Düzenleyici idari işlemler arasında hiyerarşik sıralama olduğu yönünde düşünceler
İdare, üstlendiği kamu hizmetleri ile ilgili olarak bir kısım düzenleyici idari işlemler yapabilir. Bu işlemler, idarenin bir konuda ya da alanda kamu hizmet ve faaliyetlerinin yerine getirilmesine ilişkin; genel, objektif, soyut, süreklilik arz eden düzenlemelerini kapsar. Böylece idare, yaptığı işlemlerle, düzenlediği konuyu ya da alanı eşitlik ilkesine uygun uygulama kıstaslarına bağlamış da olur.
Düzenleyici idari işlemler kapsamına; tüzük, yönetmelik, kararname, tebliğ, genelge, talimat, sirküler, karar, direktif gibi işlemler girerler. Hâlihazırdaki Anayasal hükümlere göre, tüzük çıkarılmasına ilişkin usul kalkmış olmakla birlikte, halen kaldırılmamış tüzükler hukuk düzeninde geçerliliklerini devam ettirmektedirler.
Yine belirtmek gerekir ki: yeni Anayasal hükümlerle çıkarılma usulleri kaldırılan Kanun Hükmünde Kararnamelerden; halen kaldırılmamış ya da kanunlaşmamış olanlar da geçerliliklerini devam ettirmektedirler. Bunlar düzenleyici idari işlem değil, yürütmenin sui generis işlemi şeklinde mütalâa edilmişlerdir. (Bu arada yeni Anayasal hükümlerle yapılan düzenlemeler itibarıyla) Cumhurbaşkanının, Anayasada yer alan konularda ilk-el ve asli düzenleme yetkisine dayanarak çıkarabileceği Cumhurbaşkanlığı kararnameleri de düzenleyici idari işlem değil; yürütme organı işlemidirler.
Düzenleyici işlemler de kanunların ve yukarıda anılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmalarını sağlamak amacıyla tesis edilirler. Kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde yer almayan bir konuda düzenleyici idari işlem tesis edilemez. Her ne kadar Anayasanın 8. maddesindeki yürütmenin;
1-) Anayasada öncelikle yetki ve sonra görev olarak zikredilmesi ve
2-) Kanunlardan başka Anayasaya da uygun olarak yerine getirilmesi;
İfadelerinden idarenin doğrudan Anayasaya bağlı kalarak düzenleme yetkisi kullanabileceği anlamı çıkarılamaz.
Çünkü bu 8. madde idareye ilişkin değil yürütme erkine ilişkin olup daha çok anayasal mahiyet taşır. İkincisi de, idareye “kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre ‘faaliyet yürütme görev ve yetkisi’nin” Anayasanın 104., 119. ve 123/1 maddesi ile verildiği görülmektedir. Anayasanın 123/1. maddesi idarenin teşkilat ve görevleri idarenin bütünlüğü ilkesi de gözetilerek kanunla düzenleneceğini öngörmektedir. Anayasanın 137. maddesindeki “emir” ve 125. maddesindeki “idari işlem” deyimleri, yukarıda zikredilen adsız düzenleyici işlemlere anayasal dayanak olmaktadırlar. Bu arada Anayasanın 104. 118 ve 123/son. maddesinde yer alan hükümler de Cumhurbaşkanının düzenleyici idari işlem tesis edebilmesine (eşdeyişle Cumhurbaşkanlığı kararı adıyla idari nitelikli Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilmesine) elverişli yönleri itibarıyla, dayanak olarak görülebilirler.
Bir emir ve/veya idari işlem mahiyetinde görülebilecek olan; kararname, tebliğ, genelge, emir, karar, direktif, talimat, sirküler gibi işlemler doğrudan veya dolaylı olarak kişi hak ve menfaatlerinde değişiklik yapabilecek uygulamaları öngörmüşlerse; iç düzen işlemi değil, adsız düzenleyici idari işlem olarak kabul edileceklerdir.
Bunların, kişi hak ve menfaatlerini etkilemeleri de umuma duyurulması ile mümkün olabileceği için Resmi Gazetede yayınlanmaları gerekecektir. Ancak 2911 sayılı kanuna göre toplantı ve/veya gösteri yürüyüşü mahallini/güzergâhını evvelce belirleyen Valilik kararlarının, mahalli yayın organları ile kurumsal internet sitesinde duyurulması yeterlidir. Bu örnekte olduğu gibi; bir kısım kararların değişik yöntemlerle yayını da söz konusu olabilmektedir.
Düzenleyici işlemlerden yönetmelik her ne kadar diğer adsız düzenleyici idari işlemlerden üstün ise de; bu, yönetmeliği ve adsız düzenleyici işlemi yapanın aynı makam olması ile sınırlıdır. Çünkü, hukukumuzda idarenin bütünlüğünü sağlayacak hiyerarşik denetim gücünü Anayasanın 123/1. maddesinden aldığından; üst makamların ya da mevki olarak denetim yetkisi bağlamında üst olan mercilerin düzenleyici işlemleri, ast makamların yönetmeliklerinden de üstündür. (Aralarında denetleyebilirlik/denetlenebilirlik ilişkisi bulunmadığından) eşit konumda yer alan makamların düzenleyici idari işlemlerinden görevi üstlenen makamın düzenleyici idari işlemi uygulanacaktır.
Bu arada, aynı makamın yönetmelikleri adsız düzenleyici işlemlerden üstün kabul edilmektedir. Bu durumda aynı makamın yönetmeliklerinin ve adsız düzenleyici idari işlemlerinin yarışmaları (her bir kategorinin) kendi arasında olacaktır. Dolayısıyla ve gerekmesi halinde: yönetmelikler kendi aralarında; adsız düzenleyici idari işlemler de kendi aralarında yarıştırılacaklardır. Bu yarışmada diğerine göre somut olaya ya da uyuşmazlığa tafsilatı itibarıyla uygulanabilecek işlem diğerini zımnen ilga etmiş olacaktır. Aralarında bu şekilde “genel”lik-“özel”lik mukayesesi yapılamayacak olan işlemlerden, sonraki; bunlar aynı tarihlilerse kişiler lehine olan; bunlardan sırf iç düzen işlemleri olanlar arasında da idari teşkilat için yararlı görülen işlem uygulanacaktır.
Hukukumuzda kaide kararnameler (1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunda öngörüldüğü gibi), bir kanunun yürütülmesi bakımından boş bıraktığı çerçeveyi doldurarak; kanunu bilinebilir, belirli, işlevsel ve öngörülebilir kılan özelliğe sahiptirler. Bu sebeple, (doktrinde yönetmelik, tüzük veya bunlar arasında bir konumda görülseler de); bizce, diğer düzenleyici işlemlerle yarıştırılmaları halinde, tüzükten üstte, kanundan altta görülebilecek konumdadırlar.
Kapsamlı İzahat
1. Düzenleyici İdari İşlem Kavramı ve İdarenin Kanuniliği İlkesi
1.1. Düzenleyici İdari İşlem Tanımı ve Türleri
1.1.1. Türleri ve Tanımı
Yönetmelik, kararname, yönerge, genelge, tamim, emir, talimat, karar gibi işlemler, idarenin düzenleyici işlemleri olup; bunlardan yönetmelikler dışındakilere, “adsız düzenleyici idari işlemler” denilebilir. Yönetmelikler, Anayasanın 124. maddesine göre kanunların ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılırlar. Bunları çıkaracak makamlar da aynı maddeye göre, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileridir. Bu makamların yönetmelik çıkarma yetkileri, kendilerine verilen görev alanlarıyla sınırlıdır.
1982 Anayasasında “düzenleyici idari işlemler”[1] tüzük ve yönetmelik olarak düzenlenmişken; 6771 sayılı kanunda yapılan değişikliklerde tüzükle ilgili hükümler kaldırılmıştır. Bu durumda yönetmelik, Anayasada açık dayanağı olan tek düzenleyici idari işlem olarak kalmıştır.
