(2008’den Evvel İştirakçi Olanlar Bakımından Kısa Bir İnceleme)
Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman
Yasal Dayanak Hakkında Genel Bilgi
Asıl cevaba geçmeden bir ön bilgi verilmelidir:
Bu yazı soruya cevap sınırında izahat içermektedir. Bu nedenle, malûllük veya dul ve yetim aylığı almak gibi konulara değinilmemiştir. Açıklamalar, sadece, memur emeklisinin yeniden memuriyete başlaması ve bu işinden tekrar ayrılması kapsamında yapılmıştır.
Emekli aylığı “mülkiyet hakkı” kapsamında görülmektedir. Bu nedenle, emekli keseneklerinin ödemesine rağmen emekli kazanımlarından faydalandırılmaması söz konusu olamaz.1
2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun (SSGSSK’nın);
1-) 5754 sayılı kanunla değişik 108. maddesi konumuza ilişkin hükümlerinin 2008 yılı Ekim ayının başında yürürlüğe girmesini öngörmüştür.2
2-) 4. maddesinde “a”, “b” ve “c” bentleri kapsamında işçi, kendi hesabına çalışan ve memur ya da diğer kamu görevlilerine yer vermiş, bunlara ilişkin hükümleri toplu olarak düzenlemiştir. Burada memur için söylenenler uyarlığı ölçüsünde madde: 4/1-c kapsamındaki diğer görevlileri de kapsayacaktır.
3-) 106. maddesiyle, memurların, işçilerin ve kendi hesabına bağımsız çalışanların tabi oldukları önceki yasal statüleri kaldırılmıştır. Bu bağlamda 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunun (ESK’nın) çok sayıda maddesi de yürürlükten kalkmıştır. Ancak aynı kanun (SSGSSK) geçici 4. maddesindeki geçiş hükümleriyle, “ESK’nın kaldırılan hükümleriyle birlikte geçerli olacağını” saklı tutmuştur.3 Bu kapsamda, SSGSSK’nın yürürlüğe girdiği tarihten evvel memur olarak Emekli Sandığı iştirakçisi olanlar, “bu (ve diğer) geçici maddelerde korunan haklar dışında”,4 kaldırılan hükümleriyle birlikte ESK’ya tâbi olacaklardır.
Emeklilikte Dönülebilecek Kurumlar ve Görevler
Emekli olan memurların kamu görevlerine girişleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun (DMK’nın) 93. maddesinde öngörülen usûl ve şartlara bağlanmıştır.5 ESK’nın 99. maddesi yeniden kamu görevine girenlerin emekli aylıklarının kesileceğini belirtmiştir. ESK’nın ek 11. maddesi de tekrar kamuda göreve girebilmeye ilişkin bir kısım hükümler koymuştur. Bu hususta, sonradan çıkarılan 5335 sayılı kanun, bu şekilde emekli statüsünde olanların kamu kurum ve kuruluşlarının istisnalar hariç6 büyük bir kısmına, tekrar giremeyeceklerini öngörmüştür. Aynı kanun, tekrar giriş imkânı verdiği görevlerden bir kısmını da emekli aylığının kesilmesinin istisnası olarak düzenlemiştir. Örneğin, Yasama görevinden öğretim üyeliği görevine dönenlerin emekli aylıkları kesilmemektedir.7 Belirtmek gerekir ki;
1-) 5335 sayılı kanunun yürürlük tarihinden evvel tekrar memuriyete girenlerin,8
2-) Mücbir sebep, beklenmeyen hal ya da bir disiplin cezasıyla kamu görevinden çıkarılanlardan, geçim sıkıntısı gibi sebeplerle emekli olmak zorunda kalanların,9
Bu durumları; 5335 sayılı kanunun ya da diğer yasal hükümlerin koyduğu yasakların veya engellerin dışında kabul edilmelidir.
Memuriyete Dönen Emeklilerin Tabi Olacakları Yasal Hüküm
SSGSSK’nın mezkûr geçici 4/4. maddesi “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce (ESK) hükümlerine tâbi olarak çalışmış olup bu Kanunun(SSGSSK’nın) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar …hakkında bu Kanunla (SSGSSK ile) yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil (ESK) hükümlerine göre işlem yapılır”, 10 demektedir.
