kanunda sayılan ve bazılarını değerlendirdiğimiz yetkiler hatırlatılırsa, şunlardır:
a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.
b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.
c) 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre yakalama ve yakalama nedeniyle orantılı arama.
d) Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.
e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.
f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.
g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.
- h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.
ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.
j) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 157 nci maddesine göre yakalama.
k) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerine göre zor kullanma.
[52] 5188 sayılı kanunun 9. maddesine göre; “Bu görevliler 7 nci maddede sayılan yetkileri sadece görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler./ Özel güvenlik görevlileri silahlarını görev alanı dışına çıkaramazlar. İşlenmiş bir suçun sanığı veya suç işleyeceğinden kuvvetle şüphe edilen kişinin takibi, dışarıdan yapılan saldırılara karşı tedbir alınması, para ve değerli eşya nakli, kişi koruma ve cenaze töreni gibi güzergâh ifade eden durumlarda güzergâh boyu görev alanı sayılır.
/Görev alanı, zorunlu hallerde Komisyon kararıyla genişletilebilir./ Zor kullanma ve yakalama yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olaylar en seri vasıtayla yetkili genel kolluğa bildirilir; yakalanan kişi ve zapt edilen eşya genel kolluğa teslim edilir”.
[53] Buna yazarlar tarafından aynı kanaatle kontrol denmektedir. Örneğin bkz: Baki Özer, Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Özel Güvenlik Temel Eğitimi Kursiyer Yardımcı Ders Notları, Lebih Yalkın Yayınları, İstanbul, 2005, s. 47.
[54] “Arama, saklanan bir kişinin ya da gizli ve saklı tutulan bir eşyanın,…meydana çıkarılması için yapılır.” Nurullah Kunter-Feridun Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 2005 Eki, Arıkan Basım Yayım Dağıtım Ltd Şti., İstanbul, 2005, s. 337.
[55] Özer, s. 49.
[56] Hasan Hüseyin Çalı, “Eğrisiyle Doğrusuyla Dedektiflik” http://www.medicine.ankara.edu.tr/internal_medical/ forensic_medicine/dedektiflik.html 31.10.05. Aynı yerde dedektiflik, yazar tarafından; 1-) Tıbbi Dedektifler (Medical Dedectives), 2-) Polis Dedektifler (Police Dedectives) , 3-) Adli Dedektifler (Forensic Dedectives) olmak üzere üç kısma ayrılmaktadır.
/Tıbbi dedektifler bildiğimiz adli tıp tespitleri yapmaktadırlar. Polis dedektifleri suçları araştırıcı nitelikte görev yaparlar. Adli dedektifler ise, suç aydınlatması ve diğer adli konularda yardımcı olabilmektedirler. Bu ayrımların fiili açıdan yararı olmasa gerektir. Çünkü bizimi değerlendirmelerimiz açısından dedektiflik, sonuçta, koruma, kolluma ve suçun verilen yetkiler kullanılmak suretiyle aydınlatılması işlemidir. Nitekim, tıbbi dedektif, çoğunlukla adli tıp uzmanı olarak anılmakta, adli dedektif ise, avukatlık mesleğini çağrıştırmaktadır.
[57] Dedektivberufsbild, Bundesverband Deutscher Dedektive e. V. 2004, s. 1.
[58] Dusseldorf Mahkemesi, özel dedektiflerin suçun ispatına yarayacak delilleri toplama imkanı olduğunu tespit etmektedir. LAG Düsseldorf, 04.04.95, 7 TA 243/94, Gerichtsurteile zu Detektivkosten in Gerichtsverfahren, http://www.detektei-schwarz.biz/neu/index.php?site=3000 31.10.05.
[59] Berufsordnung gemaess Artikel 2 des Bundesverband Deutscher Dedektive e. V., s. 1, 2.
[60] Cumhurbaşkanının vetosu ve gerekçeleri, TBMM’ne, 4.2.1994 tarih ve Kan. Kar. 39-18/A-2-94-66 sayılı yazıda bildirilmiştir.
[61] Bir yazarın da dediği gibi “Türkiye’de araştırma ve danışma adı altında kurulan şirketler ve buradaki şahıslar Özel Dedektiflik yapmaktadır. Fakat, mevcut bir yasa olmaması nedeni ile herhangi bir yaptırımla karşılaşmamaktadırlar./
/Ancak ‘Özel Dedektifler’, aldıkları eğitime göre, yasalardaki boşluklardan da faydalanarak, ama yasal bir yöntem olan, ‘uzman kişi’ veya ‘tanık’ olarak mahkemelerde dinleniliyor ve belgelere imza atabiliyor. Buna hukuki bir engel yok, ancak; yapılan bir işten dolayı vergi verme zorunluluğu olduğu için, bu yönü ile yasaları çiğnediği iddia edilebilir. Fakat, ‘Danışma Şirket’ adı altında çalıştıkları ve vergi verdikleri için, yasal bir kılıf uydurulmuş oluyor”. Çalı, http://www.medicine.ankara.edu.tr/internal_medical/forensic_medicine /dedektiflik.html 31.10.05.
[62] “Oğlu kaçırılan Serap Ü. M&B Özel Dedektiflik Bürosu sahibi Mehmet Uzuner’den yardım istedi. Babanın izini süren Mehmet Uzuner, topladığı bilgiler doğrultusunda Antalya’ya geldi. Uğur Ü.’nün Şirinyalı Mahallesi Bilkent Sitesi’nde yaşadığını tespit eden özel dedektif Mehmet Uzuner, savcılık kanalı ile çocuğun annesine verilmesini istedi”. http://www.sabah.com.tr/2005/10/09/gun 105.html 31.10.05
