Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman
Giriş
Elatmanın önlenmesi davası, mülkiyet hakkının korunması güvencelerinden birisidir. Bu dava, zilyetliğin korunması bakımından diğer bir kısım davalardan farklıdır. Örneğin istihkak davası (Derdiman, 2017), zilyetliğin devri ve menkul (taşınız) davaları gibi davalar; farklı yönleri ile elatmanın önlenmesi davasından ayrılırlar. Bu davaların her birisinin fonksiyonu ve elde etmek istediği kazanımlar başka başkadır.
Elatmanın önlenmesi gayrimenkuller için ayrıca koruma güvencesine kavuşturulmuştur. 3091 sayılı Gayrımenkule Müdahalenin Önlenmesi hakkında kanun, gayrimenkulleri haksız elatmaya karşı, “idari yol”dan korumaktadır. Bu yol idari makamlardan sadece taşınmaza tecavüzün kaldırılması talebiyle sınırlı olup; dava yolunun kullanılmasına engel değildir.
Elatmanın önlenmesi davasının korumasından özel hukuk gerçek veya tüzel kişileri yararlanırlar. Kamu hukuku tüzel kişileri/yetkili kamusal merciler de aynı korumadan faydalanırlar. Kamu malları Devletin, daha doğrusu devlet adına idarenin hüküm ve tasarrufundadırlar. Kamu malları, zamanaşımıyla bile kazanılamazlar. Bu nedenle, kamu malina haksız elatma halinde mülkiyetin ve zilyedliğin iadesi talebi yersiz olabilir. Dolayısıyla böyle bir durumda idarenin malına yapılan “elatma”dan dolayı; istihkak davası gibi davalardan ziyade, “elatmanın önlenmesi”, daha ön plana çıkar.
Bu yazıda, “elatmanın önlenmesi davaları” incelenmektedir. Bu yazı, daha evvel kaleme aldığımız iki ayrı yazımızın (Derdiman 2017; Derdiman 2019) devamı olarak görülmelidir. Bu yazımız; genel bilgi, davanın niteliği, tarafları, kamulaştırmasız elatma ve elatmadan doğan zararların giderilmesi hususlarına yer vermektedir. Sonuç kısmında ise bu bilgilerin kısa özeti verilmektedir.
1. Deyim Olarak “Elatmanın Önlenmesi Davası”
Elatmanın önlenmesi davası, mülkiyete, sahibinin rızası olmadan elatılmasının önlenmesi için açılan davadır. Elatmanın önlenmesi, “müdahalenin men’i” ya da “tecavüzün men’i” deyimleri ile aynı anlamda kullanılagelmiştir. Zamanımızda yeni yasal düzenlemelerdeki deyim değişiklikleri nazara alınarak; burada elatmanın önlenmesi deyimi kullanılmıştır.
Elatmanın önlenmesi davası malikin mülkiyet hakkını, haksız engellemelere, kısıtlamalara ya da zorlaştırmalara karşı koruyan güvencelerden birisidir (Sirmen 287; Ertaş, 237). Buradaki haksız engellemeler, mülkiyet hakkından doğan; kullanma, yararlanma ya da başka şekilde tasarruf etme imkanlarında söz konusu olmaktadır.
Elatmanın önlenmesi davasının açılması için:
1-) Eşyanın taşınır veya taşınmaz olması farketmez. Ancak; davacı olan malikin, elatmaya, “geçit hakkı vermek gibi şekillerde katlanmak” yükümlülüğü olmamalıdır (Oğuzman vd, 286).
2-) Malikin mülkiyetine, başkası tarafından; haksız, hukukî usûllere aykırı ve kötü niyetli olarak el atılmalıdır. Bir konuda iyiniyetli olmak asıldır. İyiniyet hakların kazanılmasında, ortalama akıl sahibi bir insanın gerekli özeni göstermesini zorunlu kılar. (Derdiman 2015: 178 vd). Bunun olmaması ise, kötü niyet varlığını gösterir. Örneğin bir kimsenin, başkasına ait olmadığını bildiği için elattığı bir malı; sahibi çıkınca iade etmesi gerekir.[1] Aksi hal kötü niyetle haksız elatma oluşturur.
3-) Elatmanın devam etmesi ya da ileride elatmanın vuku bulacak olması gereklidir.(bakınız:Eren, 42, 43; Wilhelm 487). Örneğin; bir inşaat projesinde el atma söz konusuysa; bu proje uygulandığında vukaua gelecek elatma, bu dava ile önlenebilir(Reisoğlu, 52).
4-) Elatmanın bir zarara sebep olması şart değildir.(Oğuzman vd, 287).
