1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı

1982 Anayasasına göre kanunun anlam ve mahiyetine ilişkin değerlendirmeler*

1982 Anayasasına göre kanun kavramını inceleyen bu yazı, daha evvelki aynı başlıklı yazının güncellenmiş halidir. Değişik bir ifadeyle, evvelki yazıyı gözden geçirmek ve yeni emsal kararlar ve kaynaklarla güncellemek gerekmiştir.

Bu yazı ilk kez bizim dile getirdiğimiz[1] “Cumhurbaşkanlığı Hükümet sistemi”ni öngören 6771 sayılı kanunla değişik hükümlerini esas almıştır. Anayasa, olağanüstü yönetim usullerinde “kanun” için, farklı bir içerik veya usul öngörmemiştir. Bununla birlikte yazının değindiği diğer bir kısım konular, olağanüstü yönetim usullerinde farklı usullere tabi olabilmektedirler.  İşte bu yazı, bu konulardaki izahat olağan usullerle sınırlı içerik taşımaktadır.

6771 sayılı Kanunla değişik 1982 Anayasamızın Cumhurbaşkanına verdiği Kararname çıkarabilme yetkisinin de konuyla ilgisi vardır. Gerçekten, Cumhurbaşkanı Anayasanın verdiği yetki çerçevesinde ilk-el Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarabilecektir; çıkarabilmektedir. İşte bu yazı, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri de kanunla olan ilişkileri gibi sebepleri de nazara alarak incelemiştir. Yalnız, bu yazı, kanunu esas aldığı için, bu Kararnamelere, konu bütünlüğünü aşmayacak ölçüde yer vermiştir.

Konuyla ilgili kısa bilgi edinmek isteyenler, bu makaledeki “sonuç” kısmına bakabilirler.

 

1. 1982 Anayasasına Göre Yasama Yürütme Yargı Erkleri

1982 Anayasası 67/2. maddesinde Türk Milletinin egemenliği, Yasama, Yürütme ve Yargı organları eliyle kullanacağını belirtmiştir. Anayasa, Devlet organlarının görev ve yetki açısından bölünmesi anlamında da şekli-organik kriteri benimsemiştir.

1982 Anayasası:

1-) 87. maddesinde; kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmakla Yasamayı yani TürkiyeBüyük Millet Meclisini(=TBMM’yi) yetkilendirmiştir. Yasama, devlet ve toplum hayatını düzenlemek maksadıyla kural koymadır.[2] Yasama; yürütmenin ancak onların çerçevesinde hareket edebileceği umumi kaideler koyar.[3] Yani yürütme yetkisi ve görevini, ancak yasamanın koyduğu kurallar çerçevesinde yerine getirmek mümkündür.

2-) 7. maddesinde yasama yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine(=TBMM’ye) vermiştir. Bu yetkinin devredilemez.

3-) 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevini Cumhurbaşkanına vermiştir. Yürütme yetki ve görevi, Anayasa ve kanunlara uygun olarak Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilir.

6771 sayılı kanunla değişik 1982 Anayasasının ilgili (ve aşağıda değindiğimiz 104/9., 106/son., 108/son. 104/17. ve 123/son. maddeleri itibarıyla) ilk-el Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle düzenleme yapmak gereken bir konu, idari düzenleyici işlemlerle düzenlenemez.

Ayrıca, yerleşik bilimsel ve yargısal içtihatların Anayasanın 104/17. Maddesine verdiği anlama göre,[4] kanunlarla Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çatışması halinde bu kararnameler geçersiz kalırlar.  Mevcut kanunlara aykırı Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ise çıkarılamaz.

4-) 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağını belirtmiştir.

Anayasanın kabul ettiği bu şekildeki kuvvetler ayrılığı prensibi gereğince(başlangıç, paragraf: 4), bu organlardan hiçbirisi diğerine üstün değildir ve hiçbir diğerinin yetkisine müdahale edemez. Bununla birlikte bu organların her birisinin diğerini yetkilerini aşmamaları maksadıyla denetlemeleri söz konusudur. Bu denetimin işlevi, usulü ve çerçevesi Anayasada belirtilmektedir.[5]

2. Kanun Tanımını Belirme Usul ve Esasları

1982 Anayasasının yukarıdaki hükümlerinden, kanunun anlam ve kapsamını belirlemede; sırf yasama ve yürütme ilişkilerini esas almamak gerektiği anlaşılmaktadır.

2.1. 1982 Anayasasına Göre “Yürütme”nin Anlam ve Kapsamı

Yürütme, bir konuda düzenleme[6] yapma ve uygulamadır.[7] Düzenleme eşit ve objektif uygulama sağlar. Yürütme, kanunları uygularken,[8] düzenleyici veya bireysel-sübjektif işlemler yapar. Bunlar, somut bir olayla/durumla ilgili; hukuk âleminde değişiklik doğuran sübjektif(≈birel,bireysel) işlemdirler.

2.2. 1982 Anayasasında Yürütme-Kanun İlişkisi

Yürütme yetkisi, mevcut kanunların uygulanması ve uygulanmasının sağlanmasıdır.[9] Bu nedenle yürütme; kanundan kaynaklanır ve kanuna dayanır.[10] Bu yetki idareye/yürütmeye, kanunlara uygun olarak[11] düzenleyici işlem yapabilme imkânı verir. Veya idare, kanunun sınırları içinde kalarak olaylara ilişkin somut uygulama ya da çözümler getirir.[12]

Bir sahanın yürütme tarafından düzenlenebilmesi o sahada bir kanunun mevcudiyetini(=varlığını) gerektirir.[13] Yürütme sadece hükümet eder ve yönetir ama kanun ile düzenlenecek konulara dokunamaz.[14]

2.3. Kanunun Tanımı ve Özellikleri

2.3.1. Şeklî-Maddi Ölçütleri Kapsayan Tanımlama ve 1982 Anayasasının Yaklaşımı

2.3.1.1. Şekli Kanun

Kuvvetler ayrılığı teorisi çerçevesinde kanun, yasama erkinin çıkardığı metinlerdir. Yasama, kanun koymak anlamında kullanılır. 1982 Anayasası bir “kanun” tanımı yapmamıştır. Kanun çıkarma yetkisinin kapsam ve sınırlarını, Anayasaların hükümlerinden çıkarmak mümkündür.[15] Şekli-organik kritere göre kanun, yasamanın, yasama organının irade beyanıdır. Kanun, Yasama organının  yani TBMM’nin Anayasal ve yasal usûl ve kaidelere uygun olarak çıkardığı, (Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren) metinlerdir.[16]

2.3.1.2. “Maddî Kanun”un Kapsamını Belirleme

(1) Anayasal Dayanaklar: 1982 Anayasasının Kanunla İlgili Görülebilecek Hükümleri

1982 Anayasası 8. ve diğer ilgili maddeleri gereğince:

Yürütme, “idare” olarak ya da kendi uhdesindeki “idare” ile; günlük hayatın olağan akışını sağlar. Kanunları uygularken de genel veya olaya özgü/somut/birel/bireysel düzenlemeler yapar. Yani yürütme, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere:

1-) Soyut genel ve objektif nitelikli düzenleyici işlemler yapabilir. Böylece, her bir somut olay ve duruma, aynı hal ve şartlar altında aynı, yani eşit uygulama imkânı doğar. Bu düzenleyici işlemleri tesisi, kanunun açıkça öngördüğü haller hariç, idarenin takdir yetkisine bağlıdır.

2-) Somut olaylar ve durumlar için kanunları uygularken birel/bireysel işlemler tesis eder. Bir konuda idarenin birel/bireysel işlemlerinin, varsa, düzenleyici idari işlemlere aykırı olmamaları gerekir.

Dolayısıyla, yürütmenin “idare” olarak tesis edeceği birel işlemler için; dayanak olan kanunun genel, sürekli, objektif soyut nitelikte olması gerekir. Kanunların uygulanmasını gösteren idari düzenleyici işlemler de aynı nitelikleri taşırlar.

Bu arada özellikle belirtmek gerekir ki: 1982 Anayasasına göre, kuvvetler ayrılığı ilkesi(nin Anayasal karakteri) Yasamanın(=TBMM’nin), aşağıda da örnekleyeceğimiz gibi, özel/birel/bireysel işlemler yaparak Yürütmenin sahasına müdahale etmesini engeller.

1982 Anayasasının:

1-) 10. maddesindeki eşitlik ilkesi;

2-) 2. maddesindeki millî dayanışma ve adalet anlayışı;

3-) 5. maddesinin Devlete verdiği; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak görevi;

İle ilişkilendirilebilecek kamu yararı ilkeleri de, değerlendirmelerimize ayrıca kaynak olabilirler.

(2) Maddî Kanun Tanımı ve Kapsamı

Maddi kanun;

Genel, soyut, objektif, kamu yararı amacını güden ve eşitlik ilkesine uygun olarak çıkarılan hukuk kuralıdır.[17] Kanunun soyut olması ve kapsamına giren herkese eşit olarak uygulanması gerekir. Kanunların hukuk düzeninde değişiklikle yeni durum oluştururlar veya mevcut durumu düzenlerler ya da kaldırırlar.[18]

İdari düzenleyici işlemlerin de maddi kanunun özelliklerini taşıdığını görmekteyiz. Ama, bu benzerliğe rağmen, idari düzenleyici işlemler kanun gücü ve etkisinde olamazlar. Bunları kanundan ayıran en önemli fark da kanunu mutlak suretle ve yalnızca TBMM’nin çıkarabilmesindedir. Çünkü idari düzenleyici işlemler, Yürütmenin “idare kimliği”yle kendisinin veya “bünyesindeki idari makam ve merciler”in tesis ettiği işlemlerdir.

6771 sayılı Kanunla değişik 1982 Anayasasına göre, Yürütmenin tesis ettiği ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri kanunla düzenlenmeyen bir konuda kanun etki ve gücüne sahip metinlerdir. Ama bunlar da aşağıda değindiğimiz üzere, “kanun” değildirler. Kanunla çelişecek bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini çıkarmak mümkün değildir. Sonradan çıkarılan bir kanunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle çelişmesi halinde de Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, bu çelişen yönü itibarıyla geçersiz hale gelir.

2.3.2. Kapsayıcı(≈Amaca Uygun) Kanun Tanımı: 1982 Anayasasına Göre Kanuna Kapsayıcı Bakış

1982 Anayasasına göre söylemek gerekirse, kanundan maksat esasen “şekli-organik” kanundur.[19] Yani Anayasa 87. maddesinde, kanunu TBMM’nin çıkaracağını belirmiştir. Ancak, kanunun, sırf şekli kriterle tanımlanması yeterli olamamaktadır:

1-) Şeklî(=organik) kriterin; örneğin, (kamu yararına aykırılığına rağmen) kişiye özel kanunun çıkarmaya;

2-) Maddî kriterin de Yasama ve Yürütme işlemlerinin ayırt edilemezliğine;[20]

Elverişli olmaları sebepleriyle tek başına yeterli görülemezler. Hatta, Anayasa değişikliği yapan kanunları da “kanun” adıyla TBMM çıkarır. Ama 1982 Anayasasına göre bunlar, şekli yönden farklı Anayasal usul ve kaidelere tabidirler.

Demek ki bir kanunun tanımı için şekli-organik kriter kadar, maddi kriterin de önemi vardır. Anayasa Mahkemesi (=AYM) de kararlarında, kanunu, şekli ve maddi özellikleriyle görmektedir.[21] Şu hâlde “kanun”u bu iki ölçütü birlikte nazara alarak kanaatimizce şöyle tanımlamak gerekir:

“Kanun”, belli usul ve şartlara uygun olarak yasama organının çıkardığı; genel, soyut, herkese uygulanabilen, objektif ve sürekli nitelikli düzenlemedir.[22] Buradaki süreklilikten maksat da kanunun belli bir süre için de olsa uygulanmasındaki zorunluluğu anlatmaktadır. Nitekim geçici veya belli şartlar doğduğunda yürürlükten kalkacak kanunlar da en azından bu süreler dahilinde uygulanmak için çıkmış olmaktadırlar.