Anayasa 6771 sayılı kanunla yapılan eklemeler dairesinde, 104., 118 ve 123. maddeleriyle tanınan; kanuna dayanmadan asli düzenleme yetkisi kapsamında ilk-el olarak çıkarılabilecek olan düzenleyici nitelikteki Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, düzenleyici idari işlem addedilemezler. Bu hallerde çıkarılacak düzenleyici nitelikteki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bizce, esasen, idari faaliyetler kapsamında değil; yürütme adını verdiğimiz siyasal nitelikli faaliyetler kapsamında görülebileceklerdir.
Düzenleyici idari işlemlerin tümü, idarenin bir olay ya da kişi ile ilgili olarak yaptığı münferit ve uygulanmakla tükenen işlemlerinden farklıdırlar. Çünkü bunlar, soyut, objekttif, sürekli ve kapsadığı olay ya da kişilere uygulanabilen; uygulamaları objektif esaslar bağlayıp, idarenin münferit(≈somut olaya ilişkin) işlemlerde eşitlik ilkesine de uygun davranmasını sağlayan işlemlerdir.[2]
Düzenleyici idari işlemler, idarenin organizasyonu(≈teşkilatlanması) kapsamında kalabilecekleri gibi; kanunların uygulanması, yorumlanması veya açıklanması ya da takdir yetkisinin idarece kullanılması biçimini belirleyici olarak ortaya çıkabilirler.[3] Düzenleyici idari işlemler istikrarlı ve düzenli idare ilkesinin gereğidirler. Bundan başka, idarenin eylem ve işlemlerini belirlenen usul ve şartlara uygun olarak yapmasını sağlarlar. Böylece idare objektif davranmış; takdir yetkisini eşitliğe uygun kullanılmış olur.[4]
1.1.2. İdarenin Düzenleyici İşlemlerinin “İç Düzen İşlemleri”nde Farklı Tarafı
Teşkilat içinde üst makamlarca astlara, yürütülmesi gereken görevlere ilişkin olarak bir kısım açıklama ve direktifler gönderilmesi “düzenli idare ilkesi”nin gereğidir. Bunlar tüzüklerin ve yönetmeliklerin uygulanması konusunda açıklama ve yorumları içeren; teşkilat içi ile sınırlı olarak görülebilecek olan ve yukarıda belirtilen emir, genelge direktif[5] gibi irade beyanlarıdır. Bunlar düzenleyici idari işlemler değil, teşkilat içi işlemlerdir.[6] Bunlara “iç düzen işlemleri” denmektedir.
Ancak bu “iç düzen işlemleri”, idari makamların bireysel, münferit bir sorunu gidermelerine dayanak teşkil etmeleri; böylece kişi hak ve menfaatlerini doğrudan veya dolaylı olarak etkileyecek olmaları halinde düzenleyici idari işlem olarak anılırlar.[7]
Emsal kararda katma değer vergisi tebliğinin uygulanmasına ilişkin iç genelge genel düzenleyici idari işlem addedilmiştir. Dolayısıyla genelge veya sirküler gibi iç düzen işlemleri -addedilecek işlemler-, 3. kişilerin hak ve menfaatlerini etkilemedikçe, sadece iç düzen işlemleri olarak görüleceklerdir.[8] Bir Danıştay kararında da, bu genelgenin iç işlerinin yürüyüşüne ilişkin olması dolayısıyla, genel düzenleyici işlem olmayacağı ileri sürülmüştür.[9] Karar iç genelgenin genel düzenleyici işlem olduğunu belirtmiş; bunu, mükelleflerin menfaatlerini etkileyen hükümleri içermesi gerekçesine bağlamıştır.[10]
Yukarıda belirtilen vasıfalara sahip, bünyelerinde kişi hak ve menfaatini veuyua nesnelerin hukuki durumlarını etkileyebilecek işlemler düzenleyici idari işlemler, icrai nitelikte işlemler olarak görülürler.[11] Danıştay kararları da iptal edilen düzenleyici idari işlemlerin icrailik vasıflarının sona ereceği, değiştirilen hükümlerin yürürlükte kalacaklarıı yönündedir.[12]
Kişi hak ve menfaatlerini etkileyecek olan -kararname, emir, direktif, talimat, genelge, sirküler ya da yönetmelik gibi düzenleyici idari işlemlerin –bu icarilik özelliklerinden dolayı- Resmi Gazetede yayımlanmaları, (-böylelikle kamuoyunun bilgisine sunulmaları-) gerekir.[13] Dış Dünyaya doğrudan veya dolaylı hitap eden; kamu görevlilerinin uygulamaları sebebiyle dış Dünyada doğrudan ya da dolaylı etki oluşturan Bunlardan Resmi Gazetede yayınlanmayanlar 3. kişiler veya ilgililer hakkında hak ve borç doğurmazlar.[14]
Şurası var ki, bazı düzenleyici işlemlerin, Resmi gazetede yayınlanarak değil; daha başka usullerle muhataplarına duyurulmaları da söz konusu olabilmektedir. Örneğin 2911 sayılı Kanunun 6/3. maddesine göre, toplantı ve gösteri yürüyüşü güzergâhı ilde vali tarafından belirlenir. Bu kararın hüküm icra etmesi için halka, mahalli yayın organlarında ve kurumsal internet sitesinde duyurulması gerekir. Yine örneğin: 3011 sayılı kanuna göre, 1982 Anayasasındaki muafiyet kapsamında, Resmi Gazetede yayınlanmayan yönetmeliklerin de muhataplarına bir usulle tebliğ edilmesi gerekir. Aynı kanuna göre; “Mahalli idarelerce düzenlenen ve bu idarelerin yetki ve görev alanlarına giren yönetmelikler, mahallinde çıkan gazete veya diğer yayın yolları ile ilan olunur.” (madde:2)
Şurası var ki, Danıştay kararlarında tartışmalar devam ediyor gibi gözükse de; bu tür işlemlerin günümüzde çoğunlukla genel idari düzenleyici işlemler kategorisinde görüldükleri söylenmelidir. Yalnız, yönetmeliklerin bu vasıfları haiz oldukları düşünülmektedir.[15]
1.1.3. Yönetmeliklerden Farklı Düzenleyici İdari İşlem Kategorisi (=Adsız Düzenleyici İdari işlem) Olabilir mi?
Türk hukukunda Anayasa düzenleyici işlem olarak tüzük ve yönetmeliği özel olarak düzenlemiştir. 6771 sayılı Kanuna tüzük çıkarma usulü Anayasadan çıkarılmıştır. Daha evvel, başka adlar altında da olsa, bunlara uygun usullerle tesis edilen işlemlerin tüzük ya da yönetmelik;[16] ya da yönetmelik benzeri[17] olacakları ileri sürülmüştür. Örneğin, 1961 Anayasası döneminde ileri sürülen bir görüşe[18] göre; idarenin tüzük ve yönetmelik dışında başka düzenleyici işlem yapma yetkisi yoktur.[19]
Adsız düzenleyici idari işlemler, her zaman yönetmelik gibi görülemezler. Bu tür “düzenleyici idari işlemler, üst makamlardan alt makamlara veya bir amirden kendisine bağlı idari çalışanlara verilen genel-soyut talimatlardır.”[20] Bir kere yönetmelikleri sadece Anayasanı 124. maddesinde belirtilen makamlar ve kamu tüzel kişileri çıkarabilirlerken; bunları her idari “makam”ın çıkarabilme imkânı vardır. Yönetmelikler sadece kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılabilir. Adsız düzenleyici idari işlemler ise, haklarında açık bir Anayasal kayıt olmadığından; kanun tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmalarını; hatta bu metinlerin uygulanmalarına esas olmak üzere yorumlanmaları ve açıklanmalarını da içerebilirler.
Diğer taraftan Anayasanın 137. maddesi “kanunsuz emir”i düzenlemiş ve bünyesinde “emir” tabirine, birden fazla yer vermektedir. Anayasal hüküm olan “emir” kelimesi, dış dünyayı etkileyen ya da etkilemeyen ve genelge, yönerge sirküler gibi işleme hukuksal dayanak olabilme hüviyetini taşımaktadır. Ayrıca Anayasanın 125. maddesinde geçen “idari işlem”in, düzenleyici idari işlemleri de kapsadığı söylenebilir.
Bu anayasal deyimler ve idarenin kendisine verilen görevleri düzenli olarak yapabilmesi; adsız düzenleyici idari işlemler için dayanak olarak görülebilecek niteliktedirler. Bu sebeple de bunlar ile yönetmelikler arasında bir tür anayasal dayanak farkından söz edilebilir.