5-) Elatmanın önlenmesinde Elatmanın önlenmesi davasında zilyetlik saldırıya uğrasa da elden çıkmış değildir.[2] Bu nedenle malik bu saldırıyı defetmek bakımından elatmanın önlenmesini istemektedir. (Bakınız: Akipek 240).
2. Davanın Tarafları
Elatmanın önlenmesi davasında “davacı” mülkiyetine elatılan kişidir. Bu davada malik gibi, sınırlı aynî haklarına müdahale edilen kişiler de davacı olabilirler. (Uyar, 99). Hatta bu davayı fer’i zilyed, asli zilyede karşı da açabilir. (Resioğlu 52). Kiralanan mülke, sahibinin elatması gibi haller kiracının bu davayı açabilmesine imkan verir. Elatmanın önlenmesi talebinin başkasına devri yapılamaz (Sirmen 290).
“Davacı”nın;
1-) Malın doğrudan tasarruf yetkisini haiz “doğrudan zilyed”,
2-) Kiraya verdiği mülke elatmada olduğu gibi, “dolaylı zilyed”.
3-) Müşterek (paylı) ya da iştirak halinde (elbirliği) mülkiyet sahiplerinden,
Olması, farketmez.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK’nın) 504/2. maddesine göre; bir eşyanın yönetimine tayin edilen vekil, üstlendiği konularla ilgili hukuki işlemleri de yapmaya yetkilidir. (Derdiam, 431).[3]
Bu davada “davalı” (kötü niyetli olarak) elatan kimsedir. Bir başka deyimle haksız zilyeddir. Dolayısıyla; elatmanın önlenmesi, davalı olarak, taşınır ya da “taşınmaza fiilen elatana karşı açılması gerek(ir)” (Yargıtay 2016).
2.1. Müşterek veya İştirak Halinde Mülkiyet Bakımından
Müşterek mülkiyette her bir hissedarın elatmasının önlenmesi; bir diğer hissedar tarafından istenebilir. Müşterek mülkiyete 3. kişilerin elatmaları elatmanın önlenmesi tüm hissedarların açacakları dava ile istenmelidir. Bu durumda da her bir hissedar kendi adına ya da diğer paydaşlardan alacağı temsil yetkisiyle tüm paydaşlar adına; dava açabilir.(Oğuzman vd 298). 4721 sayılı Türk Mdeni Kanunun (TMK’nın) 693. maddesine göre paydaşlardan herbiri bölünemeyen ortak menfaatlerin korunması bakımından diğer paydaşları temsil yetkisine sahiptir. (Yargıtay 2004a).[4]
Elbirliği (=iştirak halinde) mülkiyette “ortak”lardan[5] herbirisi, elbirliği mülkiyete elatmanın önlenmesi davası açılabilir. (Oğuzman vd 298; Yargıtay 2016b).[6] Çünkü iştirak halinde mülkiyette hessedarların her birisinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. (Derdiman, 2015: 379;Yargıtay 1993).
Müşterek mülkiyet ortaklığının söz konusu olduğu hallerde, elatmanın önlenmesi müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözülmesi gerekir (Yargıtay 1999). Müşterek mülkiyette dava, davalı haksız bulunursa tüm paydaşların haklarına el atmanın önlenmesi şeklinde sonuçlandırılır. (Yargıtay 1944).[7]
Ortaklığa giren mülkte başkalarının malına elatılması halinde davacı; bu paydaşların tümünü davalı olarak göstermelidir. (Ertaş 273). Zira: bu hissedarlar, aralarında fiili bir taksimat yapmış olasalar da müşterek ya da iştirak halindeki mülkiyetten doğan hak ve yükümlülükleri; hukuken devam etmektedir.
Müşterek mülkiyette paydaşların elatmanın önlenmesini istemeleri için, harici veya fiili taksimin veya bir parselasyon planının olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. (Yargıtay 1989; 1998). Yalnız, davacının hiçbir girişimde bulunmadan; uzun süre beklemesi veya dava hakkını kullanmamış olması, hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez (Yargıtay 1992).
İştirak halindeki mülkiyette de; “iştirakçilerden birisinin onayı ile taşınmazın kullanılması (söz konusu olabilir. Bu hal) diğer iştirakçilerin davalının (kullanımına) zimnen muvafakat ettikleri yönünde yorumlanamaz.” (Yargıtay 2017a). Emsal bir kararda: Miras niteliğindeki taşınmazın kullanılmasına izin veren davacıların açtıkları dava reddolunmuştur (Yargıtay 2017a).