2.3.3. “Hukukun Üstünlüğü” ve Kanun

Kanunun, demokratik hukuk devletlerinde değeri ve etkisi vardır. Burada sözü edilen kanun, hukukun üstünlüğüne, insan şeref ve haysiyetine değer veren; çağdaş hukuk düzenlerine uygun rejimlerde yapılan kanunlardır.[23]

AİHM’e göre de; “Sözleşmede geçen ‘kanun’ veya “kanunîlik” terimleri sadece iç hukuku ifade etmemekte; kanunun, nitelik olarak hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşır olması anlamına da gelmektedir.”[24]

Kanunun hukuk devletinde en önemli fonksiyonu, kamusal makam ve mercilerin mutlak suretle hukuka uygun davranmalarını sağlamaktır. Böyle bir devlette uyulması gereken yönetenlerin keyfi iradesi değil, adaleti içeren kanunun çizdiği çerçevedir.

Hukuk devletinde kanun kaydı, yönetimin, yönetilenlerin malvarlıklarına, kişisel alanlarına ve hürriyetlerine müdahale edebilmesinin şartıdır. Böyle bir kayıt ve şart da yönetilenlerin yönetenlere karşı güvenceleridir.[25]  Anayasal Devlet, toplumda hakları koruyucu farklı çıkarları adil ve ahlaki bir şekilde uzlaştırıcı formülleri de ilk-el kanunla oluşturmalıdır.

2.3.4. Kanunların Geçmişe Yürümezlikleri

(1) Konuya 1982 Anayasasının 87. Maddesi Açısından Bakış

1982 Anayasası, 87. maddesinde TBMM; kanun koymak, değiştirmek veya kaldırmak ile görevli ve yetkili kılınmıştır. Bu yetkiler içinde “kanunları geri almak” yoktur.[26] “Geri almak”, kanunu; yürürlüğe girdiği tarihten veya daha sonrasından geçerli olmak üzere, ama yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla geçmişe yürür şekilde kaldırmaktır.

(2) Kanunî(=Yasal) Belirlilik ve Öngörülebilirlik ve 1982 Anayasası

Kanunu geçmişe yürütemeyiş bir bakıma bu kapsamda da mümkün değildir. Çünkü kanunun, bilinebilir ve öngörülebilir ve erişilebilir olması gerekir.[27]

Kanunun “belirliliği” açık, anlaşılabilir olmasını gerektirir. “Bilinebilirlik” ilkesi gereğince bir kural açık ve anlaşılabilirlikten başka ve bundan daha çok, “erişilebilir” olmalıdır. “Öngörülebilirlik” ise kişilerin hukuki durumlarına yön vermeleri açısından bir kanunun önceden mevcut olmasını mecburi kılar. Kısacası geçmişe yürümezlik, hukuki öngörülebilirliği, hukuki belirliliği ve erişilebilirliği içeren hukuk güvenliği ilkesinin de sonucudur.[28]

“Geçmişe yürür bir şekilde kanun çıkarmak, kazanılmış haklara saygıyı ortadan kaldırabileceği gibi, hukukî istikrara da zarar verebilir.”[29]

Bunun gibi bilhassa kişi haklarını sınırlayan kanunların geçmişe yürürlükleri hukuk devletindeki hukuk güvenliğini ihlal eder.

(3) 1982 Anayasasına Göre Kazanılmış Hakların Korunması

Yasal hükümler, istisnai olarak kazanılmış hakları güvence altına almak için geriye yürütülebilirler. Bu şekilde bir yasal hükmü, “hukuk ve temel haklar güvenliği”ni garanti etmek; ve dolayısıyla 1982 Anayasasının 2. maddesindeki “hukuk devleti”nin gerekleriyle gerekçelendirmek ve haklılaştırmak mümkündür.

3. Kanunun Unsurları

3.1. Yetki

3.1.1. 1982 Anayasasına Göre Yasamanın Aslîliği ve İlk-El’liği

Kanun çıkarma yetkisi yasama organı olarak TBMM’nindir.

Kuvvetler ayrılığı sistemlerinde[30] parlamentolar; kamu politikalarının ve toplumsal sorunların müzakere edilip karara bağlandıkları (ilk) yerlerdir.[31]

Bir konuda ilk düzenlemeyi sadece yasamanın yapmasını gerekli kılan 2 ilkeden:

İlki: “yasama yetkisinin asliliği”;

İkincisi de “yasama yetkisinin ilk-el’liği”;

Prensipleridir.

Bu ilkeler, yasama ve yürütme işlemlerini ayıran asıl ölçütlerdendirler.[32]

Toplumu ilgilendiren temel ve esaslı kuralların kanunla düzenlenmeleri esastır.[33] Kamu hukukunun genel teorisinde, hukuk aleminde olmayan bir hükmü, yürütme ya da yargının değil; münhasıran(≈yalnızca) yasamanın çıkarması mümkündür. Çünkü yasama milletin temsilcilerinden oluşmaktadır. Milleti, toplumu ilgilendiren, ama hukuk âleminde bulunmayan bir düzenleme de ancak millet iradesinin ürünü olmalıdır.

Dolayısıyla, demokratik hukuk devletinde yürütme, ancak kanundaki konuları düzenleyebilir. Bu sebeple yürütme, kanunun olmadığı bir konuda yönetmelik veya genelge gibi düzenleyici işlemler yapamaz. Eş deyişle yürütmenin maddi yönden “kaide tasarruf (=kural işlem)” tesis yetkisi, kanun koymakla eşit güce varamaz.[34] Sonuçta; bir konuda ilk kez düzenleme yapma hakkı, Rouseau’nun da belirttiği gibi, millet iradesinindir.[35]

1982 Anayasamızın “Başlangıç”ındaki:

1-) “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu”(paragraf:3);

2-) Topluca Türk vatandaşlarının…millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu”(paragraf:7);

Hükümlerini de konuya dayanak olarak görebiliriz.

Hal böyle olsa da; 6771 sayılı Kanunla değişik hükümleriyle değişik 1982 Anayasasının 104/17. Maddesine göre, Cumhurbaşkanı, yürütme ile ilgili konularda ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarabilecektir. 1982 Anayasası Cumhurbaşkanına, 6771 sayılı kanunla değişik 104/9., 106/son., 108/son, 118/son. ve 123/son. maddelerinde (özel olarak düzenlediği konularda) de ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarabilme yetkisi vermiştir. Kısacası, Cumhurbaşkanı, Anayasaya ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yürütmeye ilişkin tüm konularda ilk-el kararname çıkarabilecektir.[36]

3.1.2. 1982 Anayasasında Yasama Yetkisinin Devredilemezliği

1982 Anayasasının 7. maddesine göre Yasama yetkisi TBMM’ye aittir. Bu yasama yetkisi devredilemez. Dolayısıyla, “yasama yetkisinin devredilemezliği”, esasen, kanun koyma yetkisini TBMM dışında başka bir kimse veya makam ya da organın kullanamayacağı anlamına gelmektedir. Vakıa, “Anayasa’nın 7. maddesiyle yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir.”[37]

TBMM’nin bir konuda kanun çıkarıp çıkarmayacağı; kanunu ne kadar tafsilâtlı çıkaracağına dair takdir yetkisi de devredilemeyecek yetkidir. Yasamanın bir konuda bu yetkilerini kullanması, sonuçta kanunun aşağıda değindiğimiz konu unsuruyla da ilgilidir.

Dolayısıyla, bu ilkeye uygun idari düzenleme; idarenin toplumu etkileyen ama ilk-el olmayan; bir kanunun uygulanması olarak anlaşılabilecek usul, emir ve talimat çerçevesinde kalan düzenlemeleridir.[38]

“Yasama yetkisinin devredilemezliği” prensibi, hangi konularda ne kadar tafsilatla kanun çıkarılacağını takdir yetkisini de kapsar.

Nihayetinde, “[kanunlarla] düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da bu sonuca etkili değildir.”[39]

Yasamanın Yürütmeyi bir “kanun”la yetkilendirmesi “yetki devri” değildir. Yetki devri, devrenin, devredilen yetkinin konusunda yetki devrini kaldırmadığı sürece kısıtlanması sonucunu doğurur. “Yetki verme” ise yetki verenin, yetki verme konusunda her zaman, verilen yetkiyi kaldırmaya lüzum kalmadan yeni bir düzenleme yapabilmesi anlamına gelir.[40]

Yasama bir konuyu genel hatlarını ve çerçevesini somut olarak kanunla düzenleyip, bunun uygulanmasını yürütmeye bırakabilir. Bu Anayasa’nın yasakladığı (madde: 7) yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.[41] Yalnız, AYM, en yeni kararlarından birisinde, Cumhurbaşkanlığı sistemine özgü olarak yeni bir çerçeve getirmiştir. Şöyle ki: Anayasa yeni sistemde Cumhurbaşkanına Anayasada açıkça kanunla düzenlenmesi öngörülmeyen konularda ilk-el Kararname çıkarma yetkisi vermiştir. Anayasanın kanunla düzenlenmesi öngördüğü konularda ise bu ilk-el yetkiyle düzenleme yapmak mümkün değildir. İşte, Anayasanın sadece kanunla düzenleneceğini öngörmediği konularda, bu çerçeve daha geniş olabilecektir. Anayasanın sadece kanunla düzenlenmesini istediği konularda ise bu yetki daha somut ve katı çerçeveye bağlanacaktır.[42]

1982 Anayasanın 6771 sayılı Kanunla değişik hükümleri Anayasanın 123/son. maddesindeki, kamu tüzel kişiliğinin kanunun verdiği yetkiyle de kurulabileceği hükmünü kaldırmıştır. Bu lafzen artık TBMM’nin Yürütmeye/idareye, böyle bir yetki veren kanun çıkaramayacağı anlamına gelecek şekilde de yorumlanabilir. Ama bu yorum, kanunların sadece Anayasaya aykırı olmamaları gerektiği kaydına aykırıdır. Çünkü Anayasada bu hüküm kalkmış olsa bile TBMM’nin yürütmeye/idareye, genel çerçeveyi belirledikten sonra düenleme yetkisi vermesini engelleyen bir hüküm yoktur. AYM’nin hemen üstteki paragrafta değindiğimiz kararları da bunu doğrulamaktadır. AYM’nin yeni tarihli kararlarında ise durum, söylediklerimizin aksinedir. Yani, bu kararlar, kamu tüzel kişiliğini kurabilmesi bakımından TBMM’nin Yürütmeye yetki veren kanun çıkaramayacağı yönündedir.[43]

3.1.3. 6771 sayılı Kanunla Değişik 1982 Anayasasına Göre Kanun Teklif Etme Yetkisi

6771 sayılı Kanunla değişik 1982 Anayasasına göre, kanunu sadece TBMM üyeleri teklif edebilirler. Cumhurbaşkanlığı sisteminden evvel; mevcut olan Bakanlar Kurulunun yaptığı kanun tekliflerine “tasarı” denmekteydi. Şimdiki sistemde, sadece bütçe ve kesin hesap kanunlarını teklif etme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Bununla birlikte 1982 Anayasasına göre:

1-) Uluslararası andalşmaların onaylanmalarının uygun bulunmasına;

2-) Ek veya geçici bütçeye;

Dair kanun tekliflerini Cumhurbaşkanın yapıp yapamayacağı açık değildir. Bu sebeple, bu işlemlerin de TBMM üyelerinin teklif edebileceğini söylemek gerekebilecektir. Ancak, uygulama itibarıyla, bu teklifleri Cumhurbaşkanı yapabilmektedir.[44]

1982 Anayasasında, 5170 sayılı kanunun kaldırmasından evvel mevcut olan ölüm cezalarının uygulanmasına (madde: 15., 17. ve 38.) ilişkin kanun “tasarı”larını hazırlamak, TBMM İçtüzüğü gereğince (evvelki 92. madde),[45] TBMM’de Adalet Komisyonuna ait idi.[46] 1982 Anayasasına göre evvelce geçerli ölüm cezasına ilişkin hükümler Anayasadan kalkmıştır. Dolayısıyla ölüm cezalarına ilişkin kanun tekliflerini hazırlama yöntemi de çoktan sona ermiştir.