1.2. Düzenleyici İdari İşlemlerin Hukuksal Dayanağı ve Kanuniliği
1.2.1. Hukuksal Dayanak
Düzenleyici idari işlemlerin yönetmelik ya da benzeri olarak görmek,[21] hukuki etki değer bakımından kabul edilebilir bir durumdur.[22] Bunların, Resmi Gazetede yayınlamaları halinde yönetmelik gibi hukuki etki değere sahip oldukları da belirtilmiştir.[23] Hatta aynı hukuki etki ve değerde olduğundan bahisle, bunların, Anayasanın yönetmeliklere ilişkin 124. maddesine dayandıran görüşler[24] de mevcuttur.
Düzenleyici idari işlemlerin düzenli idare ilkesinin gereği olduğu kadar, idareye verilen görevleri gayesine en uygun şekilde yerine getirmesi bakımından takdir yetkisinin bir “tezahürü” görmek de gerekebilir. Bu işlemlerin kaynağının düzenli idare ilkesi, icrai karar alma ve/veya takdir yetkisi olduğuna ilişkin değerlendirmeler[25] de dikkat çekmektedir. Düzenleyici işlemlerin yapılmasının bir “bağlı yetki”nin kullanılması şeklinde de yerine getirilmesi gerekebilir. Bu sebeple düzenleyici idari işlemlerin kaynağını mutlak suretle “takdir yetkisi”nde aramaktan ziyade; “düzenleyici işlemin takdir yetkisinin kullanılmasından ibaret olduğunu”[26] kabul daha mutedildir.
Düzenleyici idari işlemlerden Yönetmeliğin açıkça Anayasanın 124. maddesine dayandığı malûmdur. Yönetmeliklerin dışında kalan ve karar, genelge, talimat ya da sirküler gibi adlar altında toplanan adsız düzenleyici idari işlemlerin dayanağı daha farklıdır. “(İdarenin) bu tasarruflarına Anayasa (, açık hükümleriyle değil) zımnen izin vermektedir.”[27]
Bunlar için dayanak, başta Anayasanın 123. maddesindeki kanuni idare ilkesidir.[28] Buna, Anayasanın diğer bir kısım münferit maddelerini de eklemek gerekmektedir. Anayasanın olağanüstü hale ilişkin 119.; kanunsuz emre ilişkin 137. ve idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimine ilişkin 125. maddeleri bu münferit maddeler arasında görülebilirler. Tabii ki illerin idaresi ve mahalli idareleri ilişkin 126 ve 127. Maddeler de dolaylı da olsa dayanak olarak görülebilirler.[29]
Anayasanın, kanunların yürütülmesine ilişkin işlem yapabilme imkân ve yetkisini de bünyesinde barındıran 104/17. başta olmak üzere; Anayasanın 104, 118. maddelerinde yer alan ve düzenleyici idari işlem yapabilmeye elverişli olarak yorumlanabilecek hükümler de adsız düzenleyici idari işlemlere dayanak olabilirler.
Bu sebeplerle: Düzenleyici idari işlemlerin açık ve somut bir kanuna dayanmayabileceğine; kamu yararı gerektirdiğinde kanunlara aykırı olmamak kaydı ile düzenleyici idari işlem yapılabileceğine; bunun hukukun genel ilkelerine dayandırılacağına dair Danıştay kararlarına[30] esasta katılmak zordur.[31] Danıştay’ın başka bir emsal kararı,[32] da kanunun daha evvel hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılmasının mümkün olmadığını vurgulamıştır.
Düzenleyici idari işlemlerin dayanağını Anayasanın yürütme yetkisini düzenlediği 8. maddeye ya da (yürütmenin doğasından kaynaklanan) genel bir yetkide bulmak (ya da yürütme yetkisinde mündemiç görmek)[33] de bizce isabetli olamaz. Anayasamız 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini öngörmektedir. Bir konuda kanun olmadan düzenleme yapılabilmesini, idarenin kanuna bağlılığına ilişkin 123/1. maddesi karşısında isabetli görmek mümkün olamaz.[34]
Çünkü, -anılan 8. madde esasen/öncelikle yürütme yetkisini düzenlediğinden ve- yürütme siyasal niteliği itibariyle idareden ayrıldığından; idareyi doğrudan yürütme olarak görmek zordur. “düzenleme yetkisinin dayanağını 8. inci maddedeki yürütme yetkisine dayandırmak, Anayasanın yönetmeliklere ilişkin 124. maddesini de işlevsiz bırakır ki bu amaca uygun bir yorum değildir.[35] Anayasanın yürütme yetki ve görevine dair “8. inci maddenin en azından idarenin adsız düzenleyici işlemlerine dayanak oluşturduğunun savunulması da, pratik sonuçları yönünden açıklanması güç bir duruma yol açmaktadır.”[36]
1.2.2. Konuya İdarenin Kanuniliği Açısından Bakış
Anayasanın 123/1. maddesine göre, İdare teşkilat ve görevleri ile bir bütün olup, kanunla düzenlenir. Bu sebeple idarenin teşkilatlanması, görev ve yetkileri ile faaliyetleri kanunla düzenlenmeli; kanuna uygun ve kanuni kayıtlara bağlı olmalıdır.[37] Kanunla düzenlenmemiş bir alanda düzenleyici idari işlem yapılamaz.[38] “Genel bir hukuk kuralı olarak bilindiği üzere kanuna aykırı olan alt düzenlemeler uygulamada dikkate alınmaz.”[39] Hukuk normları arasında hiyerarşiyi gözeten bu “ilkeye göre, üstteki kural geçerlilik ve uygulanma önceliğine sahiptir.[40]
Danıştay’ın önceki tarihli bir kısım kararlarında idarenin üst kurala aykırı gördüğü işlemi ihmal edemeyeceği benimsenmişken;[41] sonraki kararlarında, bunun mümkün olabileceğini ve kanuna aykırı düzenleyici idari işlemin ihmal edilerek kanunun uygulanabileceğini kabul etmiştir.[42]
Düzenleyici idari işlemlerin dayanağı olan kanun (ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi) yürürlükten kalktığında; buna dayanarak tesis edilen düzenleyici idari işlemlerin yasaklayıcı hükümleri de kalkar.[43] Aslında dayanağıyla yaşaması gereken böyle bir düzenleyici idari işlemin diğer hükümler de kalkmış olacak; ama bu düzenleyici işlemden mütevellit (≈doğan) kazanılmış haklar baki kalacaktır.
3. Düzenleyici İdari İşlemlerin Yapan Makam Açısından Hiyerarşik Konumları
3.1. Hiyerarşik Konumları Farklı İdari Makamlar Bakımından
Hiyerarşik onumları farklı idari makamların düzenleyici idari işlemlerinin karşılaştırılması halinde, üst makamların iradeleri, alt makamların iradelerini zımnen ilga edecektir.[44] Yalnız bu konuda tartışma, ast makamların Anayasada açık bir dayanağa sahip olan yönetmeliklerinin; üst makamlarının yönetmelik dışında yer alan adsız düzenleyici idari işlemlerine üstün olup olamayacaklarıdır:
Kabul etmek ve aşağıda yer alan emsal kararlardan da anlamak gerekir ki; yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerin, kanunların uygulanması gösterecekleri bir gerçektir. Bu bağlamda yönetmeliklerle adsız düzenleyici idari işlemler, aslında aynı hukuki değer ve etkiyle bağlayıcıdırlar. Yani düzenleyici idari işlemlerin, “bağlayıcılık güçleri” bakımından, yönetmelik gibi görülmelerinden başka seçenek yoktur.