2.2. Kat Mülkiyeti Bakımından
Kat mülkiyeti sisteminde elatmanın tümüyle kaldırılması için; pay sahibi olan kat maliklerinden birisinin dava açması yeterlidir (aynı yönde: Yargıtay 2003a). 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK) sisteminde “taşınmazda malik, kat maliklerinin her biri olduğundan (dolayı;) dava ancak kat malikleri tarafından doğrudan açılabilir.” Emsal kararlarda da belirtildiği üzere; ortak yerlere haksız elatmanın önlenmesi davasının ancak kat malikleri kurulunca yetki verilen yönetici açabilir. (Örneğin, Yargıtay 1977; 2004;2008b;2017d).[8]
Bu sistemde davalının belirlenmesi duruma göre değişebilir. Davacının konunun ilgili olabileceği kişilere davanın ihbarını istemesi de düşünülmelidir.[9]
Kat mülkiyeti sisteminde başkaların mülkiyetinde bulunan yerlere el atılması halinde, elatmanın önlenmesi davasının kat maliklerine karşı açılması gerekecektir. Bu durumda davalı kat maliklerinin her birisi olabilecektir. Yönetici KMK’da yer alan konulardan yani ana gayrımenkulün (taşınmazın) yönetimi ile ilgili olmayan konularda yöneticinin kat maliklerin temsilen hasım kabul edilmesi söz konusu olamaz (Yalçın 170). KMK’nın 35/1-a maddesi gereğince kat malikleri kurulunun yetkilendirdiği işlerle ilgili olarak husumetin yöneticiye yöneltilmesi mümkündür. Yöneticinin kat maliki olması halinde durum, bize göre biraz daha farklı olsa gerektir. Kanaatimizce KMK’da yer almayan konularda müşterek mülkiyete ilişkin TMK hükümlerinin uygulanmalıdır. Dolayısıyla; aynı zamanda müşterek malik olan ve yasal temsil yetkisini haiz yöneticiye (bakınız: Derdiman 2019a), TMK’nın anılan4 689 ve 693. maddelerine göre yetki verilmesi mümkün olabilecektir.
Yöneticinin davacı ya da davalı olduğu hallerde, davanın katılım için diğer kat maliklerine duyurulması sanırız yerinde olacaktır.
2.3. Davanın Avukat Vekille Takibi Bakımından
Hukuk davaları; davacı ya da davalı kişilerin bizzat kendilerince ya da vekil tayin(=tevkil) ettikleri avukatlar tarafından takip edilebilir. Avukatlar tarafından takipte avukat, bu davalarda davacı ya da davalı olan kişinin vekili olarak bulunur.
Müşterek ya da iştirak halindeki mülkiyette her bir malik (≈hissedar ya da ortak), davasını, kendi adına veya tevkil (=vekil tayin) edeceği bir avukatla takip edebilir. Bu hissedarların temsil yetkisi verdikleri kişiyi; davayı avukatla takip ettirmek konusunda yetkilendirmedikleri sürece, bu temsilcinin davayı avukatla takip etmesi karşı tarafın itiraz konusu olabilir. Bu ve avukatlık ücretleri gibi nedenlerle temsilcinin bu konuda da ayrıca yetkilendirilmesi yerinde olur. -Bu konularda TMK’nın 689/1, 689/1-2 ve 693. Maddeleri4 söylediğimiz şekilde yasal imkan vermektedir.-
Böyle bir yetkilendirmenin iştirak halinde de mülkiyette olabileceği mantığa uygundur. Çünkü iştirak halinde mülkiyet her bir hissedarın malın tümüyle ilgili olarak hak sahibi olması söz konusudur. Bu tür mülkiyette; hissedarların içlerinden birisini, kendilerini davada temsille yetkilendirmeleri mümkündür.
Yasal temsilci olan ve eltmanın önlenmesi davası açmakla yetkilendirilen yönetici; bu yetkiyi bir avukat aracılığıyla da kullanabilir. (Yargıtay 1998a). Zannımızca; kat mülkiyeti sisteminde maliklerin her birisi bir bakıma müşterek maliktir. KMK’da hüküm bulunmayan hallerde TMK ve TBK’nın4 uygun hükümlerine başvurulmalıdır. Dolayısıyla yetkilendirilen yöneticinin, doğrudan avukat tevkil edebileceği düşünülmektedir. Yine de; bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderilmesi için; kat maliklerince verilen dava yetkisine ek olarak, konunun avukatla takip edilmesi yetkisi de açıkça verilmelidir.
Müşterek, iştirak halinde ya da kat mülkiyet şeklinde mülkiyet maliklerinin yetkilendirdikleri kişilere; konuyu avukatla takibi için edebilme yetkisi, avukatlık ücretinin kabul edilmiş olması için de gereklidir.