Yukarıda değinilen hükümde açıkça belirtilen “bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce (ESK) hükümlerine tâbi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar” ifadesindeki “yeniden göreve başlayanlar”, hiçbir kayıt ve şart aranmaksızın, SSGSSK’dan ister önce, ister sonra, ister ayrılmış olup sonradan işe tekrar girmek veya ayrılmadan bu kanun zamanında da işe devam etmek seçeneklerinin hepsini kapsamaktadır. Aynı husus, Bunda çok az ya da büyük bir tereddüt olsa bile -ki yoktur- hukukî yorum ihlâl edilen hakkın iadesi yönünde ve hak sahibi lehine yapılacaktır.11 Kaldı ki SSGSSK’nın geçici 4/5. maddesi de bir anlamıyla bunu teyit eder şekilde:
“Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, … kesilmesi, yeniden bağlanması, … hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil (ESK) hükümlerine göre işlem yapılır…”, demiştir.12 Dikkat edilirse, bu hükümde aylıkların kesilmesi ve yeniden bağlanması için bir kayıt ve şart öngörülmemiştir. Dolayısıyla, bu kapsamda, emekliyken yeniden memur olanların kesilen emeklilik aylıklarının bir anlamda “askıya alındığı”13 söylenebilir. Bu bağlamda bir yasal statünün ve bu statünün kazanımlarının “askıya alınması”, şartlar doğduğunda aynı statünün (varsa kazanımlarıyla birlikte) devam edeceği anlamına gelmektedir.
Şu hale göre, aşağıda da detaylı değinildiği üzere, emekli iken memuriyete tekrar girenlerden;
1-) Emekli aylıkları kesilenlerin kamu görevi sona erince emeklilik aylıklarının yeniden bağlanması
2-) Emekli aylıkları kesilmeyenlerin memurken ve sonrası devam eden emeklilikleri
Hususundaki işlemler ESK’ya göre yapılacaktır.
Nitekim konuya açıklık getiren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Genelgesindeki örneklere göre,14 SSGSSK’nın yürürlüğe girmesinden evvel memur olup da emekli bile olmadan ayrılan ve başka bir iş yapan, SSGSSK’nın yürürlüğe girmesinden sonra da memuriyete tekrar giren bir kimseye bile ESK uygulanacaktır.
Yeniden Girdiği Memuriyetten Ayrılanın Emekli Aylığı
Memuriyete yeniden giren emekli, memuriyet maaşını almaya başlar. “Memuriyete başlaması emekli aylığının kesilmesine bağlı olanlar”ın emeklililk/“yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir.” (SSGSSK, madde: 30/3-a). Memuriyete yeniden girildiği çalışılan kurumca SGK’ya bildirilir.15
Tekrar memuriyete başlayan emekliler, bir memur olarak, çalışmakta olan memur emsâlleri gibi görülürler. Bunlar, uzun ya da kısa vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası dalları kapsamında emeklilik keseneklerine tabi olurlar.16 Bunlardan sosyal güvenlik destekleme primi (SGDP) alınmaz. SGDP, SSGSSK’nın 30. ve geçici 14/1 madde hükümlerinden ve doktrinden anlaşıldığı kadarıyla; aylıkları kesilmeden bu primi ödeyerek tekrar çalışmaya başlayanlardan alınmaya devam olunacaktır.17
Emeklilik aylığı “askıya alınan”13 kişi emekli statüsüne geri dönmek istediğinde, ayrıldığı tarihi takip eden aydan itibaren emekli aylığını almaya yeniden başlayacaktır. Bu durumdaki “memura emekli aylığının bağlanmasında, tekrar girdiği memurluk süresinin kıdem, derece ve kademe olarak kazanımları ile güncel katsayı ve göstergeler hesaba katılmaktadır.18