Dolayısıyla hukuki bakımdan aynı etki ve değerde bağlayıcılığı olan düzenleyici idari işlemler arasında ayrım yapmadan; hiyerarşik konumları itibarıyla üst olarak görülebilecek makamların yönetmelik dışındaki düzenleyici idari işlemlerinin ast makamların aynı konudaki yönetmeliklerine göre üstün görülmeleri gerekecektir.[45] Dolayısıyla bu tür yarışmada adsız düzenleyici idari işlemler yarışmaya yönetmelikmiş gibi katılmış olmaktadır.[46]
Merkezden Yönetimin düzenleyici idari işlemleri, yerinden yönetimin idari işlemlerine göre üstün tutulmaktadır.[47]
Ast makamlar yapacakları düzenleyici işlemlerle üst makamların düzenleyici iradesinin etki gücünü daraltamazlar ve hafifletemezler.[48]
Kanun tarafından düzenleyici işlemler arasında, Anayasaya uygun olarak bir hiyerarşi oluşturulabilir. Buna bir engel yoktur.[49] Yalnız, Anayasa, düzenleyici idari işlem olarak yalnızca yönetmeliğin çıkarma usulüne yer vermiş ve bundan daha üstte bir işlem öngörmemiştir. Anayasa, tüzüklerin çıkarılması usulünü 6771 sayılı kanunla kaldırmıştır. Yalnız, halen kaldırılmamış tüzükler, geçerliliklerini sürdürmektedirler.
Anayasanın “kanunsuz emir”i ve “idari işlem”lerin yargısal denetimini düzenleyen maddelerinde yer verdiği; “emir” ve “idari işlem ya da eylem” tabirleri düzenlendikleri konuya münhasır anlamı ifade etmektedirler. Bu durumdan, bu Anayasal deyime dayanarak yönetmelik üstü bir düzenleyici idari işlem yapılamayacağı sonucuna varılır. Nitekim Danıştay, örneğin uygulama talimatlarını, yönetmeliklere uygun olması gerektiğine hükmetmiştir.[50]
Bu arada, kanunun düzenlenmesini belirli bir idari makama bıraktığı konularda; bu makamın düzenleyici idari işlemi, başka makamın düzenlenmesine öncelikli kabul edilmelidir.[51] Yalnız, bir konuda hiyerarşik olarak daha alt makama böyle bir görev veren kanun; hiyerarşik denetimi işlevsiz kılacağından Anayasanın 123/1. maddesindeki dairenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacaktır.
3.2. Eşit Hiyerarşik Konumdaki İdari Makamlarca Yapılan İşlemler
Aynı makamın çıkardığı farklı tarihli yönetmeliklerden konuyu daha detaylı düzenleyen özel hükmü içeren yönetmelik uygulanır. Hiyerarşik konumu eşit olan farklı makamların yönetmelikleri uygulanırken de; kanuna göre olayın bu makamlardan hangisinin görev ve yetkisine girdiğine bakılır.[52] Çünkü, yetkili idari makamların “Anayasanın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ise; görev alanları ile ilgili kanunlarla sınırlı olup”[53]; kendilerince düzenlenen yönetmelik kendi görev alanları için öncelikle uygulanır.
4. Düzenleyici İdari İşlemlerin Hukuku Düzenindeki Hiyerarşik Konumları
Aynı konuyu düzenleyen ve yapan makamlarına göre uygulama önceliği gözetilmeyen idari işlemlerin, birbirlerine göre hiyerarşik farklılıkları olmasa, idare hukukuyla sağlanan idari düzen kaosa dönüşür. Bu sebeple hukuk düzeninde düzenleyici idari işlemlerin diğer hukuk normları arasında bir ayrım yapmak gerekir.[54]
4.1. İdarenin Düzenleyici İşlemleri Arasında Dayanak ya da Çerçeve Olma İlişkisi
“Bir yönetmeliğin (ve benzeri adsız düzenleyici işlemin) uygulanmasını gösteren diğer yönetmelikle (ya da adsız düzenleyici işlemle) yarıştığı söylenemez. Bunların aralarında çıkabilecek bir çatışmadan mütevellit (≈doğan) yarışmada; dayanak yönetmelik (ya da adsız düzenleyici işlem) diğer yönetmeliğin (ya da adsız düzenleyici işlemin) hükümlerini zımnen ilga etmiş olur.”[55]
Bir idari işlem idarenin, kamu gücüne bağlı olarak tesis ettiği ve hukuk âleminde tek yanlı değişiklik yapan irade beyanıdır. İdare, bir işleminin çerçeve ya da dayanak olarak görülmesini irade buyurmuşsa, bu yönde alınan kararla yapılan çerçeve yönetmelik, -kaldırılmadığı sürece düzenleyici idari işlem olarak- aynı konuyu düzenleyecek diğer yönetmelikleri ve işlemleri doğal olarak bağlar. Çünkü:
1-) İdare hukukunun en önemli ilkelerinden birisi, hukuk güvenliğinin tasdiki mahiyetindeki; “kendi yaptığına (öncelikle) kendin uy”[56] kaidesidir.
2-) “Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan, ancak; idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlarlar.”[57] Yönetmeliklerin hukuken çerçeve yönetmeliklere de uygun olması gerektiği emsal kararlardan anlaşılmaktadır.[58] Çünkü bu yönetmelikler, diğer düzenleyici idari işlemler gibi, bir üst kuralın uygulanmalarını (ve/veya bu bakımdan açıklanmalarını ve yorumlanmalarını[59]) gösterirler.
3-) Anayasa ve kanunlarda bunun aksini geçerli kılacak bir kural olmadığı gibi; Anayasanın 124. maddesi yönetmeliklerin kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmalarını konu alabileceklerdir. Dayanak/çerçeve yönetmeliğe uygun olarak çıkarılan yönetmelik de nihayetinde Anayasanın 124. maddesinde yer alan konuyu düzenlemiş olmaktadır.
4-) Anayasanın 125. maddesinde “idari işlem”ler tabirine yer verilmekte; bunların yargısal denetiminden bahsedilmektedir. Dolayısıyla alt düzeyde diyebileceğimiz yönetmeliğin, çerçeve/dayanak yönetmeliğe nazaran bir anlamda idari işlem niteliğine bürünerek konum almış olacağını düşünmek gerekir.
4.2. İdarenin Yönetmelikleri ve Diğer Düzenleyici İşlemler Arasındaki Yarışma
4.2.1. Adsız Düzenleyici İşlemlerin Yönetmelikler Karşısındaki Konumları Bakımından
İdarenin düzenleyici işlemleri yönetmeliklerden ibaret değildir. İdare duruma göre bir alanı adsız düzenleyici idari işlemlerle düzenleyebilir.[60]
“Yönetmeliğin hem özgün bir adı ve hem de açık bir anayasal dayanağı vardır ve hukuk kuralları hiyerarşisinde kendisine illâ bir yer bulmak gerekirse adsız (diğer) düzenleyici işlemlerin yönetmeliklerden sonra geldiği ve hattâ adsız düzenleyici işlemlerin de içeriklerine göre hiyerarşik dizilişe tâbi olmaları gerektiği söylenebilir.”[61]
Genelge, emir, tamim, sirküler gibi adsız düzenleyici idari işlemler, hukuk kuralları hiyerarşisinde yönetmeliklerin altında yer alırlar.[62] Emsal karar, Vergi Usul Kanununa göre çıkarılan tebliğin aynı konudaki mevcut yönetmeliğe aykırı olamayacağına; hükmetmiştir.[63] Bunun gibi, yönetmeliğe aykırı genelgeler hukuka aykırıdırlar.[64]
4.2.2. Kaide Kararnameler Bakımından
Kaide Kararnameler, aslında bir kaide koyan ve böylece kanun hükmünü anlaşılır, öngörülebilir, belirli ve uygulanabilir hale getiren düzenleyici idari işlemler olarak görülmelidirler. Bu kararnameler, -doğal olarak aralarında bir yarışma vuku bulduğunda- diğer adsız düzenleyici idari işlemler seviyesinde görülebildikleri[65] gibi; yönetmelik olarak,[66] tüzükten alt yönetmelikten üst konumda[67] ya da tüzük seviyesinde görülebilmektedirler.
Bu kararnamelerin en klasik örneği, 1567 sayılı kanuna göre; Türk parasını koruma anlamında çıkarılan kararnamelerdir. Bu kararnameler, kanununun cezai hükümlerini içeren bir nitelik de taşımış[68] ve böylece kanun hükmünü anlamlı kılacak şekilde tamamlamış olmaktadırlar. Hal böyle de olsa bu kararnameler kanun değil; kanun eşiti de değil, ama kendine özgü bir idari düzenleyici işlemdirler.