3. Davada İspat (Beyyine) Külfeti
Elatmanın önlenmesi davasında beyyine külfetine (ispat külfetine) ilişkin genel kural geçerlidir. Buna göre, malik olduğunu ve elatmanın haksız olduğunu ispat etmelidir (Ertaş 237; Oğuzman vd. 288). İspat, elatmanın haksız ve kötü niyetli bir tutumdan kaynaklandığına dair olmalıdır. İspatta, davalının hukuka aykırı davranışı ile elatma arasındaki uygun illiyet bağı ortaya konulmalıdır.
Davalı ise; davanın reddi için, elatmanın hukuka uygun aynî bir haktan kaynaklandığını (Eren 48, 49); dolayısıyla davacının katlanma yükümlülüğün olduğunu (Oğuzman 288) ispat etmelidir. Bu anlamda:
1-) Davacı tarafından; sözlü, yazılı veya bir başka suretle ve önceden izin veya sonradan verilen icazet;
2-) İştirak halindeki ya da müşterek mülkiyette hissedarlar tarafından:
2a-) Yapılan fiili paylaşımlar;
2b-) Ses çıkarılmadığından oluşan fiili kullanma biçimleri;
3-) Olağanüstü zamanaşımıyla kazanmaya ilişkin def’i (Ertaş 327);
Davalının, elatmanın hukuka uygunluğuna ilişkin ispat gerekçeleri arasında yer alabilirler.
davacının Davalının bu iddialarının aksine iddialar ve deliller ileri sürme hakkı; şüphesiz ki kısıtlanamaz.
Nihayetinde:
Ortada haksız işgalin olmadığı hallerde, elatmanın önlenmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle örneğin:
1-) Müşterek mülkiyette:
1a-) Fiili bir kullanma biçimimin ya da intifa hakkının olup olmadığı belirlenmelidir. (Yargıtay 2008; 1985).
1b-) Pay sahibi davacının haklı olması için, bu kişinin payının kullanmasına engel olunması gerekir (Yargıtay 1995).
2-) “Kira ilişkisinin varlığının kanıtlanması halinde haksız işgalden söz edileme(z. Hukuken kira ilişkisinin sona erdiğinin kabul edildiği tarihten sonrasında haksız işgal söz konusu olacaktır).” (Yargıtay 2016). Örneğin kiralananı tahliye taahhütnamsinde belirtilen tarihte boşaltmayan, haksız işgalgi (fuzuli şagil) durumuna düşmüş olmaktadır (Yargıtay 2015).
3-) Boşanma davası sona ermemiş olduğu evrede tarafların oturdukları evin, aile ikâmetgâhı olarak kabulü söz konusu olmaktadır. (Yargıtay 2017). Boşanma kararı kesinleşdikten sonra fiilen devam eden haksız işgaller elatma davasına konu olabilecektir. (Bakınız: Yargıtay 2016a).
4-) Kat karşılığı inşaat sözleşmesi tapuda pay devrini de içerir. Sözleşmeden dönmeye ya da feshe ilişkin mahkeme kararı olmadan, sözleşmeci müteahhitten,ı elatmanın önlenmesi istenmemelidir. (Yargıtay 2018).
Elatmanın önlenmesi davası, “mülkiyetin ayn”ına ait; doğrudan mülkiyet hakkına dayanan davadır. Dolayısıyla zamanaşımına uğramaz (Ertaş, 237). Ayrıca, bu dava ile süregelen ve halen mevcut olan elatmanın kaldırılması istenir (bakınız: Wilhelm, 487). Elatmanın önlenmesi davası, bu nedenle de zamanaşımına uğramaz.
4. Görevli ve Yetkili Mahkeme
Mülkiyetten kaynaklanan uyuşmazlıklarda asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Ancak; kat mülkiyeti sisteminden kaynaklanan uyuşmazlıklara konu elatma davası sulh hukuk mahkemesinde açılır (Yargıtay 2005). Çünkü “634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun Ek 1. maddesinde; “bu Kanunun uygulanmasından doğacak her türlü anlaşmazlığın sulh hukuk mahkemesinde çözümleneceği” hükme bağlanmıştır. Elatmanın önlenmesini, emsal kararlar da bu kapsamda görmektedirler. (bakınız: Örneğin Yargıtay 2017b; 2017c). Kat malikleri ile kat maliki olmayanlara arasından elatmanın önlenmesine ilişkin uyuşmazlıkta görevli mahkeme genel hükümlere göre belirlenir. (Yargıtay 1994). Bu durumda görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olacaktır.
KMK’nın anılan hükmüne göre “basit yargılama usulü”[10] uygulanır (Germeç 804, 805).
Yetkili mahkeme ise elatmanın olduğu yer mahkemesi olacaktır.