Kanun Hükmünde Kararnamelerin(=KHK’ların) TBMM’de kanunlaşmalarına ilişkin metni de (teklif olarak) ilgili komisyonu hazırlamaktaydı. Cumhurbaşkanlığı sistemi KHK çıkarma usulüne yer vermemiştir. Bu sebeple, KHK çıkarma usulü de işlerliğini kaybetmiştir. Buna karşılık hukukumuzda (kaldırılmayan ve) kanunlaşmayan KHK’ların yürürlükleri kanun gücüne eşit şekilde devam etmektedir.[47]

3.2. Şekil

Kanun bir devletin iç hukuk düzeninde herşeyden evvel “kurulu iktidar”ın ürünüdür.[48] Devleti meydana getiren iktidar, Anayasayı yaparak Devleti hukuken kuran “kurucu” iktidardır. İşte kanun bir devlet fonksiyonudur; kurulmuş düzende yasama tarafından ortaya çıkan düzenleme işlemidir.

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların teklifi ve görüşülmesi usûl ve esasları, kanunun tabi olduğu usul ve esaslardan farklıdır.

Kanun teklifi, yasama organı tarafından kabul edildiği andan itibaren kanunlaşmış olur.[49] Cumhurbaşkanının bu metin üzerindeki iradesi, metnin kanunlaşmasını değil yürürlüğünü etkileyen Resmi Gazetede yayınlama işlemidir.

Cumhurbaşkanının kendisine 1. kez gelen kanunu, (bütçe kanunları hariç) Anayasaya aykırı bularak yayınlamayabilir. Bu durumda kanunu, gerekçeleriyle birlikte TBMM’ye bir kere daha görüşülmek üzere gönderebilir. Buna, 6771 sayılı kanunla değişik Anayasaya göre (madde: 89) “güçleştirici veto yetkisi” diyebiliriz.[50] Çünkü, Cumhurbaşkanın iade ettiği kanunu TBMM’nin aynen kabul etmesi, üye tam sayısının en az salt çoğunluğunun oy’una bağlıdır. TBMM bu hal ve şartlara göre tekrar ve aynen kabul ettiği kanunu Cumhurbaşkanına gönderir.

Cumhurbaşkanın, TBMM’nin bu şekilde aynen ve tekrar 2. kez kabul ederek gönderdiği Kanunu Resmi Gazetede yayımlaması gerekir. Cumhurbaşkanının bundan başka bir seçeneği de yoktur. Yalnız, doktrin, güçleştirici veto yetkisinin, Cumhurbaşkanının, kanunun çıkarılmamasına etkili olacak bir yetkiyle donattığına değinerek eleştirmiştir.[51] AYM’nin bir kararı[52] da aynı yönde görebileceğimiz bir kanaate işaret etmiştir.

3.3. Sebep

Kanunun çıkarılmasını gerektiren konular onun sebebini teşkil ederler. Kanun, yürütülecek olması ve hükümetin genel siyasetinin gereklilik göstermesi sebepleriyle çıkarılır.

Anayasal kaideden kaynaklanan veya temel hakları sınırlamak gibi sebepler de; kanunla düzenlenmesi gereken konulardandırlar.

Bu anlamda örneğin: Suç ve cezaların kanuniliği^[53] gibi evrensel kayıt ve şartlar, kanunla düzenlemeyi gerektirirler.^[54]

3.4. Konu

3.4.1. Yasama Yetkisinin Genel Olarak Konusu

Kanun çıkarmak bir yasama işlevidir; ve kanun da Yasama işlemidir. Yasama işlevinin konusu da, ülkede bulunanların yaşayanların uyacakları kurallardır.[55]

Yasama yetkisi bu bakımdan asli bir yetkidir. Yani bu yetkiyi Yasamadan başka bir kimse veya organ kullanamaz. Üstelik bir konuyu kanun olarak ilk-el niteliğinde düzenleme yetkisi de Yasamaya aittir. Şu halde, kanunun ilk-el’liği ve asliliğinin, yetki unsuruna dahil olmakla birlikte, bir yönüyle de konu unsuruyla ilgisi bulunmaktadır.

Kanun; Devlet ve toplum hayatını ve “Yürütmenin genel siyaseti”nin oluşturulmasını gerektiren konularda çıkarılır. Devlet hayatının ve toplumsal hayatın gerektirdiği tüm hususlar kanun konusu edilebilirler.[56] Toplumla uzaktan yakından ilgisi olmayan konular Anayasa konusu olamayacakları gibi; kanun konusu da olamazlar.[57]

Devletin bir fonksiyonu olarak asıl manada kanun koymak; genel hukuk düzenine aykırı olmayan düzenlemeler yapabilmek ve kurallar koyabilmektir.[58] “Kanun, devletin görevli ve yetkili organı ya da doğrudan doğruya halk iradesi tarafından kabul edilmiş, en yüksek hukuki kuvvete malik olan ve en önemli sosyal ilişkileri düzenleyen normatif kurallardır.”[59]

Bu noktada aşağıda inceleyeceğimiz amaç unsurunu teşkil eden kamu yararının, konu unsuru ile de ilgisi ortaya çıkmaktadır. Konu unsuru sebep ile de bağlantılıdır. Nitekim burada ortaya konulan izahat, aynı zamanda bu somut sebeplerin kanun çıkarmayı gerektirdiğine işaret etmektedir.

3.4.2. Yasama Yetkisinin Anayasal Olarak Her Konuda Kullanılabilmesi Bağlamında Genelliği ve Bunun Kapsamı

3.4.2.1. Yasama Yetkisinin Genelliği ve Kapsamı

Yasamanın genelliği prensibi esastır: Yasama organı, genel kamu hukuku nazariyatında(=teorisinde); her konuda kanun koyabilir. Bu kanunları istediği tafsilâtta da düzenleyebilir.[60] Bunun tek istisnası ve şartı, düzenlemenin Anayasaya aykırı olmamasıdır.[61] Kısacası, Yasamanın(=TBMM’nin) Anayasaya dayanmaktan ziyade, Anayasaya aykırı bir konuda kanun yapmaması gerekir. Yasamanın kanun çıkarabileceği konunun Anayasa aykırı olmaması, yukarıda değindiğimiz “yetki”nin “konu” unsuruyla ilişkisini göstermektedir.

Aşağıda da değindiğimiz gibi, örneğin:

1-)a-) Yürürlükteki kanunların uygulanmasına ilişkin idari işlem niteliğindeki işlemleri kanunla düzenleyemez.[62] Çünkü Anayasanın 8. maddesi kanunları uygulama yetkisini Yürütmeye, 6771 sayılı kanunla değişik 1982 Anayasasına göre Cumhurbaşkanına vermiştir.

1b-) İdarede, dış alemle ilişkileri dışındaki konularda, örneğin kanundaki görev tanımlarına uygun görevlendirmeler idari kapsamdadır. Bu kapsam yasamaya ait olamaz. İdare bu konularda genel prensipler de koyabilir. İdari kuruluşların toplumla ilişkileri bağlamında kamu hizmetlerinin görülmesi gibi işlerinin ise kanuna dayanması gerekir. Kanunda aksi belirtilmedikçe idare bu görevini etkili ve verimli şekilde yürütmek için teşkilatlanabilir; çeşitli birimler kurabilir.[63]

1c-) Bu örneklemelerden TBMM’nin çıkardığı bir kanunda tafsilât içeren düzenlemeler yapmasına bir engel yoktur. Yani, kanunun tafsilatı düzenleyemeyeceği anlamını kesinlikle çıkaramayız. Hatta kanun idareye hiçbir takdir yetkisi vermeden tüm konuları bağlı yetki şeklinde düzenleyebilir.[64] Çünkü Yasama herhangi bir şekilde idarenin /yürütmenin Anayasanın 8. maddesinde yazılı görev ve yetkisine müdahale edecek şekilde davranmadıkça, bu düzenlemeler, hukuka ve kamu yararına aykırı görülemezler.

2-) Kamu yönetiminde bir personeli bir göreve atama veya bir görevden çıkarma gibi işlemler kanun konusu olamazlar. Çünkü, bu işlemler kanunların uygulanması bağlamında idari işlem konusudurlar. Yasamanın bu işlemleri yapması açıkça Yürütme alanına müdahale oluşturur.

3-) Temel hakları “ancak” kanun sınırlayabilir. Bu noktada kanun 1982 Anayasanın 13. Maddesindeki sınırlamanın sınırlarını ihlal edemez. Örneğin temel hakkın özüne dokunan bir kanunu çıkarmak, Anayasaya aykırıdır. Olağan dönemlerde bir kimsenin temel haklarını kaybettirici kanun Anayasanın 13. maddesine aykırı olur. Kanun, olağanüstü hal, savaş ve seferberlik hallerinde temel hakları, Anayasanın 15. maddesine göre ve bu 15. maddedeki istisnaları gözeterek durdurabilir.  Ancak, kanun hiçbir halde temel hakları “kaybettirici” kişisel kanun çıkaramaz.[65]

Kanunun sebebi ve konusu üzerinde daha somut değerlendirmeler yapmak yerindedir.

3.4.2.2. Yasamanın Takdir Yetkisi

Yasama organı TBMM; kanun koyma değiştirme ya da kaldırma konusunda tam bir takdir yetkisine sahiptir.. Yasama; bu yetkisini kullanmaya ya da belli bir ölçüde veya hiç kullanmamaya mecbur tutulamaz.[66]

Yasamanın Anayasaya aykırılık taşımayacak konularda bu yetkisini kullanması gerekecektir. Bu noktada takdir yetkisi, kanunun yetki unsurunu, konu unsuruyla ilişkili kılmaktadır.

Bir konuda kanun çıkarılmasını öngören/isteyen Anayasal hükümlere uymamak dahi, aksine bağlayıcı düzenleme bulunmadıkça, hukuki sorumluluk doğurmaz.[67] Aslında aksine bir sorumluluk ise en fazla siyasal sorumluluk olabilir. Dolayısıyla, bu, hukuki veya cezai sorumluluğu kapsamaz.[68]

Sonuçta, Yasamanın yaptıklarından ya da yapmadıklarından; olsa olsa, Millete karşı siyasal sorumluluğu söz konusu olabilir.[69]  6771 sayılı Kanunla değişik 1982 Anayasasının gensoru usulünü kaldırması, Millet karşı sorumluluğu daha etkili kılmış ve yoğunlaştırmıştır. Dolayısıyla günümüzde esas siyasal sorumluluk, Ysamanın da Yürütmenin de Milletimize karşı olmakta; ama bu denetim de sadece seçimlerde çok daha etkili olabilmektedir.

1982 Anayasanın 6771 sayılı kanunla değişik hükümleri itibarıyla: yukarıda söylediğimiz gibi, Yasama, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılabileceği konularda da kanun çıkarabilir. Yerleşik yargısal ve bilimsel içtihatlar TBMM’nin bu konuda serbestr ve tam bir takdir yetkisine sahip olduğu yönündedir.

Gerçi Anayasal hükümler Cumhurbaşkanına yetki verdiği konuları münhasır ve/veya özerk bir yetki olarak düzenleme şeklinde anlaşılmaya da elverişlidirler. Ama Anayasanın Cumhurbaşkanlığı çıkarma yetkisi verdiği hükümlerin (madde: 104/9., 104/17., 106/son., 108/son. ve 123/son) Millet egemenliğine ilişkin hükümleriyle (madde: 6) ve Yasamanın görevlerinde (madde: 87) bir istisnanın yer almayışının sistematik yorumu, Yasama’nın (=TBMM’nin) bu konularda da kanun çıkarma yetkisinin varlığına işaret etmektedir. Hatta bunu gerekli kılmaktadır. Bunlara ek olarak Anayasanın 104/17. maddesinin bu yöndeki yorumu da yukarıda yer alan konularda kanun çıkarabilmeye “elverişlilik” içermektedir.

3.4.2.3. Anayasaya Aykırı Konular ve 1982 Anayasasının 6. Maddesi

Yukarıda dediğimiz gibi; yasamanın genelliği, TBMM’nin her konuda istediği kadar ayrıntılı kanun çıkarabilmesini anlatır. TBMM’nin hem konu bakımından hem de istediği kadar ayrıntılı düzenleme bakımından tam bir takdir yetkisi vardır. Kanun çıkarma açısından yasamanın genelliği, yasama organının Anayasaya dayanmaksızın bir alanı kanunla düzenleyebilmesine elverişlidir.[70]

Ancak, bu yetki her konuda “kaide tasarrufu”[71] veya bireysel ya da düzenleyici işlem yapabilmek anlamına gelmez. Bu anlamda Yasama(=TBMM), Anayasada yer alan Yürütme ve Yargı görev ve yetkileri alanına7konularına giren düzenlemeler yapamaz. Örneğin Yasama:

1-) Anayasada Yürütmeyi denetimini öngören usul ve kurallara yenilerini kanunla ekleyemez. Çünkü, Yasama, Yürütme ve Yargının Anayasada yazılı hak ve yetkileri kısıtlayacak düzenlemeler yapamaz. Eşdeyişle, Yasamanın yetkilerini, Yürütmenin yetki alanını daraltması anlamına gelecek şekilde genişletemez. Aksi hal, Anayasadaki kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı olur.  Nihayetinde böyle bir düzenleme, açık Anayasal düzenlemeyi Anayasaya aykırı olarak genişletmek anlamına gelir.