“Bize göre bu kararnamelerde hükümetin yetkisinin kanunun işlevselleştirmek anlamında çok çok geniş olduğunu düşünmek; ve bu yönden (bu) kararnamelerin tüzükten de önce gelebileceği üzerinde durmak gerekir… Zira yetkinin genişliği bakımından tüzük sadece kanunda emredilen işleri belirtmek maksadıyla çıkarılmaktayken; kaide kararname kanuna anlam, içerik veya yürürlük kazandıracak kadar geniş kapsama varmaktadır.”[69] Nihayetinde bu düzenleme yetkisi, “istisnaî normal düzenleme yetkisine nazaran üstün, fevkalâde (≈olağanüstü) mahiyet (=içerik) arzeder.”[70]
Dolayısıyla bu kararnameleri uygulanması kaldırılmış ama halen geçerliliği devam tüzüklerden üstte görmek mümkün olacağına göre; konusu tüzüklerden daha dar ve sırf kanunun uygulanmasını sağlamak olan yönetmeliklerden haydi haydi üstün görmek gerekecektir. Bu kararnamelere dayanak teşkil eden örneğin 1567 sayılı kanun hükmü genel konuları ve çerçeveyi yeterince belirlediği gerekçesiyle Anayasaya uygun bulunmuştur.[71] Ancak doktrinde[72] kanunun belirsiz bıraktığı çerçevede idareye çok geniş takdir hakkı verdiği için Anayasaya aykırı görülmüş ve eleştirilmiştir.
4.2.3. Aynı Makamın Düzenleyici İşlemlerinin Kendi Aralarında Yarışmaları
Aynı makamın yaptığı ve birinin diğerine çerçeve olmadığı; birisinin diğerinin dayanağı olmadığı anlaşılan yönetmelikler ve adsız düzenleyici işlemler kendi aralarında yarışırlar. Bu sebeple yarışma bir yönetmelikle diğer yönetmelik ve bir adsız düzenleyici idari işlemle diğer adsız düzenleyici idari işlemlerin kendi aralarında tezahür eder.
Bu kapsamda iki yönetmeliğin ya da iki adsız düzenleyici işlemin yarıştırılmasıyla uygulanacak olan bulunurken; bunların bir birleri ile “genel”lik ve “özel”lik açısından mukayesesine bakılır. Diğerine göre daha özel nitelikteki düzenleyici idari işlem, -somut olayda uygulamaya münhasır olmak kaydıyla- diğerini zımnen ilga eder. Bu düzenleyici işlemler arasında genellik veya özellik ayrımı yapılamıyorsa; ikisi de genel ya da özel nitelikli ise, sonraki işlem öncekini ilga eder.
Hukukumuz zaman bakımından öncelik ve sonralığı belirlemede, gün hesabı esas alınmaktadır. Dolayısıyla esas alınan aksi belirlenemedikçe, gün içinde saat veya saniye gibi faktörler değil, Aynı tarihli iki işlemde genellik ya da özellik ayrımı yapılamıyorsa; kişi haklarını veren, kişilere daha az yükümlük öngören işlem, diğerini zımnen ilga eder. Bu yorum, kişi hürriyetlerine ilişkin belirsizliğin hürriyet lehine yorumlanarak giderilmesi prensibine[73] uymaktadır. İç düzen işlemleri niteliği ile sınırlı işlemlerde ise teşkilat faaliyetlerini daha az masrafla daha hızlı yürütmek gibi kamu yararına olan faktörleri içeren hükümler, diğer iç düzen işlemine göre yarışmayı kazanmış olacaktır.
5. Yönetmelik Çıkarmadan Adsız Düzenleyici İdari İşlem Çıkarılması Bakımından Yarışma
5.1. Kanunda Açıkça Bir Düzenleyici İşleme Bırakılmayan Konularda
Aslında “İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerden sonra gelen genel düzenleyici işlemlerden olan genelgeler bir Yönetmeliğe dayalı olarak hazırlanır ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirilmek suretiyle uygulamaya geçirilmesi amaçlanır.”[74]
Anayasa 124. maddesinde, yönetmeliklerin kanunların ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılırlar. Bunlar, hukuk âleminde hak ve menfaatleri etkileyecek içerikleri itibarıyla önemlidirler. Anayasanın 124. maddesi, bakanlıkların ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev ve yetkileri ile sınırlı olmak üzere yönetmelik yönetmelik “çıkarabilirler” demiştir. Buradaki “çıkarabilirler” ifadesi, bünyesinde idarenin bir takdir hakkını barındırır. Bu sebeple, idari makam ve merciler, kanunları uygulamak için mutlak suretle yönetmelik çıkarmak gibi bir yetki ile bağlı değildirler.
Danıştay kararları, idarenin tüzük ve yönetmelik ismi taşımayan işlemlerle, kanunların uygulanması, yorumlanması veya açıklanması gibi amaçlarla düzenleme yapılabileceğini öngörmektedirler.[75]
Düzenleyici işlemin yapılması için kanunda bu hususun özellikle belirtilmesine gerek yoktur. Kanun hükümleri genellikle yönetmelik veya adsız düzenleyici idari işlem olmaksızın uygulanmaya elverişli de olabilirler.[76]
İdarenin yönetmelik çıkarma(ma)k konusundaki takdir yetkisi (aksine bir mevzuat hükmü olmayan hallerde);
1-) Kanunu ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesini bireysel işlemler tesis ederek uygulaması yolunu seçmesine;
2-) Kanunları ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini uygulamak için doğrudan adsız düzenleyici idari işlemler çıkarmasına;
Engel çıkarmaz şekilde anlaşılmalıdır. İkinci halde (yönetmelik olmadan da) çıkarılabilecek olan adsız düzenleyici idari işlemler, -bağlayıcılıkları itibarıyla- hukuken (yönetmelik gibi) sağlam ve geçerli işlemlerdir.[77]
Danıştay’ın kanunda düzenlenen hakları kısıtlayan Bakanlar Kurulu Kararını ya da vergi tebliğini[78] iptal eden kararı gibi kararlarından da;[79] kanunların ya da Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanması için, yönetmelik olmadan (karar veya genel esaslar, genelge gibi adlarla) adsız düzenleyici idari işlem yapabileceği görülmektedir.
Ticaret ve sanayi odalarının ve Ticaret Borsalarının organ seçim usulü ve organizasyonuna ilişkin bir takım hususlar Bakanlık genelgesiyle düzenlenmiştir. Bu yöntemi Danıştay emsal kararı, iptal etmemiş;[80] böylece kanuna ilişkin ayrıntıların herhangi bir düzenleyici işleme konu edilebilecek elverişli bir ortam oluşturmuştur.[81]
Danıştay emsal kararları bazen farklı olabilmektedir: Danıştayın bir kararının[82] yorumundan anlaşıldığına göre, yerel mahkemenin; isteğe bağlı yer değiştirmelerde yönetmelikte öngörülmeyen zorunlu ve zorlayıcı düzenlemeyi içeren genelge hükmünü iptal etmeyen kararının temyizde bozulduğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki idarenin kanuna aykırı olmayacak şekilde düzenleyici idari işlem yapması; kanundaki hakları düzenleyici idari işlemle daraltmaması gerekmektedir.
5.2. Kanunların İdareye Düzenleyici İşlem Yapma Görevi Yüklediği Hallerde
Kanunların uygulamayı –imar planları gibi- bir düzenleyici idari işleme bırakılmasını istediği hallerde; bireysel işlemlere esas olacak düzenleyici idari işlem yapmak, idarenin “bağlı yetki”sidir. Bu durumda uygulamaya esas olacak bu işlemlerin diğer düzenleyici işlemlere nazaran önceliğe sahip oldukları da malûmdur. Danıştay’ın imar planlarının imar yönetmeliklerinin üzerinde olduğuna dair kararları[83] konuya örnek teşkil etmektedir.
Yalnız, Aşağıda da belirtileceği üzere, Anayasanın 124. maddesinde yer alan düzenleme ile özgün kimliğe sahip olan yönetmeliklerin, adsız düzenleyici idari işlemlerin üstünde görülmesi gereğince; kanun uygulama için mutlak bir düzenleyici işlemin yapılmasını isterse, bu, özgün düzenleyici işlemler haricindeki hallerde yönetmelik olmalıdır.