Aynı sebep ya da sebep-sonuç ilişkisi bakımından bir birleri ile ilgisi olan davaların birleştirilmesine karar verilebilir. Bu halde dava ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilir. Birleştirilen davalar ayrı dava olarak ama birlikte incelenirler (Yargıtay 2003).
Bu davada dava harcı ve avukatlık ücreti elatılan dava konusu yerin değeri üzerinden belirlenir (Yargıtay 2008a).[11]
5. Kamulaştırmasız Elatma
Kamulaştırmasız (=istimlaksiz) elatma, taşınmazlara idare tarafından hukuka aykırı olarak ve kamulaştuırma usullerine uyulmadan el atılmasıdır (Derdiman, 2015a: 467). Kamulaştırmasız el atılan, özel hukuk kişilerinin maliki oldukları taşınmazlardır. (Aynı yönde: Göktepe, 77).
“(Kamulaştırmasız) elatma halinde amme teşekkülü (=kamu kuruluşu) istimlak(=kamulaştırma) kanununa uygun hareket etme(miş;)… kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır.” (Yargıtay 1959). Bu nedenle de uyuşmazlığın özel hukuka tabi olduğu söylenebilir.” “Kural olarak kamulaştırmasız elatmadan bahsedilebilmesi için idarece taşınmaza sahiplenme kastı ile fiilen elatılmış olması ve bu elatmanın kalıcı nitelikte olması gerekir.” (Yargıtay 2011 ayrıca bakınız: Derdiman 2015a: 467). Emsal bir kararda (Yargıtay 1956) da belirtildiği üzere, kamulaştırma kararı olmadan idarece elatılam mülkiyetin sahibi; elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi bundan başka tazminat davası da açabilir (Ertaş 340).[12] İdarenin bu şekilde elatması şayet zilyetliğin idareye geçmiş olması anlamına gelirse davaların zilyetliğin idaesiyle ya da istihkak davası olabileceği değerlendirilmelidir.
6. Açılacak Davanın Konusu
Bu davada talep hukuka aykırı elatmanın kaldırılmasının ya da ilerine meyadana gelecek el atmanın önlenmesinin istemnesidir. Çünkü ortada, mülkü, asıl sahinden farklı olarak; bir başkasının mülke hukuka aykırı olarak (hüküm ve tasarruf etme anlamında) sahiplenmesi vardır (karşılaştırınız. Wilhelm 487) ya da ileride olacaktır. Elatmanın önlenmesi davasında sadece elatmanın önlenmesinin talep edilmesi yetmeyebilir. Çünkü böyle bir dava, elatılan yerin eski hale getirilmesini içermez. Bu nedenle talepte, elatılan yerin terkedilmasi; ayrıca örneğin o yerin projesindeki haline getirilmesini istemek gereklidir. Yargıtay bir emsal kararında “Bu durumda ortak yerlerden olan çatı arasına sırf kendi kullanımı için davalının su deposu yapmış olması yasaya aykırılık teşkil ettiğin(i belirtmiştir. Bunun sökülmesi ve projeye uygun olarak eski hale getirilmesine karar verilme(miş olmasını isabetli görmemiştir.)” demiştir. İleride olabilecek elatmanın önlenmesinde de; elatmaya sebep olacak proje veya diğer etkenlerin elatmaya elverişli kısımlarının iptali/kaldırılması da istenmelidir.
7. Elatmanın Önlenmesinden doğan hak: Ecrimisil ve Diğer Tazminatlar
“Bilindiği üzere; ecrimisil, kötüniyetli zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu bir şeyi haksız olarak alıkoyması nedeniyle hak sahibine ödemek zorunda kaldığı bir tür haksız fiil tazminatıdır.” (Yargıtay 2015; Bakınız: Derdiman 2019). Bu karardan da anlaşılacağı üzere; ecrimisil, haksız-kötü niyetli zilyedin ödeyeceği tazminattır. Farklı konuda ve/veya farklı kişilerden istenecek olan zararların tazmini ecrimisil değildir.
Elatmanın bir zarara sebep olması halinde, saldırıda bulunandan zararın tazmini saldırı sona erdikten sonra da istenebilir. (Oğuzman 287; Reisoğlu 52). Ecrimisilin haksız fiilden doğan tazminat olduğu gözetilerek; zamanaşımının 1938 tarihli Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre 5 yıl kabul edilmektedir. {Bu Konuda tartışma ve değerlendirme için Bakınız: (Derdiman 2019)}.