Emekli aylıkları kesilmeden göreve devam edenlerin memuriyet aylıkları ise görevden istekleriyle ayrıldıkları tarihten sonraki aylarda ödenmeyecektir. Bunlardan, istisnaî de olsa bir ihtimal memuriyette iken SGDP kesilmeyecek olanların emekli aylıklarında normal katsayı ve gösterge değişiklikleri gibi güncellemeler dışında bir değişiklik olmayacaktır.19 Memurken aylığından SGDP kesilenlerin ise, ki bu esastır, emekli aylıklarında SGDP’nin fonksiyonuna göre olumlu değişiklik de olacaktır. Bu primin öngörülmesinde sigortalı çalışmaya imkan tanınmasıdır.20 Sigortalı çalışana da nimet külfet eşitliği gereğince “ödenen primlerle sağlanan yardımlar arasında bir denge gözetilmektedir.” 21
Kısacası, ödenmeye devam edilecek emekli aylığı, tekrar girilen memuriyette çalışma sürelerinin derece ve kademe olarak kazanımı ve varsa diğer kazanımları katılarak yeniden belirlenecektir.22 Bu hesaplamada, evvelki emekli aylığı ve yeniden girilen memuriyette geçen sürenin mali kazanımı ayrı ayrı nazara alınacaktır.23
Dipnotlar
1 “Türkiye”nin de onaylayarak taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol çerçevesinde mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen ve emekli aylığı bağlanmamış olmakla birlikte emekli statüsünde bulunan ve Sandık (yani Emekli Sandığı) sağlık yardımından yararlanabilmek için gerekli kesenekleri ödeyerek kendisine düşen sorumluluğu yerine getirmiş olan davacının, kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu eş ve çocuklarının sağlık yardımından yoksun bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı” Danıştay 11. Dairesinin 27.02.2014 tarihli ve esas: 2010/4736, karar: 2014/552 sayılı kararı.
2 “Anayasa Mahkemesi, 15.12.2006 tarih ve E: 2006/111, K: 2006/112 sayılı kararıyla, anılan Kanunun birçok maddesi ile birlikte, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla aynı sisteme tabi kılan (başta 4/c maddesi) hükümlerin iptaline karar vermiş”tir. Bunun üzerine 5754 sayılı kanunla yapılan düzenlemede, geçici 4. madde ile ESK’ya tabi olunması gereken konular belirlenmiştir. Bakınız: Danıştay 15. Dairesinin 26.11.2015 tarihli ve esas: 2015/5256, karar: 2015/8073 sayılı kararı.
3 SSGSSK, 506 ve 1479 sayılı kanunlar için de aynı şekilde geçiş hükümleri öngörmüştür.
4 Tayfun Akgüner, Kamu Personel Yönetimi, Altıncı Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2014, 321.
5 ESK’nın 98. maddesine göre yaş haddini aşanların atanmaları mümkün olmayacaktır.
6 Meselâ bir öğretim elemanının 2547 sayılı Kanunun 60. maddesine göre, bir kısım yasal usûl ve şartlara uygun olarak, emekli olduğu yükseköğretim kurumuna geri dönmesi mümkün bulunmaktadır: Bakınız: Devlet Personel Başkanlığı Mütalaalar Özel Bülteni, www.dpb.gov.tr, Ankara, 2013, Sayfa 73.
7 Aylık kesilmeden çalışılabilecek görevler için bakınız: http://www.sgkrehberi.com/haber/14584/ emeklilerin-tekrar-calis masi-halinde-almakta-olduklari-ayliklari-kesilir-mi.html, erişin tarihi: 23.12.2017
8 “5335 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra 19.9.2005 tarihi itibarıyla 2547 sayılı Yasaya tabi uzman kadrosuna yapılan atama işleminin 5335 sayılı Yasanın 30. maddesi uyarınca iptal edilmesinde yukarıda açıklanan Yasa maddesi ve madde gerekçesine aykırılık bulunmadığı…” Danıştay 12. Dairesinin,04.04.2013 tarihli ve esas: 2010/6363, karar: 2013/2323 sayılı kararı. 5335 sayılı kanun 27/4/2005 tarihli ve 25798 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanmıştır. Bu kanunun 30. maddesi Resmi Gazetede yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir (madde: 35).