Emsal kararlar itibarıyla örneğin, kanunda yönetmelikle düzenlenmesi istenilen bir konu üniversite sınavına başvuru klavuzu ile düzenlenemeyeceği[84] gibi; yönerge[85] ya da genelge[86] ile de düzenlenemez.
Danıştay’ın bir başka emsal kararına[87] göre; “İlgili mevzuatta, tüzük veya yönetmelikle düzenleneceği açıkça belirtilen hususların, Bakanlıkça bu maddeye dayanılarak tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlenmesine olanak bulunmamaktadır…./Yönergenin dayanak maddesinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğine yer verilmiş olması, işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat açısından anılan hususların yönetmelikle düzenlenmesi gerekliliğini ortadan kaldırmadığı gibi dava konusu Yönergeye de dayanak oluşturduğundan söz edilemez.”
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda yönetmeliğe bırakılan sınavların yapılması usulünün yönerge ile düzenlenmesi, iptal sebebi olarak görülmüştür.[88]
6. İdarenin Düzenleyici İşlemlerinde Yetki Devri Sorunu
6.1. Yasama Yetkisinin Devri ve Vekâlet Teorisi Açısından Düzenleyici İdari İşlemler
Doktrinde tartışılması itibarıyla; idareye düzenleyici idari işlem yapma yetkisinin, yasama yetkisinin devri anlayışına dayandırılamaz. Bu işlemleri yürütmenin yasamaya vekaleten yapmış olması gibi bir vekalet teorisi[89] de hukuken geçerli olamaz.[90] Çünkü, başta, Düzenleyici idari işlemler yürütmenin değil, organik ve/veya fonksiyonel idarenin tasarruflarıdır. Bu cihetle ortada yürütme varken, idarenin yasamanın vekili olarak görülmesi söz konusu olamaz.
Diğer taraftan yürütme da yasamanın vekili olarak görülemez. Kuvvetler ayrılığında yürütmenin Anayasanın 8. maddesinde yetki ve görev olarak düzenlenmesi; dolayısıyla yürütmenin aynı zamanda bir yetki olması buna engeldir. Gerek 1924 ve gerekse 1961 Anayasaları döneminde yürütmenin nihayetinde sadece görev olarak anlaşılması söz konusu olsa da, yasama kanunu çıkardıktan sonra süreçten elini çekmektedir. Dolayısıyla yürütme için kanunu yürütmek maksadıyla yapılan düzenleme, yürütme kapsamında asli bir düzenleme yetkisi olarak görülebilecektir.[91] Diğer bir ifadeyle düzenleme yetkisini tezahürü olarak idari işlemler, idarenin asli bir hukuki imkânı kapsamındadır.[92] İdare bu düzenleme yetkisini kendisine verilen özerk bir alan içinde yerine getirir.[93]
Vekâlet teorisinde vekil müvekkil ilişkisi vekâlete konu işlem devam ettiği sürece mevcut olur. Müvekkilin yapacağı uygulamalarda vekil uygulamayı yapandır. Halbuki yasama oranı bir kanunu çıkardıktan sonra bunun uygulanmasına ilişkin bir görev ve yetkisi bulunmadığı gibi, yasamanın kendisi de çıkarılan kanunlara ve mevzuata değiştirmediği sürece uymak durumundadır. Dolayısıyla yasama yürütmenin kendine özü bu alanına giremez.[94]
Yürütmenin ve dolayısıyla idarenin bir düzenleme yetkisi olmadığını, bunun vekâlet teorisine dayandığını kabul edersek, bu düzenleyici işlemlerle doğrudan veya dolaylı olarak ilgili Anayasal hükümleri de işlevsizleştirmiş de oluruz.[95]
Bu sebeple düzenleyici idari işlemleri vekâlet teorisyle açıklamak mümkün değildir.
6.2. Düzenleyici İdari İşlem ve İdari Nitelikli Yetki Devri
“Yetki devri yasal düzenlemelerin açıkça öngördüğü veya yasaklamadığı konularda bir görev yerine ait yetkinin başka bir görev yerine aktarılmasıdır. Bir tüzel kişilik içinde yetki devri yapılması sonucunda yapılan işlem ve eylemler o tüzel kişiliğe mal edilir.”[96]
Yetki devri kanuna dayanmalı, kanunla yasaklanmamış olmalıdır. Tüm yetkileri devredilemezler.[97] Danıştay emsal kararına göre de: “Yetki devrinin hukuken geçerliliği, daha önce kanunda açıkça öngörülmüş bulunmasına bağlıdır. Ancak, kamu hukukunda yetkiler ait olduğu organ, makam görevlilerce bizzat kullanılmak üzere verildiğinden, yetki devri istisnai durumlarda söz konusudur. Nitekim, (doktirnde) ve Danıştay içtihatlarında da (kanun)la bir makama verilmiş yetkilerin(;) bu makamca başka bir makama devri ya da başka bir makamlarca kullanılmasına izin verilmesinin mümkün ve geçerli olmadığı kabul edilmektedir.”[98]
“Planlama, personel performansını değerlendirme, denetleme, iş bölümü yapma, örgütlendirme, yetki devredebilme ve teşkilâtı temsil yetkileri gibi yetkiler de devredilemezler.”[99]
Ayrıca: “(Kanun) belli bir konuda idari makamı değil de o kamu hizmetini yürüten kişiyi yetkili kılmışsa yetkinin doğrudan doğruya bu kişi tarafından kullanılması gerekir.”[100] Örneğin Danıştay’ın emsal kararında; memurların il içinde yer değiştirilmesi yetkisinin valiler tarafından devredilemeyeceğine hükmedilmiştir.[101] Karar gerekçesinde 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 8. maddesi ile (valiliklere değil;) “vali”lere verilmesi gösterilmiştir.
Yetkili idari “makam” ve mercilerce yapılacak yetki devri bir düzenleyici idari işlem yapma yetkisinin devri şeklinde değil; bu işlemi gerektirecek görevlere ve bunlara ilişkin yetkilerin devri şeklinde olabilecektir. Yetki devrinde de yetkinin, yukarıdaki esaslar dairesinde devrinde bir sakınca olmayacaktır. Düzenleyici idari işlemler de bu devir kapsamında zuhur eden “bağlı yetki”ye ya da “takdir yetkisi”ne dayanılarak, yetki devredilen makamca yapılabilecektir.
Düzenleyici işlem yapılması gerektiren konularda yapılacak yetki devri; doğrudan makama verilmemiş olmak ve temsil, denetleme, planlama ve yetki devredebilme gibi yetkileri işlevsiz kılmamak kaydıyla mümkün görülebilir.
Bu doğrultuda: yönetmelik ya da kanunun uygulanmasını sağlamak için yapılacak ilk düzenleyici idari işlemi tesis yetkisi:
1-) Kanunun uygulanmasını sağlamak için ilk elden planlama, denetim yetkisinin kullanılması mahiyetinde olmasından başka;
2-) İdari teşkilâtı temsil ile de ilişkilidir.
Bu durum, yönetmelik çıkarma ya da kanunun uygulanmasını sağlayacak ilk düzenleyici idari işlem yapma yetkisinin devredilemeyeceğini göstermektedir. Bunun aksi şekilde yetki devrine imkân veren her düzenleme Anayasanın 123/1. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacaktır.
Kamu yönetiminde imza yetkisi verilmesi usulünde ise: karar alma ve uygulamadan doğacak sorumluluğun üst makamda kalması şartıyla; ast makamlara imza yetkisi verilmesi söz konusudur. Yalnız, yukarıda zikredilen nitelikteki düzenleyici idari işlemlerin, üst makamlar adına ast makamlar tarafından bu şekilde imzalanması da; bizce yetki devri için söylediğimiz sebeplerle pek isabetli olmaz.
Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman, e posta: rderdiman@hukukiyaklasim.com
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Düzenleyici İdari İşlemler Arasında Hiyerarşi Sorunu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Düzenleyici İdari İşlemler Arasında Hiyerarşi Sorunu”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar
[1] Metin Günday, İdare Hukuku,10. Baskı, İmaj Yayınevi Yayını, Ankara, 2011, s. İx’da bu deyimi tüzük ve yönetmelik için kullanmıştır.