Özet Olarak…
Genel Olarak
Elatmanın önlenmesi, bir mülke, malikinin rızası olmaksızın başkası tarafından elatılmasıdır. “Elatmanın önlenmesi davası” da bu ihlalin kaldırılmasını içerir. Elatmanın önlenmesi, “devam eden veya ileride sözkonusu olabilecek elatma”larda mevzubahis olabilir.
Bu davanın istihkak ya da zilyedliğin iadelerini konu olan diğer davalardan en bariz farklarından biri; elatılan mülkiyet üzerinde malikin zilyetliğinin henüz kalkmamış olmasıdır. Yani elatan, zilyetliğe haksız olarak saldırmış ama onu henüz ele geçirmemiş bir “haksız işgalci (fuzuli şagil)” durumundadır.
Dolayısıyla bu dava malikin, dolaylı ya da dolaysız zilyet olsun, malına haksız elatmayı kaldırmayı; ileride vuku bulacak elatmayı da önlemeyi amaçlamaktadır.
Davanın Tarafları
Davacı
Aslında bu davada davacı maliktir. TBK’nın 504. Maddesine göre; bir konuda yetkilendirilen vekilin aynı konuda hukuki işlemleri yapma yetkisi de vardır. Aynı maddede vekilin dava açması özel yetkilendirmeyi gerektirmektedir. Bundan hareketle bu usul ve şartlara uyan vekilin davacı olmasına imkan var gibi görünmektedir. Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu davaların avukat olanlar aracılığıyla takip edilebileceğini belirtmektedir. Yine de TBK’nın daha yeni ve konuda özel hüküm içermesi dolayısıyla bu hükmün uygulanabileceği de düşünülebilir. Bu kapsamdakşi tereddüt yeni ve daha açık bir yasal hükümle giderilmelidir.
Bu durumda elatan “fuzuli şagil (haksız işgalci)” anlamındadır. Bir mülkte haklı olarak bulunan doğrudan zilyed, dolaylı zilyed olan malike karşı da bu davayı açabilir. Bu anlamda;
1-) Kiracılık haklarının kullanılması;
2-) İntifa hakkı gibi sınırlı aynî hak sahipliği veya;
3-) Boşanma davası devam etse bile evlilik devam ederken ailenin ortak meskeninde kalmak;
Halleri, dolaylı zilyed olan malike karşı doğrudan zilyedliğe örnek gösterilebilir. Haklı elatmalar sona erdiğinde, elatan doğrudan zilyedler, haksız ve kötü niyetli (fuzuli şagil) kabul edilirler.
Müşterek ve İştirak Halinde Mülkiyet ile Kat Mülkiyeti Açısından
Müşterek ya da iştirak halindeki mülkiyete al atmanın önlenmesi davasını, her bir paydaş (hissedar/ortak), gerekirse avukat aracılığıyla açılabileceği gibi; bunların, içlerinden, yasal usul ve şartlara uygun olarak yetkilendirdikleri hissedarlardan birisine davada temsil hakkını vererek bu davayı açmaları da mümkün olabilmelidir. TMK’nın 640, 689 ve 693 maddelerinin ilgili hükümleri buna elverişli görünmektedir. Yetkilendirilen bu temsilciye davayı avukatla takip edip etmeme yetkisinin de açıkça verilmesi zannımızca uygun olacaktır.
Kat mülkiyetinde kat maliklerinin her birisinin, hissedar olduğu yerlere elatma davasında davacı olması mümkündür. Bu davada kat maliki yönetici de yasal temsil gereğince, kat malikleri adına bu davayı açabileceği düşünülebilir. Bu yöneticinin davayı vekalet vereceği bir avukat aracılığıyla takip etmesi mümkündür. Ancak yine de bu konularda tereddütlerin kat malikleri kurulunun bu yöndeki kararıyla giderilmesi uygun olacaktır. Yöneticinin kat maliki olmaması halinde bu davayı kat maliklerini temsilen açabilmesi için, kat malikleri kurulunca yetkilendirilmesi gerekir. Pek çok emsal yargı kararı bunu teyit etmektedir. Kat malikleri kurulunun yöneticiyi davayı avukatla takip edip etmeme konusunda yetkilendirmeleri de uygun olacaktır.
Yukarıda değinilen temsilcilerin; avukat ile konuyu takip etmeleri için özel bir yetki almalarının zorunluluğu olmadığı söylenebilir. Velev ki bu doğru olsa bile; avukata verilecek ücret gibi bir çok hukuki durum da yetkilendirmeyi haklı ve gerekli kılmaktadır.
Davalı
Bu davada davalı; mülke haksız ve kötü niyetli olarak elatandır. 3. kişileri ilgilendiren hallerde bunların da hasım gösterilmesi yönünde değerlendirmeler vardır. Bu doğrudur. Ancak bu olmazsa bile “ilgili 3. kişiler”e davaya katılma ihbarının yapılması ihmal edilmemelidir.