2-) Yürütmenin kanunları uygulamasında düzenleme ve yürütme yetkisini işlevsiz kılacak ve idari işlem niteliğinde kanunlar çıkaramaz. Çünkü, yürütme yetkisini sadece Cumhurbaşkanı kullanabilir.  Bu noktada salt Yürütmenin yetki ve görevi olan kanunların uygulanmasını sağlayan kanun yapmak mümkün değildir.[72] Çünkü bu faaliyet Anayasanın 8. maddesindeki ifadeler itibarıyla, Yürütme yetki ve görevine dahildir.

3-) Temel hakları Anayasada öngörülen garantiler aleyhine daraltacak kanun çıkaramaz. Örneğin derneklerin izin şartına bağlayacak kanun çıkaramaz.[73] Çünkü, Anayasal hükümler (madde: 33/1) derneklerin kurulmasını izin şartına bağlamayı yasaklamaktadır. Bunun sebeple, yani derneklerin kuruluşunu “bildirim esası”ndan daha ötede, “izin şartı”na bağlayan kanun Anayasaya aykırıdır. Çünkü, böyle bir kanun temel hakları Anayasaya aykırı şekilde daraltmakta ve böylece de Anayasanın 6. maddesindeki; hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan yetki kullanamayacağı hükmünü ihlâl etmektedir.

4-) Yukarıda da değindiğimiz gibi: bir memuru görevinden çıkarmak veya göreve atamak gibi sadece idari nitelikli bireysel işlemleri kanunla yapamaz. Aksi hal, idare hukukundaki anlamıyla “fonksiyon gaspı” oluşturur.

5-) Yasama, mahkemelerde görülmekte olan davalara müdahale etmek anlamına gelecek kanun da çıkaramaz. Keza, kanun, hakimlerin ve Mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin Anayasa teminatları daraltamaz.

“Yasama organı, yargı organı işlevi sayılacak konularda karar alırsa, 1982 Anayasasındaki medenî iş bölümü şeklinde anlaşılan kuvvetler ayrılığı prensibi ihlâl edilmiş olur.”[74]

Tüm bu örneklerden de anlayabileceğimiz gibi, bir kanun, Anayasaya dayanması gerekmese de Anayasaya aykırı olamaz.[75] Anayasanın 6. maddesi de bunun en önemli ölçütüdür. Çünkü Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı işlem, bu 6/1. Madde gereğince Anayasa aykırılık yaptırımı ile karşılaşır. Bu bağlamda: 1982 Anayasasının 6. maddesine göre, hiçbir kimse ya da organ kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisi kullanamaz.

3.4.3. 1982 Anayasasına Göre Kanun Kapsamı Dışındaki İşlemler

3.4.3.1. “Parlamento Kararları”

Yasama organınca çıkarılan ama yasamanın kendi içinde veya diğer organlarla ilişkilerini içeren düzenlemeler de vardır. Bunlar “parlamento kararları” olarak adlandırılmaktadırlar.

Parlamento kararları toplumu, toplumsal düzeni ve bireylerin hukuki durumlarını etkilemezler. Bunlar toplumun uyması gereken hükümler ihtiva etmezler(=içermez); ve hukuk düzende değişiklik de yapmazlar.[76]

Parlamento kararları kanunun tabi olduğu usulden farklı bir kısım usûller içermekte ve genel/kural olarak yargısal denetime tabi tutulmamaktadırlar. AYM’nin bir kısım emsal kararları, bunların usul ve içerik olarak kanun sonucu doğurucu mahiyet taşıyanlarının, yargısal denetim kapsamında olacağı yönündedir.[77]

Konu olarak hukuken:

1-) Parlamento kararı niteliğinde yapılması gereken bir işlemin kanun;

2-) Kanun şeklinde düzenlenmesi gereken işlemin parlamento kararı;

Olarak çıkarılmaması gerekir. “Parlamento kararları”, “kanun” olarak çıkarıldıklarında, Cumhurbaşkanının onayına da geçmeleri gerekmektedir. Bu onayın bağlı sonucu da Resmî Gazetede yayınlamaktır. Çünkü, kanunun prosedür olarak yürürlük kazanmasının için ilk şartı, Cumhurbaşkanının onaylayıp Resmî Gazetede yayınlamasıdır. 10 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre (madde: 7): “kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve … diğer düzenlemeler, ayrıca bir yürürlük tarihi belirtilmemiş ise Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer.”[78] Parlamento kararı için uygulanacak bu işlem ise Cumhurbaşkanınca kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanması demek olabilecektir.

Bunun tersi de söz konusu olabilir. “Kanun” parlamento kararı olarak çıkarıldığında Cumhurbaşkanının onayına sunulmaz. Bu “sunulmama” da kaynağını Anayasadan almayan bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Üstelik bir kısım parlamento kararlarının Resmi Gazetede yayımı söz konusu olmaz. 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine 4/1-b. maddesine göre Resmi Gazetede, “TBMM İçtüzüğünde gösterilen ve Başkanlık Divanınca istenen TBMM kararları yayımlanır. Bu tür kararları, Kanun adıyla çıkmaları dolayısıyla Resmi Gazetede yayımlamak gereği de ayrıca mevzuata aykırılık taşıyabilir.

3.4.3.2. Yasamanın “Fonksiyonel İdare” Olarak Yaptığı İdari İşlemlerin Niteliği

Yasamanın bir kanunun uygulanmasına ilişkin olarak yaptığı bir kısım düzenlemeler ise, idari nitelik taşıdıklarından; “yasamanın idari fonksiyonu” kapsamına girmektedirler.[79] Bunlar, kanun olmadıktan başka, parlamento kararı da değildirler.

Parlamento kararları bir anlamda yasama yetkisi kapsamında görülebilirken; yasamanın idari fonksiyonları bu kapsama dahil değildir. Nitekim yukarıda Yasamanın idari işlem niteliği taşıyan işlemleri, kanun olarak çıkaramayacağını belirtmiştik.

3.5. Amaç/Maksat

3.5.1. Genel Olarak

Kanun; kamu yararı, toplumsal ihtiyaçları, huzuru, düzeni sağlayarak toplumu en iyi şekilde yönetmeyi amaçlayan kurallardır.[80] Kanunun amacı olan kamu yararı toplumun yararını esas almakla birlikte, kişiyi topluma feda etmez.  Kişi hak ve hürriyetleri ile toplumsal yararların çatışmasında kişi onur ve hürriyetini işlevsizleştirmeyecek bir denge kurar.[81] Örneğin otobüste giderken sıcaktan camları açmak isteyen topluluğun, orada hasta olan birisini düşünerek sıcağa katlanmaları gerekebilir.[82] Kanun kişilerin temel haklarının birbirleriyle çatışmaması; bu mümkün değilse demokratik esaslara göre en aza indiren çözümler ürettiğinde kamu yararınadır.[83]

Kanun, özel bir durum ya da şahsın hukuki yararına düzenleyemez. Kamu yararından başka hiçbir amaç taşıyamaz. 1982 Anayasasının yukarıda belirttiğimiz 2 ve 5. maddeleri gibi Anayasal dayanaklardan başka; 1982 Anayasasının “Başlagıç”ındaki (paragraf:5)]: “hiçbir menfaatin Türk Milli menfaatlerinden üstün olama[yacağı]” hükmü özellikle vurgulanmalıdır. Çünkü kamu yararı, bu hükümde, Türk milli menfaatlerini gözetmeye/amaçlamaya dönüşmüş olmaktadır.

Yalnız, kamu yararı gibi geniş bir kavram, TBMM’nin takdir yetkisi içinde tasarrufta bulunmasını gerektirmektedir. Bu sebeple, kanunların kamu yararı unsurları bakımından Anayasaya aykırılık denetimi, koyucunun işlemini yerindelik bakımından denetlemek anlamına gelebilir. Dolayısıyla, kamu yararına açık aykırılıklar dışında bu tür denetimlerden AYM’nin de kaçındığını müşahede etmekteyiz. AYM’ye göre: “kanunun kamu yararı dışında bir amaçla yalnız özel çıkarlar için veya yalnızca belirli kişilerin yararına olarak çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur.”[84]

3.5.2. Kişisel ya da Somut(=müşahhas) Olay ve Durumlarla İlgili Konular

Şahsi bir menfaati amaçlayan yetki saptırması içermedikten sonra,[85] tek kişiye ya da olaya uygulanabilecek ama kişilik dışı ve soyut niteliklere sahip kanun hukuka aykırı değildir.[86] Ancak:

Kişilere evvelden öngörülebilir ve bilinebilir olmayan bir kanun kişilere yükümlülük getiremez.[87] Konuyu ilişkilendirebileceğimiz “hukuki güvenlik ilkesi”; “ilgililerin hukuki durumun süreceğine olan inancı dolayısıyla hayal kırıklığına uğratılmaması anlamına gelir.”[88] Kamu yararının gerekli kıldığı konularda kişilerin adlarına kazandırıcı/yararlandırıcı kanunların çıkarılması da isabetli değildir.[89] Çünkü böyle bir kanunun amacı kişiser yararı gerçekleştirmek olacaktır. Halbuki kanunların maksadı yine değineceğimizi gibi, kamu yararıdır.

Yasama kanun şeklinde sübjektif işlem yapamaz; kanun sübjektif nitelikli bir olayı ya da kişisel durumu düzenleyemez; kişisel menfaat amaçlayamaz.[90]

3.6. 1982 Anayasasına Göre Yasama Yetkisinin Genelliği Karşısında İlk-El Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri

1982 Anayasası, benimsediği Cumhurbaşkanlığı sisteminde, Yürütmenin, bazı konularda/alanlarda kanuni düzenlemeler/dayanaklar aramaksızın ilk-el Kararname çıkarabilmesini öngörmüştür. Bunlar 1982 Anayasasındaki deyimle, “Cumhurbaşkanlığı kararnameleri” kategorisini oluşturmaktadırlar. Bu kararname konuları ile; bunların yürütmeye özerk yetki kullanmaya elverişli mahfuz alan ihdas edip etmedikleri konusu başka bir makale konusunu oluşturmaktadır.[91] Ancak, bu Kararnamelerle ilgili yerleşik yargı içtihatlarına göre oluşan uygulamaya aşağıda kısaca değinmiş bulunuyoruz.

3.6.1. 1982 Anayasasına Göre Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Çıkarılabilecek Konular Bakımından Değerlendirme

6771 sayılı Kanunla değişik Anayasa (104/17. maddesiyle) Cumhurbaşkanına “yürütmeye ilişkin konular”da Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarma yetkisi vermiştir. Anayasa ayrıca:

1-) (104/9. maddesinde) üst kademe yöneticilerin atama kriterlerini “belirleme/tayin etme”;

2-) (106/son. maddesinde) bakanlıkları kurma ve görevlerini; (108/son. maddesinde) Devlet Denetleme Kurulunun “işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri”ni; (118/son. maddesinde de) “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri”ni “düzenleme”;

Yetkilerini vermiştir. Anayasaya göre, (madde: 123/son) kamu tüzel kişiliklerini, kanundan başka, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi de kurabilecektir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, yargısal ve bilimsel içtihat ve görüşlerde, Cumhurbaşkanına verilen bu yetkilerin münhasır ve/veya özerk bir nitelik taşımadığı belirtilmiştir.[92] Yani yerleşmiş bu görüş ve içtihatlara göre, yukarıdaki tüm konularda Yamanın kanun çıkarmasına bir engel bulunmamaktadır. Kanun ile çelişki teşkil eden Cumhurbaşkanlığı kararnameleri geçersiz olacaktır.