[2] Aynı kanaat: Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 391.
[3] Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 2006, 629-631; Thomas Ellwein, Verwaltung und Verwaltungsvorschriften, Notwendigkeit und Chance der Vorschriftenvereinfachung, Westdeutscher Verlag GmbH, 1989 Opladen, s. 30 ve devamı.
[4] Turan Yıldırım-Melikşah Yasin-Nur Karan-Eyüp Özdemir-Özge Okay Tekinsoy, İdare Hukuku, XII Levha Yaını, İstanbul, 2011, s. 596; Maurer, s. 630; Ellwein, s. 30 ve devamı.
[5] R. Cengiz Derdiman, Hukuk Başlangıcı, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 90; Benzer görüş: Kalabalık, s. 153.
[6] Christian Klingler/Klaus-Günther Schattke/Carsten K. Fischer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Ausgabe (überarbeitet von: Carsten K. Fischer), Verwaltungsakademie Berlin, 2018, S. 59
[7] Maximilian Wallerath, “Die Lehre vom Verwaltungsakt” (in: Allgemeines Verwaltungsrecht, Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin 2009, s. 273) https://rsf.uni-greifswald.de (erişim: 21.09.2020), s. 1; Ellwein, s. 33.
[8] Örneğin: Danıştay 9. Dairesinin 13.11.1991 tarihli ve esas: 1991/ 573 karar: 1991/3925 sayılı kararı, nakleden: Yeliz Şanlı Atay, Türk Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara, 2011, s. 26.
[9] Danıştay 4. Dairesinin 18.6.2008 tarihli ve esas: 2006/1921, karar: 2008/2447 sayılı kararında Danıştay Savcısı Yakup Kaya’nın görüşü, Danıştay Dergisi, yıl: 38/2008, sayı: 119, s. 184.
[10] Danıştay 4. Dairesinin 18.6.2008 tarihli ve esas: 2006/1921, karar: 2008/2447 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, yıl: 38/2008, sayı: 119, s. 186-188.
[11] Aynı yönde: Dilşat Yılmaz, İdari İşlemin İcrailik Özelliği, Astana Yayınları, Ankara, 2014, s. 51.
[12] Danıştay 5. Dairesinin 25.02.1998 tarihli ve esas: 1997/13 karar: 1998/515 sayılı kararı ve diğer örnek karar künyeleri için bakınız: Yılmaz, s. 52.
[13] Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1982, s. 473; Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 9.baskı Der Yayını İstanbul, 2021,s. 188; Danıştay 12. Dairesinin 24.04.1978 tarihli ve esas: 1977/1349 sayılı kararı, karar:1978/955 sayılı kararı nakleden: Onur, Karahanoğulları İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2011, s. 174; Danıştay 10. Dairesinin 08.05.1985 tarihli ve esas: 1982/3799 karar: 1985/956 sayılı kararı, nakleden: Atay, Türk Hukukunda…, s. 55.
[14] Aynı yönde: Akgüner, s. 188.
[15] Aynı yönde: Günday, s. 226; Atay, Türk Hukukunda…, s. 27.
[16] Duran, s. 450.
[17] İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa Yayını, İstanbul, 2002, s. 350; Oğuz Sancakdar-Lale Burcu Önüt-Eser Us Doğan-Mine Kasapoğlu Turhan-Serkan Seyhan, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, 9. Baskı, Seçin Yayını, Ankara, 2020, s. 97.
[18] Duygun Yarsuvat, “Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç İhdası ve 1961 Anayasası” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt: 29, sayı: 3, s. 544.
[19] Hal böyle iken, aynı makalede (Yarsuvat, s. 541), düzenleyici işlemleri “tüzük yönetmelik ve kararnameler” şeklinde sıralamıştır.
[20] Maurer, s. 626.
[21] Özay, s. 350; Oğuz Sancakdar ve diğerleri, s. 97.
[22] Derdiman, İdare Hukuku, s. 24.
[23] Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Beta yayını, İstanbul, 2009, s. 156.
[24] Akgüner, s. 188
[25] Örneğin: Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, 4. Baskı, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1984, s. 111; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 7. Baskı, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2021, s. 76.
[26] Turan Güneş Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi yayını, Ankara, 1965, s. 88.
[27] Doğan Soyaslan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk yayınları, İstanbul, 1990, s. 17.
[28] Benzer görüş: görüş: Fatma Didem Sevgili Gençay, “Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (AÜHFD), 63 (2) 2014: 397-417, s. 402.
[29] Soyaslan, s. 17.
[30] Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 28.04.1972 tarihli ve esas: 1968/709 karar: 1972/364 sayılı; 05.07.1974 tarihli ve esas: 1972/358 karar: 1974/437 sayılı kararları, nakleden: Turgut Tan, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Turhan Kitabevi Yayını, Ankara, 2015, s. 112.
[31] Benzer yönde: Akgüner, s. 177. Aksi yön itibarıyla karşılaştırınız: Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.11.1986 tarihli ve esas: 1986/2, karar: 1986/2 sayılı kararı, nakleden: Tan, s. 112.ı
[32] Danıştay 2. Dairesinin 22.01.2008 tarihli ve esas: 2007/1114 sayılı kararı, nakleden: Atay, İdare Hukuku, s. 75.
[33] Ragıp Sarıca, Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Selahiyeti, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1943, s. 21 ve devamı, 36, 37; Turan Güneş, s. 81.
[34] Günday, s. 226.
[35] Benzer görüş: Burak Öztürk, İdarenin Düzenleme Yetkisi Fransız ve Türk Hukukunda Düzenleme Yetkisinin Kapsamı Yönünden Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2009, s. 137
[36] Öztürk, s. 137
[37] Bu konuda geniş bilgi idarenin kanuniliği ile ilgili bir başka çalışmamızda yer almaktadır.
[38] Danıştay 1. Dairesinin 25.12.1975 tarihli ve esas: 1975/19, karar: 1975/21 sayılı kararı, nakleden: Karahanoğullar, s. 72.
[39] Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin esas: 2017/387 karar: 2017/429 sayılı kararı, nakleden: Esin Gürhan Eren, “Karayolları Trafik Kanunu’nda 6704 Sayılı Kanun İle Getirilen Değişiklikler ve Hukuki Etkileri” İstanbul Barosu Dergisi, cilt: 92 sayı: 6 Yıl: 2018 s. 178 dipnot: 48.
[40] Maurer, s. 86.
[41] Örneğin: Danıştay 12. Dairesinin 14.10.1974 tarihli ve esas: 1974/186 karar: 1974/2291 ve Danıştay 7. Dairesinin 31.03.1978 tarihli ve esas: 1974/2699 karar: 1978/1130 sayılı kararları, nakleden: Karahanoğulları, s. 101.
[42] Örneğin: Danıştay 8. Dairesinin 03.05.1995 tarihli ve esas: 1994/2354 karar: 1995/1495 sayılı kararı, nakleden: Karahanoğulları, s. 102; Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 3. Hukuk Dairesinin anılan kararı.
[43] Danıştay 1. Dairesinin 20.03.2003 tarihli ve esas: 2003/31 karar: 2003/36 sayılı kararı, nakleden: Karahanoğulları, s. 73.
[44] Aynı yönde: Yahya Kazım Zabunoğlu, İdare Hukuku, I, Yetkin Yayınevi yayını, Ankara, 2012, s. 461, 462; Günday, s. 229.
[45] Aynı yönde bakınız: Atay, Türk Hukukunda…, s. 151.
[46] R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 26.
[47] Derdiman, İdare Hukuku, s. 26.
[48] Günday, s. 229.
[49] Karahanoğulları, s. 186.
[50] Danıştay 5. Dairesinin 27.12.1982 tarihli ve esas: 1978/5274 karar: 1982/12678 ve 17.04.1978 tarihli ve esas: 1975/224 karar: 1978/1284 sayılı kararları, nakleden: Karahanoğulları, s. 189.
[51] Aynı yönde: Atay, İdare Hukuku, s. 150.
[52] Aynı Yönde: Günday, s. 230.