9 Çünkü bu şekilde emekli olanlar için esas olan, yargı kararları ya da hukuki diğer yollarla, ihlâl edilen kamu hizmetlerine girme hakkı”nın iade edilmesidir. Kamu hizmetine girme hakkı da, doğrudan bağlantılı olduğu, kamu hizmetlerinde kalabilme güvencesini yani “hizmet güvenliği hakkı”nı (R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 399) anlamlı ve etkin bir şekilde içermelidir.
10 Aynı yönde bakınız: SGK’nın 2013/11 sayılı Genelgesi, s. 88.
11 Bakınız: R. Cengiz Derdiman, “İdare Uygulayacağı Yasal Hükmü Nasıl Belirlemelidir?”, Hukuki Yaklaşım, https://www.hukukiyaklasim.com/sorularla-hukuk/idare-uygulayacagi-yasal-hukmu-nasil-belirlemelidir/, erişin tarihi: 24.12.2017 (ve ayrıca dipnot: 13).
12 Aynı yönde bakınız: Danıştay 11. Dairesinin 13.02.2012 tarihli ve esas: 2010/7359, karar: 2012/905 sayılı kararı.
13 Ali Nazım Sözer, İşçi, Bağımsız Çalışan ve Kamu Görevliler Bakımından Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2015, s. 403. Bu deyim yazar tarafından SSGSSK’nın yürürlüğe girmesinden sonra tekrar çalışmaya başlayanlar için kullanmaktadır. Uygun olduğu için tarafımızdan konumuza uyarlanmıştır.
14 Bu konudaki açık örnekler için bakınız: SGK’nın 2013/11 sayılı Genelgesi, s. 88, 89.
15 A. İlhan Oral, “Emeklilerin Yeniden Çalışmaya Başlaması ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Üzerine Düşünceler”, Çalışma ve Toplum, 2008/4, ss: 135-185, s. 157.
16 Can Tuncay- Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmiş 18. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s. 498, 589; Sözer, op.cit., s. 403.
17 Tuncay-Ekmekçi, Ibid., s. 315, 589; Sözer, Ibid., s. 398. SGK’ca, emekli aylığı kesilmeden 5335 sayılı kanun gereği atanan kişiler için düzenleme konmuştur: “Bunlar hakkında ilgili kanunlar ve sosyal güvenlik destek primine ilişkin hükümlerin uygulanmasına devam edilecektir.” SGK’nın 2013/11 sayılı Genelgesi, s. 119 yollamasıyla s. 114; SGK’nın 2016/20 sayılı Genelgesi, s. 36 yollamasıyla s.33; Kemal Akyol, “Emeklilerin Tekrar Çalışması Halinde Almakta Oldukları Aylıkları Kesilir mi?” Mali Çözüm, Kasım Aralık 2012, ss: 241-246, s. 246.SGDP’nin alınmayacağı yönünde aksi düşünce için bakınız örneğin: Hediye Ergin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Uygulanmasında Geçiş Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Bağ-Kur, SSK, Emekli Sandığı Spsyal Güvenlik Hukuku, Yasala ve Gerçekler, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2007, s. 143, nakleden: Sözer, op.cit, s. 399, dipnot: 2; Oral, op.cit., s. 162, 167.
18 Oral, op. cit., s. 153.
19 Farklı bir görüşe göre, “bunların sonradan girdikleri görevlerin kendilerine bağlanmış olan emekli aylıklarına herhangi bir etkisi olmamaktadır.” Ibid., s. 159.
20 Ibid., s. 176.
21 Ibid., s. 178.
22 https://memurunyeri.com/2012-08-19-18-24-50/diger-kurum-gorusleri/2579-emeklilerin-yeniden-calismasi-ve-tum-yo nleriyle-sgdp-uygulamasi.html, erişim tarihi: 23.12.2017; Ali Güzel-Ali Rıza Okur-Meltem Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s. 560.
23 Benzer görüş: Yusuf Alper, Türk Sosyal Güvenlik Sistemi Sosyal Sigortalar Hukuku, Güncellenmiş 7. Baskı, Dora Yayınları, Bursa, 2015, s. 298
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Memuriyete Yeniden Başlayan Emekli Memur Hangi Kanuna Tabi Olur?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………………, Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Memuriyete Yeniden Başlayan Emekli Memur Hangi Kanuna Tabi Olur?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………, Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