Diğer taraftan; Anayasanın kanunla düzenlenmesini öngördüğü konular ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri düzenleyemeyecektir.[93]

3.6.2. 1982 Anayasasına Göre Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin   Kamu Görevlerinin İhdasına İlişkin Kapsamları

Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, olmayan bir kamu görevini veya kamu hizmetini kanaatimizce ihdas edemez. Çünkü:

1-) 1982 Anayasasına göre; idare teşkilât ve görevleriyle bir bütündür ve “kanun”la düzenlenir. Bu hüküm:

1a-) 1982 Anayasamızın 104/17. Maddesindeki deyimle ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düenleme yasağını öngören münhasır kanun konusunu oluşturur.

2b-) Anayasanın 123/1. maddesinde yer almaktadır. Anayasanın Cumhurbaşkanına yetki olarak verdiği, kamu tüzelkişiliklerini sadece “kurmak”tır. Bu ise açıkça ilk-el görev ihdasını kapsamamaktadır. 123/son. madde olan bu düzenleme yukarıda andığımız 123/1. maddeden sonra gelmektedir. Bu hali ile de daha genel olan “kurmak” tabiri, 123/1. maddede özel olarak belirtilmiş “görev” tabirini işlevsiz kılamaz.

2-) Anayasanın yukarıda geçen 123/1. maddesi, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi düzenleyebilme konularına ilişkin diğer hükümleri için de geçerli özel bir hükümdür. Çünkü Anayasa 123/1. Maddeden başka hiçbir maddesinde açıkça, kamu görevlerinin kanunla düzenleneceği hükmü koymamıştır.

3-) Anayasanın 106/son., 108/son. ve 118/s. Maddeleri söz konusu ettiği kuruluşların teşkilat ve görevleriyle ilgili olarak “düzenlenir” kelimesini kullanmaktadır. “Düzenleme”, “düzenli ve tertipli hale getirme” gibi anlamlara gelmektedir.[94] Şu halde, var olan bir şeyi veya konuyu düzenlemek mümkündür. Dolayısıyla düzenleme için önceden ihdas edilmiş ilk-el bir kamu görevinin bulunması şarttır. Bu da kamu hizmeti ve görevinin ancak ilk-el kanunla ihdasını mecbur kılar.

4-) Dediğimiz gibi 1982 Anayasanın 6771 sayılı Kanunla değişiklikleri sürecinde aynı kalan 123/1. Maddesi “İdare[nin] teşkilat ve görevleriyle bir bütün [olduğunu] ve kanunla düzenlen[eceğini]” söylemektedir. Anayasanın 104/17. Maddesi de Anayasanın münhasıran kanunla düzenleneceğini belirttiği konuları ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin düzenleyemeyeceğini vurgulamaktadır. Bu durum, Anayasanın 123/1. maddesi bu görevlerin ilk-el ihdasında münhasır kanun alanını oluşturduğu manasına gelmektedir.

Bu sebeple Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, ancak kanunla konulan görevleri kamu yönetimindeki teşkilatlara dağıtabilecektir. Dolayısıyla, kanunun (önceden) koymadığı bir görevi ilk-el olarak ihdas edemeyecektir.

Tüm bu sebeplerle; AYM’nin, teşkilatlanmanın görevlendirmeleri de kapsadığına dair kararlarının,[95] ilk-el kamu görevi ihdasını kapsadığı şeklinde geniş yorumuna katılmaya kanaatimizce imkân yoktur. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile görevlendirme açısından sadece Anayasanın 104/17. maddesindeki sınırlamaları değil;[96] Anayasanın 123/1. Maddesi de mutlak suretle nazara almak gerekir.

Sonucu 1982 Anayasasına Göre Özetlersek…

1982 Anayasasına göre kanun, kısa ve öz olarak, TBMM’nin irade beyanıdır. Kanun TBMM tarafından;

1-) TBMM’nin Anayasal, yasal ve TBMM İçtüzüğündeki usul ve şartlara uygun olarak, “kanun” başlığıyla  çıkardığı;

2-) Yürürlüğe girmesi Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanması şartına bağlı 0lan;

Hukuk kurallarıdır.

Kanun; genel, soyut, objektif, kapsadığı her olaya veya kişiye uygulanabilir olmalıdır. Kişisel nitelikte, geçmişe yürüyen, yükümlendirici veya eşitlik ilkesini ihlal edecek şekilde kazandırıcı kanun çıkarılamaz. Bu niteliklerden birini/birkaçını haiz(≈içeren) bir kanun, Anayasaya aykırı olacaktır.

1982 Anayasasına göre: TBMM Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları da nihayetinde “kanun” adı altında çıkarır. Ama bunlar konumuz olan kanunlardan; teklif, kabul ve yürürlüğe girme süreç ve aşamaları bakımından farklıdırlar.

Kanun yasama organı tarafından, metnin tümünün kabul edildiği andan itibaren çıkmış olur. Kabul edilmenin belirlenmesi inşai değil; bildirici niteliktedir. Bu anlayış; yasamanın millet iradesini temsil etmesi sebebine bağlanabilir. Dolayısıyla, kanunun Cumhurbaşkanının Resmi Gazetede yayınlamasıyla teklif olmaktan çıktığı düşüncesi muteber olamaz.[97]

Cumhurbaşkanının bu kanun üzerindeki tasarrufu, sadece onaylama ve buna bağlı olarak yayınlama işlemidir. Kanunların Resmi gazetede yayınlanmaları, yürürlüğe girmelerinin öncelikli şartıdır. Bu konuda düzenlemeler yapan 1332 sayılı Kanunu 703 sayılı KHK’nin 231. maddesi kaldırmıştır. Bu durumda doğal olarak kanunlar, hangi tarihte yürürlüğe gireceklerini özel olarak öngörmemişlerse, Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihte yürürlüğe gireceklerdir. Günümüzde 10 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi de bu yönde hükümler içermektedir. Resmi Gazetede yayınlamayan bir metinden muhataplarının onu bilip sorumlu olması mümkün değildir.

Kanun bir kamu hukuku işlemi olup, bir kısım unsurları taşımalıdır. Yargısal denetimde kamu hukuku işleminin, taşıdığı unsurlardan herhangi birisinin hukuka aykırı olması iptal sebebidir. Bu unsurlar; yetki, sebep, konu, şekil ve maksattan ibarettir.

Bu kapsamda bir değerlendirme yapmak gerekirse:

1-) Kanunu çıkarmaya TBMM yani yasama organı yetkilidir; bu yetki devredilemez. Devlet ya da toplum hayatını ilgilendiren konunun ilk kez yasama organı tarafından düzenlenmesi; “millet iradesi”nin, kendi hakkında karar vermede ilk yetkili olması gereğine dayanır/uygundur. Konu ve çerçevesi belirlenerek, uygulanması yürütmeye bırakılan kanunlar yetki devri olarak görülmemelidirler.

2-) Yasama her konuda kanun çıkarma yetkisinde sahiptir. Yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlar uygun olarak yerine getirilir. Yürütme “hükümetin genel siyasetini” yürütür. Parlamenter sistemde kullanılan bu deyimi yeni sisteme “Yürütmenin genel siyaseti” diye uyarlamak gerekir. Bu siyaset, Anayasa ve kanunlara uygunluk kayıt ve şartını gerekli kılar.

Yeni sistemde “hükümet” yürütmenin kendisi olan Cumhurbaşkanıdır. “Bakanlar Kurulu”nun kalktığı bu sistemde bakanlar da Cumhurbaşkanının denetimindedirler.

Kanunlar, (Yürütme olarak) hükümetin “genel siyasetini yürütmek sebebi”nin gerektirdiği konularda çıkarılırlar. Hükümetin yani “Yürütmenin genel siyaseti”nin konusu da, Devlet ve toplum hayatının ve gidişatının gerekleri ve kamu politikalarıdır. Ayrıca:

2a-) Bireylerin hukuk konumlarında değişiklik etkisine sahip,

2b-) Temel hakları sınırlayan ve bireysel yükümlülük koyan;

Tüm düzenlemeler için de, dayanak olarak öncelikle bir kanunun mevcudiyeti şarttır.

Yasama organı takdir ettiği bir kanunu çıkarırken, kanunun sebep ve konu faktörlerini de takdir etmiş olur.

Fakat, toplumu uzaktan yakından ilgilendirmeyen konularda, kişisel menfaatleri güden kanun çıkarılamaz. Çıkarılmış bir kanunun hukuk ve toplum düzenine mutlaka bir katkısı olabileceği yine de bir karinedir.

3-) Kanunun amacı da her kamu hukuku işleminde olduğu gibi “kamu yararı”dır. Bu kavramın belirgin bir tarifi yoktur. Her bir somut olaya göre şekillenen içeriğinden bahsedebiliriz. Bu içeriğin kamu yararı olup olmadığını, makul insan aklı ve günlük hayatın olağan akışına göre belirlemek mümkündür. Anayasal hükümlere göre kanun, kamu yararı olarak; “Türk Milli menfaatleri”ni gözetmelidir. (Başlangıç, paragraf: 5).

Kanunun kamu yararının yasama organının durumu ve takdirine ilişkin siyasal yönü ile hukuki yönü ayırmak zordur. Ama kamu yararı unsuru bakımından kanunun Anayasaya aykırı olup olmadığına karar verirken; yerindelik denetimine varmayacak şekilde hukuki denetim yapılabilir.

Yasama iradesi, kanun değil de; bir “parlamento kararı” şeklinde de ortaya çıkabilir. 1982 Anayasamız TBMM’nin hangi işlemleri parlamento kararı şeklinde yapacağını açıkça belirtmemiştir. Anayasanın (87. maddesinin), TBMM’nin, kanun çıkarmaktan başka karar verir diyerek belirttiği konular vardır. Para basılmasına karar vermek buna örnektir. Halbuki, TBMM para basılmasına ilişkin iradesinin karar değil; kanun çıkararak beyan etmektedir.

Şurası var ki; parlamento kararları teoride, yasamanın kendi iç düzeniyle veya diğer organlarla ilişkilerini düzenlerler. Bu ölçüt yeterli değildir. Çünkü, savaş ilânı gibi parlamento kararlarını gerektiren konuların toplumsal ve kişi hukuklarını etkileyen sonuçları olmadığını söyleyemeyiz. Aslında, bireysel veya toplumsal hukuki durumları değiştirebilen ya da toplumu ilgilendiren veya etkileyebilen yasama işlemlerinin kanun olarak çıkarılması gerekir ve beklenir. Bunları; “parlamento kararı” niteliğinde çıkarılsalar da, hukuki etki ve değer olarak kanun konumunda görülmeleri gerekir.

Yasamanın, kanun dışında kalması gereken bir başka tasarrufu da; idari fonksiyon kapsamında kalan işlemleridir. Bir kanunun uygulanmasını sağlayan ya da buna ilişkin olarak Yasamanın yaptığı düzenlemeler de idari fonksiyon kapsamında kalırlar.

Yasamanın idarî fonksiyon kapsamındaki işlemleri;

1-) Kanunun uygulanması gerektiren,

2-) İçerik olarak yasama fonkisyonu(=kanun veya parlamento kararı) kapsamına olmayan;

Karar ve işlemleridir. Bu işlemler idari niteliklidirler ve yönetme işlevi ile ilgilidirler.

Hukukumuzda 6771 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleriyle giren ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanun gücünde ve etkisinde olduklarını kabul etmek gerekir. 1982 Anayasası yürütme ile ilgili ve Anayasanın özel hükümlerinde belirttiği konularda kanuna dayanmaksızın ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarmak mümkündür. Yerleşik yargısal ve bilimsel içtihatlara göre bu, Yürütmenin münhasır ve özerk bir yetkisi değildir. Anayasanın kanunla düzenlenmesini istediği ve kanunla düzenlemiş konularda bu Kararnameler çıkarılamazlar. Sonradan aynı konuda çıkarılacak kanun da bunları geçersiz kılarlar.

 

Dikkat                            :

1-)  Bu makalenin/yazının, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde: R. Cengiz Derdiman, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

 

Dipnotlar ve Açıklamalar                    :

*          Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman. Bu yazının telif haklarına ilişkin uyarı, “Dikkat” başlığında bulunmaktadır.