Davada müşterek ya da iştirak halinde malik veya kat mülkiyetinde kat malikinin davalı gösterilmesi mümkündür. İştirak halinde ve müşterek mülkiyette tek bir hissedarın açtığı davanın katılım için diğer hissedarlara duyurulması gerekir.
Davanın KMK’ya göre, kat malikleri kurulu kararına karşı açılması halinde yönetici hasım olarak gösterilebilir.
Görevli ve Yetkili Mahkemeler ve İspat Külfeti
Elatmanın önlenmesi davası asliye hukuk mahkemelerinde açılırlar. Fakat Kat mülkiyetinden doğan böyle bir uyuşmazlıkta dava yeri Sulh hukuk mahkemesidir. Kat Malikleri ile kat maliki olmayan kişi arasındaki uyuşmazlık ise yine asliye hukuk mahkemesinde çözümlenecektir. Elatılan malın bulunduğu yerdeki mahkeme yetkili mahkemedir.
Elatmanın önlenmesi davasında davacı elatmanın haksız, kötü niyetli ve kendi rızası dışında olduğunu ispat etmelidir. Davalı ise böyle bir durumun olmadığına; kendisinin iyiniyetli olduğuna ve/veya hukuka aykırı bir el atmanın olmadığına yönelik argümanlar ileri sürebilir.
Zararların Tazmini
Haksız elatma ile ilgili olarak bu dava devam ettiği sürece, elatandan “ecrimisil” adı altında tazminat istenebilir. Bunun için dava tarihinden itibaren 5 yıllık zaman aşımı esas alınmaktadır. Tazminatın, başka sebeplerle başka kişilerden başka niteliklerde istenmesi de mümkündür.
Elatan dışındaki kişilerden, zarara sebep olmalarından bahisle istenecek tazminat ecrimisil değil; niteliğine göre adlandırılabilecek başka tazminattır. Bu tazminat sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz iş görme gibi bir kısım sebeplere dayandırılabilir.
Kamulaştırmasız Elatma
Kamulaştırmasız elatmadan maksat; özel hukuk kişilerinin mallarına kamulaştırma usulüne uyulmadan hukuka aykırı elatmadır. Kamulaştırmasız elatmada da davalı ve davacı ile dava hakkında, genel hatları ile yukarıda verdiğimiz bilgilere göre hareket edilmektedir.
Kaynakça :
1. Eserler
Akipek, G. Jale 1972. Eşya Hukuku Birinci Kitap Ziletlik ve Tapu Sicili, Gözden Geçirilmiş İkinci Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını no: 308, Ankara.
Derdiman, R. Cengiz 2015. Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı Aktüel Yayınları, Bursa.
Derdiman, R. Cengiz 2015a. İdare Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa.
Derdiman, R. Cengiz 2017. “İstihkak Davasında Malın Elden Çıkması Şart mıdır?” Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/sorularla-hukuk/istihkak-davasinda-malin-elden-zorla-cikmasi-sart-midir/ (14.06.2019).
Derdiman, R. Cengiz 2019. “Ecrimisil Anlam ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım, https://www.hukukiyaklasim. com/makaleler/ecrimisil-anlam-ve-kapsami/ (15.06.2019).
Derdiman, R. Cengiz 2019a. “İmar barışı Değerlendirmeleri1 Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/imar-barisi-degerlendirmeleri/ (16.06.2019).
Eren, Fikret (2012). Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara.
*
Esener, Turhan 1961. Mukayeseli Hukuk Ve Hususiyle Türk – İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara Hukuk Fakültesi Yayınları, no. 150, Ankara.
Ertaş, Şeref 2005. Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.
Germeç, Mahir Ersin 2019. Kat Mülkiyeti Hukuku, Güncellenmiş 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.
Göktepe, Hayrettin Sinan 2010. Türk Hukukunda Kamulaştırma – Kamulaştırmasız El Atma ve Eşya Hukuku Yönünden Sorunları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul.
Oğuzman, M. Kemal-Seliçi, Özer-Oktay-Özdemir, Saibe 2013. Eşya Hukuku, Yenilenmiş ve Mevzuata Uyarlarnmış 15. Basıdan 16. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul.
Reisoğlu, Safa 1980. Türk Eşya Hukuku cilt I Altıncı Bası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını no: 440, Ankara.
Sirmen, A. Lale 2014. Eşya Hukuku 2. Baskı Yetkin Yayını, Ankara
Yalçın, Ayhan 2012. Apartman Yöneticisinin El Kitabı, 28. Baskı, Türkmen Kitabevi, İstanbul
Uyar, Talih (2000). “Yargıtay Kararlarında ‘El Atmanın Önlenmesi’ (Men’i Müdahale) ve ‘İstihkak Davaları’ (MK. 618)” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, yıl: 2000, sayı: 1, ss: 97-150.