[53] Danıştay Onuncu Dairesinin 13.3.2007 Tarihli ve esas: 2005/6392 karar: 2007/948 sayılı kararında Tetkik Hâkimi Yunus Akın’ın görüşü (http://www.turkhukuksitesi.com, erişim: 23.01.2022)
[54] Benzer görüş: Friedrich Schoch, “Die Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 VwVfG)” Jura Heft 1/2012, s. 26.
[55] Derdiman, İdare Hukuku, s. 24.
[56] Bahtiyar Akyılmaz-Murat Sezginer-Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 9. Baskı Savaş Yayınevi yayını, Ankara, 2018, s. 53.
[57] Danıştay Onuncu Dairesinin 13.3.2007 Tarihli ve esas: 2005/6392 karar: 2007/948 sayılı kararı (http://www.turkhukuksitesi.com, erişim: 23.01.2022). Aynı yönde Anayasa Mahkemesinin 28.03.1963 tarihli ve esas: 1963/4 karar: 1963/71 sayılı kararı.
[58] Örneğin: Danıştay 2. Dairesinin 06.03.2007 tarihli ve esas: 2004/8014 karar: 2007/839 sayılı kararı (emsal.danistay.uyap.gov.tr, erişim: 20.06.2020); Danıştay 2. Dairesinin 27.02.2017 tarihli ve YD esas: 2017/14817 sayılı kararı (emsal.danistay.uyap.gov.tr, erişim: 14.10.2017)
[59] Sarıca, s. 226.
[60] Aynı yönde: Yayla, s. 150.
[61] Derdiman, İdare Hukuku, s. 25.
[62] Akyılmaz-Sezginer-Kaya, s. 41; Zabunoğlu, s. 461.
[63] Danıştay 6. Dairesinin 19.12.2000 tarihli ve esas: 1999/4799 karar: 2000/6483 sayılı kararı, nakleden: Karahanoğulları, s. 164.
[64] Eroğlu, s. 112; DİDDK’nın 25.02.2013 tarihli ve esas: 2008/510 sayılı kararı, nakleden: Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, 3. Baskı, Yetkin yayınları, Ankara, 2020, s. 349. Danıştay 12. Dairesi de (esas: 1966/1963 karar: 1966/3630 sayılı) emsal kararında (nakleden: Eroğlu, s. 112) Üniversite Konsey kararının giriş, öğretim ve imtihan yönetmeliğine aykırı olamayacağına hükmetmiştir.
[65] Onar, s. 401.
[66] Güneş, s. 186, 187.
[67] Eroğlu, s. 111; Remzi Fındıklı-Veysel Bilgiç, İdare Hukuku, 3. Baskı, Anadolu Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 37.
[68] Kapsamlı bilgi için bakınız: Soyaslan, s. 67, 68.
[69] Derdiman, İdare Hukuku, s. 24.
[70] Sarıca, s. 259; Derdiman, İdare Hukuku, s. 24.
[71] Anayasa Mahkemesinin 28.03.1963 tarihli ve esas: 1963/4 karar: 1963/71 sayılı kararı.
[72] Örneğin: Onar, s. 402.
[73] Kanadoğlu, Korkut- Duygun, Ahmet Mert, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Oniki Levha Yayınları, İstanbul., 2020, s. 38; Gampfer, Anna, Regeln der Verfassungsinterpretation, Springer-Verlag/Wien, 2012, s. 95
[74] Danıştay 5.Dairesinin 6.5.2003 tarihli ve E. 2002/1895, K. 2003/1891 sayılı kararı. Aynı yönde: Özay, s. 350; Sarıca, s. 226.
[75] Örneğin: Danıştay 5.Dairesinin 27.12.1982 tarihli ve E.1978/5274, K. 1972/12678 sayılı kararı, bakınız: Akyılmaz-Sezginer-Kaya, s. 41; Karahanoğulları, s. 189
[76] Karahanoğulları, s. 182.
[77] Sancakdar ve diğerleri, s. 96.
[78] Örneğin: Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 16.4.2010 tarihli ve esas: 2008/708 karar: 2010/201 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, yıl: 41/2011, sayı: 128, s. 84-90
[79] Örneğin: DİDDK’nın 28.12.2006 tarihli ve esas: 203/494, karar: 2006/358 sayılı kararı, nakleden: Karahanoğulları, s. 95.
[80] DİDDK’nın 25.03.2013 tarihli ve esas: 2010/2252 sayılı kararı, nakleden: Ulusoy, s. 337.
[81] Ulusoy, s. 337.
[82] İdari Dava Dava Daireleri Kurulunun 11.04.2008 tarihli ve esas: 2006/3196, karar: 2008/1179 sayılı kararı
[83] Danıştay 6. Dairesinin 05.06.2003 tarihli ve esas: 2002/853 karar: 2003/3482 sayılı, Danıştay 1. Dairesinin 05.02.2007 tarihli ve esas: 2006/765 karar: 2007/79 sayılı kararları, nakleden: Karahanoğulları, s. 188, 189.
[84] DİDDK’nın 25.09.2013 tarihli ve esas: 2010/3102 sayılı kararı, nakleden: Ulusoy, s. 350.
[85] Örneğin: Danıştay 2. Dairesinin 27.02.2017 tarihli ve YD esas: 2017/14817 sayılı kararı (emsal.danistay.uyap.gov.tr, erişim: 14.10.2017)
[86] Danıştay 2. Dairesinin 26.12.2019 tarihli ve esas: 2016/9122 karar: 2019/7557 sayılı kararı ((https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 17.01.2022)
[87] Danıştay 15. Daire Başkanlığı 17.11.2015 Tarihli ve esas: 2013/2988, karar: 2015/7706 sayılı kararı
[88] Danıştay 15. Daire Başkanlığı 18.10.2016 tarihli ve esas: 2016/926, karar:2016/4981 sayılı kararı
[89] Sarıca, s. 168; Güneş, s. 65 ve devamı..
[90] Bu konudaki tartışmalar içib bakınız: Sarıca, s. 160-170; Onar, s. 376; Yarsuvat, s. 542.
[91] Aynı yönde: Mukbil Özyörük, İdare Hukuku Ders Notları, Teksir, Ankara, 1977, s. 150.
[92] Cem Ayaydın, İdare Hukuku Ders Notları, Cilt: 2, Yenilik Basımevi, İstanbul, 2008, s. 411; Derdiman, İdare Hukuku, s. 145;
[93] Aynı yönde: BVerfGE (Bundesverfassungsgerihtshof) 33, 125, 156, Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Herausgegeben), Allgemeines Verwaltungsrecht, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York, 2010, s. 653.
[94] Özyörük, s. 150.
[95] Sarıca, s. 37.
[96] Danıştay 6. Dairesinin, 11.3.2003 tarihli ve esas: 2001/1795 karar: 2003/1486 sayılı kararı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 19.01.2022)
[97] R. Cengiz Derdiman-Yusuf Uysal, “Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 16, Sayı: 27, 2014/2, s. 257.
[98] Anayasa Mahkemesinin 25.01.2007 tarihli ve Esas: 2004/79 Karar: 2007/6 sayılı kararı
[99] Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri cilt: 2, Sayram yayınları, Konya, 2016, s. 73; Derdiman-Uysal, s. 259.
[100] Danıştay 6. Dairesinin, 11.3.2003 tarihli ve esas: 2001/1795 karar: 2003/1486 sayılı kararı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr, erişim: 19.01.2022)
[101] Danıştay 5. Dairesinin 12.09.2011 tarihli ve E. 2011/1088, K. 2011/4455, sayılı kararı. Danıştay 10. Dairesi (esas: 2006/1095 sayılı) bir kararına konu olayda, Türkiye Büyük Millet Meclisi(=TBMM) Başkanlığı; Türkiye Amerika Birleşik Devletleri dostluk grubunun seçtiği yönetim kurulunu tanımamıştır. Bu işlemin iptali için açılan davayı Ankara 12. İdare Mahkemesi, konunun TBMM’in iç işlemi olduğu gerekçesi ile reddetmiştir. Bu kararın temyizinde Danıştay 10. Dairesi yerel mahkemenin kararını, TBMM Başkanlığının idari makam olmadığı gerekçesi ile onamıştır. Yıldırım ve Diğerleri, s. 561, 562.