[1]         Bu sistem için “Cumhurbaşkanlığı sistemi”, “Cumhurbaşkanlığı hükümeti” ve “Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi”  deyimlerini ilk kez:

1a-)  https://www.academia.edu/23320411/Cumhurba%C5%9Fka nl%C4%B1%C4%9F%C4%B1_H%C3%BCk%C3%BCmet_Sistemi      ve;

1b-) https://www.researchgate.net/publication/323120014_TURKIYE’DE_BENIMSENECEK_HUKUMET_SIS TEMI_VE_CUMHURBASKANLIGI_HUKUMETINI_TARTISMAK

1c-) Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/wp-content/uploads/2024/07/Turkiyede-Benimsenecek-Hukumet-Sistemi-ve-Cumhurbaskanligi-Hukumetini-Tartismak-2.pdf

Adreslerinde de paylaşılan: Derdiman, R. Cengiz,. “Türkiye‟de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, (içinde: İstikrar ve Temsil Paradigmaları Çerçevesinde Başkanlık Sistemi ve Türkiye, editör: N. Talat Arslan, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, ss: 241-274, s. 264 ve devamı.) başlıklı makalemde ve ayrıca:

2-) {Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku Temel Bilgiler, (Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 69.} adlı kitabımızda;

Kullanmış ve tartışmaya açmıştık.

{Daha önceleri adı konulmuş bir sistem önerisinden ziyade; sadece Cumhurbaşkanlığı ile Başbakanlığın birleştirilmesi gündeme getirilmiştir [Örnek: Milli Selamet Partisi 1973 Seçim Beyannamesi, Fatih Matbaası, İstanbul, 1973, s. 17. Konuyla ilgili olarak ayrıca bakılabilir: Menaf Turan, “Türkiye’nin Yeni Yönetim Düzeni: Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi”, Social Sciences Research Journal, Volume 7, Issue 3, (September 2018), ss: 42-91 s. 45.]

Cumhurbaşkanlığı sistemi ve işleyişi bir ya da birden fazla yazının konusudur. Makalenin okunması halinde Ülkemiz için uygun bir hükümet sistemi bakımından kapsamlı bir değerlendirme yapıldığı görülecektir. Burada çok çok kısaca belirtmek gerekirse, 2013 tarihli makalede:

Başbakanlık’ın kaldırılması; Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ilgili bakan tarafından da imzalanması bakanların yasama önünde gensoru ve diğer denetim yöntemleriyle sorumlu tutulması gibi hususlara dile getirilerek; bu ve benzer konuların demokratik açıdan tartışmalarla daha farlı veya uygun şekillerde geliştirilebileceği belirtilmişti. Hiçbir hükümet sisteminin eşit bir denge ve denetim mekanizmalarıyla mücehhez(=donanmış) olmadıkları; hepsinin kendi içinde kusur ve arazları olabileceği; “eksikliklerinin ise siyasal kültürün önerdiği uzlaşı fedakârlıklarıyla giderilmesi” gerektiği dile getirilmişti.

Said Halim Paşa’nın (Düzdağ, Ertuğrul -Yayına Hazırlayan-]  Said Halim Paşa Buhranlarımız ve Son Eserleri, İz Yayınları, İstanbul, 2009. s. 67, 250’de.) dediği gibi; bir toplum için en uygun yapılanmaya, “toplumsal ihtiyaçları (Batıyı körü körüne taklit etmeden) en iyi karşılayan tercihleri nazara almakla ulaşılır. “Hükümet sistemleri” de klâsik basmakalıplara hapsedilmemelidir. Ülkemizin sosyo ekonomik ve kültürel özellikleri de nazara alınarak ortaya konulabilecek yeni bir sisteme; Cumhuriyetin Anayasada belirlenen nitelikleri ile payidar kalması azim ve iradesini öne alıcı tarzda “Cumhurbaşkanlığı sistemi” denmesinde sakınca olmasa gerektir.

Kaldı ki;

Örneğin; parlamenter sistemden sapmalara göre; parlamenter sistemin ya da başkanlık sistemi arasında kalan pek çok türevlerden ve adlandırmalardan bahsedilebilmektedir. Hükümet sistemi versiyonlardan bahsedilirken, demokratik denge denetim mekanizmaları ile mücehhez ve Ülkemize özgü olabilecek bir “Cumhurbaşkanlığı sistemi”nden bahsedilmemesi diye bir kayıt konulamaz.

Yukarıda söylendiği gibi bu sistemle ilgili konular ve işleyişe ilişkin mülâhazalar(≈değerlendirmeler, bakış açıları)ayrı ayrı yazıda/yazılarda ele alınmıştır. Nitekim örneğin:

1-) (Derdiman, R. Cengiz), “Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi” Hukuki Yaklaşım Sitesi 30.07.2024, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/hukumet-sistemi-olarak-cumhurbaskanligi-sistemi/ Erişim: 05.02.2026.

2-) (Derdiman, R. Cengiz), “Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/anayasal-gelisimde-hukumet-sistemleri/ erişim: 05.02.2026.

3-) (Derdiman, R. Cengiz), “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler” Hukuki Yaklaşım Sitesi, 01.08.2024, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/cumhurbaskanligi-sistemine-iliskin-degerlendirmeler/erişim: 05.02.2026.

Bunlara örnektirler. Cumhurbaşkanlığı Sistemi ile ilgili diğer makaleler de Hukuki Yaklaşım Sitesi’nde, (www.hukukiyaklasim.com) yer almaktadır.

[2]         Türcan, Talip, İslam Hukukunda Devletin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklanan Yetkileri, Doktora Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı İslam Hukuku Bilim Dalı, Isparta, 1999, s. 190; Vural, Muammer, “Yasama Kavramı Ve Yetkisi Açısından Pozitif Hukuk İle İslâm Hukuku Arasında Bir Mukayese.” Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 36, Erzurum 2011, ss: 177-200, s. 180.

[3]         Vedel, Georges, “Teşri ve İcranın Münasebetleri Problemi” Çeviren: Taner Timur, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi yıl: 1960, cilt: 15, sayı: 3, ss: 49-67, s. 49.

[4]         Bu konularda etraflı tartışma ve değerlendirmeler için bakınız: Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024.

[5]         Bakınız: Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024.

[6]         “Düzenleme yetkisi” idarenin yürütme görev ve yetkisi kapsamında kanunlara aykırı olmayan düzenleyici işlemler yapabilmesidir. (Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 147).

[7]         Derdiman, İdare Hukuku, s. 145. Aynı yönde bakınız: Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1991, s. 356.

[8]         Yürütmenin düzenleme yetkisinin doğrudan Anayasadan kaynaklanması kanunla ayrıca yetkilendirmeye gerek bırakmamış olması anlamında gelir. (Gören, Zafer, Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 216.)

Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 1961 Anayasası döneminde verdiği 25.03.1977 tarihli ve esas:1976/92 karar: 1977/160 sayılı kararında, idarenin bir konuda düzenleme yapabilmesi için dayanak bir kanunun bulunmasına gerek olmadığına hükmetmiştir. ( nak: Tan, Turgut, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi”, Anayasa Yargısı, sayı: 3, yıl: 1986, ss: 203-216, s. 207).

1982 Anayasası, 1961 Anayasasından farklı olarak; “Anayasanın uygulanması”nı da yürütme yetki ve görevi kapsamına almıştır. Anayasanın 8. maddesinde yürütmeye verdiği “Anayasayı uygulama” yetkisi ve görevini(madde:8); Anayasanın doğrudan yürütmeye verdiği olağanüstü hâl ilanı gibi konularla sınırlı görmek gerekir. Kısacası bu Anayasal istisnalar dışında yürütmenin kanuna dayanması ve ona uygun davranması gerektiğinin kabulü gerekir.

[9]         Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 18. Basım Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 220.

[10]        Karatepe, Şükrü, Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2018, s. 265, 266; Eren, Abdurrahman, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, 2014, s. 321, 322, 401. Teorik olarak, Rousseau’nun bakışıyla, “halkın hükümeti kuran ve ona yetkiler veren işlemi sözleşme değil yasadır. … Onlar için tek bir görev vardır, o da yasalara itaattir.” Akad, Mehmet-Vural Dinçkol, Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Der Yayınları, İstanbul, 2004, s. 126.

[11]        Karatepe, s. 266, 267.

[12]        Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, Dritte Auflage, Verlag von Haring, Berlin, 1914, s. 610.

[13]        Teziç, Erdoğan, Türkiye’de 1961 Anayasasına göre Kanun Kavramı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1972, s.  40; Schweickhardt, Rudolf- Vondung, Ute-Zimmermann-Kreher, Annette(Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11., aktualisierte Auflage, Verlag W. Kohlhammer, GmbH, Stuttgart, 2021, s. 25, 26.

[14]        Doehring, Karl, Genel Devlet Kuramı, Yeniden Düzenlenmiş 2 baskıda Türkçeye çeviren: Ahmet Mumcu, İnkılâp Kitabevi, İstanbul 2002, s. 197, 212.

[15]        Meßerschmidt, Klaus, “Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik Entwicklungstendenzen der Legisprudenz – Teil: 1” Zeitschrift für das Juristische Studium (ZJS), 2/2008, ss: 111-122, s. 111.

[16]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 347.

[17]        Aynı yönde örneğin: Günday, Metin, İdare Hukuku Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, İmaj Yayınları, Ankara, 2011, s. 10, 93; Anayurt, Ömer, Anayasa Hukuku Temel İlkeler, Kavram ve Kurullar, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 583. AYM’nin, 24.09.1990 tarihli ve esas:1990/31, karar 1990/24 saylı kararı.

[18]        Anayasa Mahkemesinin (=AYM’nin), 24.09.1990 tarihli ve esas:1990/31, karar 1990/24 saylı kararı.

[19]        Aynı kanaat, örneğin: Özbudun, s. 208; Şen, Ersan, Hukuka Giriş Hukukun Temel Kavramları., DER Yayınları, İstanbul, 2010, s. 32.

[20]        “Maddi kanun” tanımında düzenlemenin adı ve kurallar hiyerarşisindeki yerine bakılmaz. Bakınız: Anayurt, s. 583.

[21]        Örneğin: AYM’nin 12.07.1965 tarihli ve esas: 1965/19 karar 1965/42; 03.05.1966 tarihli ve Esas: 1966/4 Karar: 1966/25; ve 24.09.1990 tarihli ve Esas: 1990/31 Karar: 1990/31; sayılı kararları. Yine AYM’nin 2014/256 sayılı bireysel başvuruya bağlı 25.06.2014 tarihli kararı, § 85.

[22]        Aynı yönde örneğin: Klingler, Christian/Schattke, Klaus-Günther/ Fischer, Carsten K., Allgemeines Verwaltungsrecht 4. Ausgabe, überarbeitet von: Carsten K. Fischer, Verwaltungsakademie Berlin, 2018, s. 56.

[23]        İstibdat(=diktatörlük, tiranlık) rejimlerinde kanunlar, diğer tüm emir, yasak ve düzenlemelerden farksız olarak yalnızca rejimin veya rejimin başındakilerin isteklerini yerine getirme vasıtalarıdır. “Münferit reyde ısrar etmek ve müşterek hukuktan bağımsız davranmak, fiilen ve hükmen hesap vermek sorumluluğu olmaksızın, keyfi yönetim[dir].” (El Kevâkibî, Abdurrahman, Despotizmin Doğası, (Çeviren: Yerinde, Adem), Mana Yayınları, İstanbul, 2018, s. 67, 68) Bu anlama gelen istibdat; temel hak ve özgürlüklerin keyfî sınırlandırılabildiği antidemokratik bir rejimdir. Bu rejimde hükümdar, mevcut bir kanuna bağlı kalmaksızın istediği gibi emir ve yasaklar koyar (İsmail Hakkı, Babanzade, Hukuk-ı Esasiye, Hazırlayanlar: Balcıoğlu, Fernaz-Balcıoğlu, Ayça Büşra, Erguvani Yayınevi, Ankara, 2014, s. 314; Anayurt, s. 262)

Kuvvetler ayrılığı teorisinde egemenlik(=hâkimiyet) aslında bölünmemiştir. Bu ayrımda, yalnızca, egemenliğin yasama yürütme ve yargı organlarınca Millet adına kullanılması kabul edilmiştir. Hukukun üstünlüğüne yer veren ideal devlet düzenlerinde; bunların birbirleriyle ilişkileri denetim ve denge mekanizmalarıyla dengelenmiştir. Etkin bir denetime ve soruşturmaya tabi tutulmayan rejimlerin her birisinin antidemokratik yaftasında kurtulamayacağı (El-Kevâkibî, s. 68); hatta bunların gerçekten de anti demokratik rejimlere dönüşebilecekleri Aristoteles’ten bu yana hep dile getirilmiştir.

[24]        AİHM James ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 21.021986 tarihli, Seri: A 98. numaralı kararı. AİHM 3. Dairesinin 03.12.2019 tarihli ve 22429/07 ve başvuru: 25195/07 sayılı kararı iç hukukta kanuni dayanak şartına ve bunu hakimlerin belirlemeleri gerektiğine değinmiştir.

Yine, AİHM, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibine esas kanunu; ulaşılabilir, yazılı ya da yazısız ama öngörülebilir niteliklere sahip kurallar olarak görmektedir. AİHM 5. Seksiyonunun 12.07.2007 tarihli ve başvuru: 74613/01 sayılı kararı. Hukukumuzda ise kanunun yazısız olması mümkün olmadığı gibi, TBMM’den kanun başlığı ile çıkmayan metinlere “kanun” denemez.

[25]        Müller, Friedrich, Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, Duncker & Humblots Verlag, Berlln, 1977, s. 17

[26]        Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 346.

[27]        AİHM 5. Seksiyonunun 12.07.2007 tarihli ve başvuru: 74613/01 sayılı kararı. (Ayrıca bakınız: S.W/Birleşik Krallık, paragraf 36, yukarıda adı geçen, C.R./Birleşik Krallık, paragraf 34, Streletz, Kessler ve Krenz, paragraf 50, ve K.-H.W./Almanya [Büyük Daire], no.37201/97, paragraf 45, AİHM 2001-II). Ayrıca bakınız: AYM 2. Bölümünün 25.06.2015 tarihli ve Bireysel başvuru:  2013/3434 sayılı kararı da aynı içeriktedir.

[28]        Aynı yönde: AYM’nin örneğin 28.4.2011 tarihli ve esas: 2009/39 Karar: 2011/68 sayılı kararı.

[29]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 346. Anayasanın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik prensibi; bilhassa belli bir kişiye kanunla yükümlülük getirilmemesini gerektirmektedir. Aynı kanaat: Gören, s. 213; Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına göre Kanun Kavramı, s. 46.

[30]        Kanun, kuvvetler birliğine istinad eden hükümet sistemlerinde, örneğin monarşilerde hükümdar tarafından çıkarılır. Mutlak monarşilerde kanun hükümdarın iradesidir. Ama hükümdarın her iradesi kanun kanun değildir. {17. Yüzyılda (1632-1677) Spinoza’nın aynı yönde görüşü için bakınız: Spinoza, Benedictus, Politik İnceleme, Çeviren: Erşen, Murat, Doğu Batı yayınları, Ankara, 2018, s. 108, 109.} Çünkü hükümdar başka; düzenleyici ya da bireysel işlemler de yapabilir.

Ancak, meşrutiyet değimiz Anayasal monarşide, anayasa, monarkın yetkilerini de belirlemiş ve kısıtlamıştır. Anayasal monarşilerle mutlak monarşiler arasında monarkın yetki sınırları bakımından fark olduğunu belirtmek gerekir. İdeal kuvvetler ayrılığını öngören anayasal monarşilerde monark yasama iradesini işlevsileştirecek müdahalelerde bulunamaz. Bu rejimlerde monark yasamanın yetkisini de kullanamaz. (Bakınız: Brinkmann, Karl, Verfassungslehre, 2., ergänzte Auflage, München, Wien, Oldenbourg, 1994, s. 322).

[31]        Erdoğan, Mustafa, “Koalisyon hükümetlerinin demokratik rejimlerde yeri nedir?”  Türkiye’nin Anayasa Gündemi, Derleyen: İbrahim Ö. Kaboğlu, İletişim Yayınları, İstanbul, 2016, s. 140, 141.

[32]        Tanör, Bülent-Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2004, s. 272.

[33]        Maurer, Hartmurt, Staatsrecht I Grundlagen – Verfassungs-organe – Staatsfunktionen., 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, München, 2001, s. 451.

[34]        Bakınız: Brinkmann, s. 23.

[35]        Akın, İlhan F., Kamu Hukuku, 4. Bası Üçdal Neşriyat, İstanbul, tarih yok, s. 165.

[36]        Örneğin: AYM’nin, 22.01.2020 tarihli ve Esas Sayısı:2018/125 Karar Sayısı:2020/4 sayılı kararı, §3-13. (AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/01/2020, §§ 3-13; E.2019/31, K.2020/5, 23/01/2020, §§ 3-13; E.2018/119, K.2020/25, 11.0./2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11.06.2020, §§ 3-13, bakınız) AYM’nin 26/10/2023 tarihli ve Esas: 2018/118 Karar: 2023/180 sayılı kararı § 5. 1982 Anayasamızın 6771 sayılı Kanunla değişik 104/17 ve 119. maddeleri ve diğer ilgili hükümleri, olağanüstü hallerde bu yetkiyi genişletici düzenlemeler içermektedir.

[37]        AYM’nin, 14.03.2024 tarihli ve Esas: 2022/21, Karar: 2024/79 sayılı kararı, § 13. Ayrıca, (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9.5.2013; E.2021/73, K.2022/51, 21.4.2022, § 15; E.2022/54, K.2022/99, 8.9.2022, § 25’e atıfla) AYM’nin 17.06.2025 tarihli ve Esas: 2024/193 Karar: 2025/136 sayılı kararı, § 8.

[38]        Schramm, Gerog, Das Verordnungsrecht nach dem Staatsrechte des Deutschen Reiches, Memminger’s Buchdruckerei und Verlagsanstalt, Würzburg, 1896, s. 9.

[39]        AYM’nin 9.10.1986 tarihli ve esas: 1986/18 karar 1986/24 sayılı kararı.

[40]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 346; Derdiman, R. Cengiz-Uysal, Yusuf, “Kamu Yönetiminde Yetki Devri”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi  Yıl: 16, Sayı: 27, 2014/2, s. 265, 20.  Yasama yetkisinin devredilmezliği doktrini ile ilgili bakınız: Libonati, Michael E. “The Legislative Branch.” State Constitutions for the Twenty-first Century, Volume 3, Edited by Tarr, G. Alan and Williams, Robert F. Published by State University of New York., New York, 2006, pp: 37-66, p. 39.

[41]        (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9.5.2013; E.2019/36, K.2021/15, 4.3.2021, § 57’ye atıfla) AYM’nin 17.06.2025 tarihli ve Esas: 2024/193 Karar: 2025/136 sayılı kararı, § 9.

[42]        AYM’nin 17.06.2025 tarihli ve Esas: 2024/193 Karar: 2025/136 sayılı kararı, § 10-14.

[43]      Örneğin: “Yürürlükteki Anayasa hükmüne göre kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK’yla kurulabilir. Aynı şekilde bir kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılır. 6771 sayılı Kanun’dan önceki dönemde yürürlükte olan “Kamu tüzelkişiliği, … kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur” hükmü yürürlükte olmadığından kamu tüzelkişiliğinin artık kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması veya kaldırılması mümkün değildir.” AYM’nin, 16.07.2020 tarihli ve Esas: 2018/104 Karar:2020/39, § 261.

[44]        Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024, 2.5.2. no’lu başlık.

[45]        Bakınız: Derdiman, R. Cengiz, Karşılaştırmalı Türk Anayasaları ve TBMM İçtüzüğü, Alfa Akademi Yayını Bursa, 2006, s. 205.

[46]        Derdiman, R. Cengiz, “Kesinleşmiş Ölüm Cezalarının İnfazına TBMM’ce Karar Verme” Akademik Araştırmalar Dergisi, yıl: 2002, sayı: 12, s. 101-103.

[47]        Dolayısıyla, yürütmeyle ilgili bir konuda çıkarılan bir KHK’yla çelişen ilk-el Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarmak mümkün değildir. Çünkü, Anayasanın 104/17. Maddesine göre kanunlara çelişen Kararnameler kendiliğinden geçersiz hale gelecektir. KHK da, nihayetinde dediğimiz gibi kanun eşiti bir metindir. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ise yerleşik uygulama ve yorumlara göre, kanunla düzenlenmemiş bir konuda çıkarılabilir. Olağan dönemlere has bu duruma göre;

1. Anayasada kanunla düzenlemesi öngörülen bir konuda veya

2. Temel hakları kısıtlayıcı mahiyette Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarmak mümkün değildir. Sosyal ve İktisadi hakların bu Kararnamelerle düzenlenmelerine Anayasa imkân vermektedir. Ancak bu durum sınırlamaya izin verir şekilde yorumlanamaz. Dolayısıyla, Anayasanın sistematik yorumu açısından 13. Ve 104/17. Maddeyi birlikte düşünürsek; “düzenleme” bu hakları kısıtlayıcı olamaz; ama bu hakları tanıyıcı ve geliştirici olabilir.

Şurasını da ifade etmeden geçmemek gerekir ki; Anayasanın 104/17. ve 119. maddeleri, olağanüstü dönemlerde Cumhurbaşkanlığının yetkilerini daha genişletmiştir.

[48]        Burada “kurulu iktidar”dan maksat, Anayasanın öngördüğü tal’i kurucu iktidar değildir. Anayasanın öngördüğü usul ve kurallara göre işleyen, kanun yapma sürecine ve yetkisine sahip iktidardır.

[49]        Oder, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s.15; Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 354.

[50]        1982 Anayasasının 6771 sayılı kanunla değişmeden evvelki düzenlemeleri (madde: 89/3), Cumhurbaşkanının iade ettiği kanunu TBMM’nin aynen ve tekrar kabulü için nitelikli bir oran öngörmemişti. Bu sebeple, bir anlamda “geciktirici veto” söz konusuydu. Bu usul, “veto” yerine, “TBMM’ye geri gönderme” şeklinde ifade ediliyordu. Ama, sonuçta Cumhurbaşkanının andığımız iade yetkisi, diğer bir yönü Kanunun Resmi Gazetede yayını engellemekteydi. Bu engeli anlatmak için veto kelimesinin bir sakıncası yoktu. Dolayısıyla, andığımız “iade yetkisi”, Cumhurbaşkanının “veto etmesi” (aynı kanaat, örneğin: Aslan, Gündüz Alp, Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2016, s. 286) anlamına gelmekteydi.

[51]        Bakınız: Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024. Aynı eleştirilerin veya tartışmaların, “geciktirici veto”nun söz konusu olduğu evvelki dönemde de vuku bulduğunu söyleyebiliriz. (Bakınız: Aslan, s. 290 ve devamı). Ama, evvelki dönemdeki “geciktirici veto”da, kanunun yeniden kabulü için TBMM üye tam sayısının basit çoğunluğu yeterliydi.

Ayrıca, “geciktirici veto”nun hukukilik ve yerindelik denetimini kapsadığı (Aslan, s.278) söylense de; bu kanaatimizce sadece Anayasaya aykırılık sebebine dayanmaktaydı. Kaldı ki, Anayasa Devletin ve toplumun temel düzenini kurallara bağlayan metin olduğu için, bir kanunu yerinde bulmamak da geniş anlamda Anayasaya aykırılığa dayandırılabilirdi. Cumhurbaşkanı da sadece Anayasal kayıt ve şartlarla bağlıydı. Nitekim, bu yetkiyi daha somut olarak (Anayasanın 104/1. maddesindeki) Anayasanın uygulanmasını gözetmeye dayandırmak mümkündü. (Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 356.) Anayasaya aykırı görülen bir kanunun TBMM’ce basit çoğunlukla yenide görüşülmesini isteyen bir uyarı ise varsa Anayasaya aykırılığı gidermek için isabetli görülebilirdi. (Benzer görüş örneğin: AYM’nin 18/12/1979 tarihli ve Esas: 1979/22 Karar:1979/45 sayılı kararı).

[52]        AYM’nin 18/12/1979 tarihli ve Esas: 1979/22 Karar:1979/45 sayılı kararı.

[53]        AİHM, suçun işlendiği anda iç hukukta bir yasal dayanağının olmasını sorumluluk için şart görmektedir. Yine, AİHM Büyük Dairesinin 27.01.2015 tarihli ve başvuru: 59552/08 sayılı kararı.

[54]        AİHM 3. Dairesi, 03.12.2019 tarihli ve başvuru: 22429/07 ve 25195/07 sayılı kararında; iç hukukta kanuni dayanak şartına ve bunu hakimlerin belirlemeleri gerektiğine değinmiştir.

[55]        Çam, Esat, Siyaset Bilimine Giriş, 9. Basım Der Yayınları, İstanbul 2005, s. 379. Bu işlev, kamu otoritelerinin yapısı, görev ve yetkileri belirlemiş; vatandaşların ve özel hukuk kişilerin ilişkilerini düzenlemiş olur. Bradley, A W- Ewing, K D., Constitutional And Administrative Law., Fourteenth Edition, Published of Pearson Education Limited, Harlow,2007, p. 82.

[56]        Aynı yönde: Badura, Peter, “Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordnung und die Verfassungskonkretisierung durch Gesetz.” Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland., Herausgegeben von Isensee, Josef und Kirchhof, Paul, C. F. Müller Juristischer Verlag Heidelberg 1992, s. 192. Kamusal meselelerin tartışıldığı yerler de parlamentolardır. Adler, John, General Principles of Constitutional and Administrative Law Palgrave Macmillan Published New York, 2002, p. 74

[57]        İşseverler, O. Vahdet, Kurucu İktidarın Eleştirisi, Anayasanın Maddi ve Fail Nedeni, Pinhan Yayınları, İstanbul, 2019, s. 74.

[58]        Gierke, Otto, “Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien.”, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and Theoretical Economics, Bd. 30, H. 2. (1874), pp. 265-335, p. 333.

[59]        Mehdiyev, Ramiz (Editör), Politologiya, İzahlı lüğət, Azərbaycan Respublikasının Prezenti Yanında Dövlət İdarəcilik Akademiyası,  Şərk-Gərp Yayını, Bakı, 2007, s. 177.

[60]        Özbudun, s. 209.

[61]        Aynı kanaat örneğin: Özbudun, s. 209; Odyakmaz, Zehra-Kaymak, Ümit-Ercan, İsmail, Anayasa Hukuku İdare Hukuku, 13. Baskı, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2011, s. 61.

[62]        Atar, Yavuz-Çelik, Özlem, Türk Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 108.

[63]        Bakınız ve karşılaştırınız: Jarass, Hans D.- Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, Verlag C. H. Beck oHG, München, 2014, s. 928; Hömig, Dieter (Herausgegeben)- Seifert, Karl-Heinz (mitbegründet), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommnetar, 9. Auflage, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2010, s. 510.

[64]        Özbudun, s. 209.

[65]        Alman Anayasasının 18. maddesi, şartların varlığı halinde Federal Anayasa Mahkemesine bu imkânı tanımaktadır. Temel hakları kaybettirmek (madde: 18) 1982 Anayasamızdaki temel hakları durdurma (madde: 14) usulünden pek çok yönden farklıdır. Bir kısım görüşler, bu 18. maddenin hürriyetçi demokratik düzeni ve dolayısıyla anayasal değerleri geçersiz sayacak davranışları engellemeyi amaçladığını belirtmişlerdir. (Örneğin: Epping, Volker, Grundrechte, Vierte, aktualisierte und erweiterte Auflage, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2010, s. 436; Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Dersleri, İmak Ofset Basım Yayın Ltd.Şti., İstanbul, 2017, s. 290).

Böyle bir usulü uygularken, çok ağır sonuçlarını ve somut belirlemeler olmadan yapılabilmesi gibi muhtemel birçok sakıncasını hesaba katmak gerekir. Ancak, Alman Anayasası bu usulü etraflı düşünülmüş sağlam temellere bağlamıştır. (Armağan, s. 288). Dahası, Alman Federal Anayasa Mahkemesi bu konuda yani 18. Maddeye göre temel hak kaybı kararı vermekte çok titiz ve dikkatli davranmıştır. Nitekim bilindiği kadarıyla bir kez karar vermiştir. Onda da kendisine gelen teklifi reddetmiştir. (BverfGE, 11,282,3’e atıfla, Armağan, s. 293).

[66]        Özer, Attilâ, Anayasa Hukuku Genel İlkeler, Geliştirilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2009, s. 238.

[67]        Aynı kanaat: Üçışık, Hasan Fehim, Anayasa Hukuku, Ötüken Neşriyat, İstanbul 2019, s. 184.

[68]        Özbudun, s. 210. Bir parlamento üyesi için cezai sorumluluk, ilgili kanunların çıkarılmaması için zorlayıcı usullere başvurması halinde doğar.  Bunlar, da Anayasayı ihlal suçunu işlemek için gerekli olan cebir ve şiddet gibi usullerdir. Bu sebeplerle Anayasada öngörülen bir kanunun çıkarılmayışı, buna bu şekillerde sebep olanlar bakımından Anayasayı ihlaldir. Anayasayı ihlal de suçtur. İradeyi sınırlayan veya kaldıran cebir ve şiddet gibi zorlamaların olmadığı, hal ve şartlarda bu kanunları çıkarmayış ise Anayasaya aykırılıktan başka bir şey değildir. (Aynı kanaat: Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 6. Baskı Gerçek Yayınevi Yayını, İstanbul, 1986, s. 383, 384).

[69]        Anayasamız bir siyasal veya yargısal organa ve de örneğin Anayasa Mahkemesine (madde: 148) bir konuda kanunun çıkarılması gereğinden bahisle Yasama organına açıkça, çağrı yapma yetkisi vermemiştir. /Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 489).

[70]        Aynı kanaat; örneğin: Özer, s. 238; Başlar, Kemal, “Anayasa Mahkemesinin Yasama Yetkisinin Genelliği İlkesi ile İlgili Bir Kararının Düşündürdükleri.”, Yasama Dergisi, Sayı: 7, Ekim-Kasım-Aralık 2007, ss: 18-40, s. 25.

[71]        1961 Anayasası gerekçelerinde kanun koymanın her türlü kaide tasarruf koyma olarak genişletildiğini söyleyebiliriz. (Aslan, s. 16. Ayrıca bakınız örneğin: Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TM__/d00/c002/tm__00002034ss0035.pdf erişim: 03.02.2026, s. 29).

[72]        Gören, s. 213.

[73]        Odyakmaz ve Diğerleri, s. 61, 62.

[74]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 343.

[75]        Gören, s. 214; Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 241; 342.

[76]        Karatepe, s. 252.

[77]        Örneğin: AYM’nin 18.12.1979 tarihli ve Esas: 1979/22 Karar: 1979/45 sayılı kararı. AYM’nin sonraki ve yeni kararları parlamento kararlarını denetleme yetkisinin olmadığı yönündedir. Örneğin: AYM’nin 22.7.2025 tarihinde Esas: 2025/133 Karar: 2025/159 sayılı kararı.

[78]        Daha evvel yürürlükte bulunan 1322 sayılı “Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkında Kanun”un 3. maddesinde; yürürlük tarihi olmayan kanunun, Resmi Gazeteyle neşrini takip günden itibaren 45. günün bitiminden itibaren yürürlüğe gireceği hükmü yer almıştı.  Bu kanunu ve dolayısıyla da andığımız 3. madde hükmünü, 703 sayılı KHK’nın 231. Maddesi yürürlükten kaldırmıştır.

[79]        Derdiman, İdare Hukuku, s. 7; Yücel, Bülent., “Hukuk İşlemlerin Sınıflandırılması Bakımından Yasama–İdare İşlevi Ayrımı ve Yasama Organın İdari İşlemleri.”, Sosyal Bilimler Dergisi, 2004/1, ss: 2-18, s. 4 ve devamı.

[80]        Benzer görüş: Cansel, Erol-Özel, Çağlar-Yüksel-Mehmet, Hukuk Başlangıcı, 6. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015,128.

[81]        Geniş bilgi ve değerlendirme: Derdiman, R. Cengiz, “Siyasal Rejimlerin İşlerliğini Sağlayacak Faktörler” Hukuki Yaklaşım Sitesi, 13.05.2025,  https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/siyasal-rejimlerin-islerligini-saglayacak-faktorler/ erişim: 09.02.2026.

[82]        Derdiman, İdare Hukuku, s. 247.

[83]        Benzer görüş: Berka, Walter- Binder, Christina- Kneihs, Benjamin, Die Grundrechte Grund- und Menschenrechte in Österreich, 2. Auflage, Verlag Österreich GmbH, Wien, 2019, s. 166. Temel hakların çatışmasını giderici usullere ilişkin bakınız: Derdiman, Siyasal Rejimlerin İşlerliğini Sağlayacak Faktörler, 2025.

[84]        AYM’nin 09.05.2024 tarihli ve Esas: 2023/127 Karar: 2024/105 sayılı kararı, § 22.

[85]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 347.

[86]        Özbudun, s. 222.

[87]        Özbudun, s. 220. Emsal kararda; belirtildiği üzere disiplin cezasıyla cezalandırılan birisinin bu cezayı gerektiren suçunun objektif olarak belirlenmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Danıştay 12. Dairesinin 16.11.2005 tarihli ve esas: 2002/5920, karar: 2005/4029 sayılı kararı.

[88]        AYM’nin örneğin 28.4.2011 tarihli ve esas: 2009/39 Karar: 2011/68 sayılı kararı.

[89]        Aynı yönde: Özbudun, s. 222.

[90]        Derdiman, Anayasa Hukuku, s. 347.

[91]        Bu konuyu da ele alan çalışmamız: Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024.

[92]        Örneğin: AYM’nin 23.01.2020 tarihli ve Esas: 2019/31 Karar: 2020/5 (§ 12); 22.01.2020 tarihli ve Esas: 2018/125 Karar: 2020/4 (§ 12) sayılı kararları.

[93]        Örneğin: AYM’nin 23.01.2020 tarihli ve Esas: 2019/31 Karar: 2020/5 (§ 11); 22.01.2020 tarihli ve Esas: Esas: 2018/125 Karar: 2020/4 (§ 11) sayılı kararları.

[94]        Çağbayır, Yaşar, Ötüken Türkçe Sözlük, cilt: 2., İstanbul, 2007, s. 1343.

[95]        Örneğin: 1. AYM’nin, 3/6/2025 tarihli ve esas: 2025/49 karar: 2025/120 sayılı kararı, § 24-26; 2.(AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23.01.2020, §§ 3-13; E.2019/31, K.2020/5, 23.01.2020, §§ 3-13; E.2018/119, K.2020/25, 11.06.2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11/06/2020, §§ 3-13’e atıfla) AYM’nin, 27.12.2023 tarihli ve Esas: 2020/88 Karar: 2023/224 sayılı kararı, § 3.

[96]        Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisinin sınırını Anayasanın 104/17. maddesinin oluşturduğuna ilişkin emsal karar olarak bakınız: AYM’nin 22.01.2020 tarihli ve Esas: 2018/125 Karar:2020/4 sayılı kararı, § 8.

[97]        Cumhurbaşkanının TBMM’ye bir daha görüşmesi için gönderdiği kanunların “kanun” vasıflarını “gönderme iradesi”yle birlikte kaybettikleri düşüncesine (AYM’nin, 18.12.1979 tarihli ve Esas: 1979/22 Karar:1979/45 sayılı kararı) katılmak mümkün değildir. Çünkü, aksi hal Cumhurbaşkanını, TBMM iradesini işlevsiz kılan bir konuma getirmek olur. “Milli egemenlik” ilkesi gereğince Millet adına karar alan Yasamanın bu iradesini işlevsizleştirmek Anayasanın 6. maddesine ve diğer hükümlerine aykırıdır. AYM’nin aynı kararında da vurguladığı gibi; Cumhurbaşkanının bu anlamdaki “veto yetkisi”, Kanunu Resmi Gazetede yayımlamamakla yürürlüğe girmesini engellemekten ibarettir. Bu da kanunun gerekçeleriyle açıkça ortaya konulan Anayasa aykırılığı yönünden bir kere daha görüşülmesini istemekten başka bir amaçla yapılmamaktadır.

Sonuçta, TBMM’nin iradesinin saygınlığı, veto edilen kanunun da kanun mahiyetini korumasını gerektirmektedir. Bu kanun, yeniden kabul edilmezse bile, “veto edildiğinden Resmi Gazetede yayınlanmayan Kanun” niteliğinden farklı bir içerik arzetmeyecektir. Bu Kanunun numarası da başka kanuna verilemeyecektir.