Wilhelm, Jan 2010. Sachenrecht, 4., völlig neu bearbeitete Auflage, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York
2. Emsal Kararlar
2.1. İçtihatları Birleştirme ve Hukuk Genel Kurulu Kararları
Yargıtay 1938. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.05.1938 esas: 1937/29, karar: 1938/10 sayılı kararı.
Yargıtay 1944. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 21.06.1944 tarihli ve esas: 1944/13-90, karar: 1944/24 sayılı kararı.
Yargıtay 1956. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 16.05.1956 tarihli ve esas: 1956/1 karar: 1956/6 sayılı kararı, nakleden: Ertaş, 340.
Yargıtay 1959. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 11.12.1959 tarihli ve esas:. 1958/17, karar: 1959/15 sayılı kararı, Nakleden: Göktepe, s. 78.
Yargıtay 1977. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.03.1977 tarihli ve esas: 1975/5-1151, karar: 1977/249 sayılı kararı.
Yargıtay 1993. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.04.1993 tarihli ve esas: 1993/1-16, karar: 1993/156 sayılı kararı.
*
Yargıtay 1995. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.1995 tarihli ve esas: 1995/1-231, karar: 1995/887 sayılı kararı.
Yargıtay 1998. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.04.1998 tarihli ve esas: 1998/1-286, karar: 1998/288 sayılı kararı
Yargıtay 1999. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.10.1999 tarihli ve esas: 1999/1, karar: 1999/792 sayılı kararı.
Yargıtay 2016b. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.10.2016 tarihli ve Esas No:2014/1243 Karar No:2016/958 sayılı kararı
Yargıtay 2017d. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2017 tarihli ve esas: 2017/1-1282, karar: 2017/604 sayılı kararı.
2.2. Yargıtay İlgili daire Kararları
2.2.1. 1. Daire
Yargıtay 1985. Yargıtay 1. Hukuk dairesinin 03.05.1985 tarihli ve esas: 1985/4860, karar: 1985/5562 sayılı kararı.
Yargıtay 1989. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 14.11.1989 tarihli ve esas: 1989/8100, karar:1989/13433 sayılı kararı
Yargıtay 2004a. Yargıtay 1. Hukuk dairesinin 10.6.2004 tarihli ve esas: 2004/6512 karar: 2004/7138 sayılı kararı.
Yargıtay 2008. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 10.07.2008 tarihli ve esas: 2008/6826, karar: 2008/8753 sayılı kararı.
Yargıtay 2008a. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 23.12.2008 tarihli ve esas: 2008/8553, karar: 2008/13129 sayılı kararı
Yargıtay 2015. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 29.01.2015 tarihli ve Esas: 2015/16 Karar: 2015/1474 sayılı kararı.
Yargıtay 2016. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 04.02.2016 tarihli ve esas:2014/13211, karar: 2016/1153 sayılı kararı.
Yargıtay 2016a. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 25.4.2016 tarihli ve Esas: 2014/16769 Karar: 2016/5022 sayılı kararı
Yargıtay 2017. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 13.09.2017 tarihli ve esas: 2015/1289, karar: 2017/4230 sayılı kararı
Yargıtay 2017a. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 29.05.2017 tarihli ve esas: 2017/2333, karar: 2017/2933 sayılı kararı.
2.2.2. 3., 5., 8 ve 14. Daireler
Yargıtay 2003. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 08.05.2003 tarihli ve esas: 2003/3064, karar: 2003/3806 sayılı kararı.
Yargıtay 2003b. Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin 6.11.2003 tarihli ve esas: 2003/13090 karar:2003/13274 sayılı kararı.
Yargıtay 2011. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 07.04.2011 Tarihli ve Esas: 2011/2322 Karar: 2011/6217 Sayılı Kararı.
Yargıtay 2012a. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.01.2012 tarihli ve esas: Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.09.2012 tarihli ve Esas: 2012/5663, Karar: 2012/9945 sayılı kararı.
2.2.3. 15., 18., 20 ve 21. Daireler
Yargıtay 1992. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin, 18.5.1992 tarihli ve esas: 1992/2999, karar: 1992/4090 sayılı kararı
Yargıtay 1994. Yargıtay 18. Hukuk dairesinin 07.04.1994 tarihli ve esas: 1994/2124 karar: 1994/4519 sayılı kararı, nakleden: Germeç, s. 872.
Yargıtay 1994a. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 20.01.1994 tarihli ve esas: 1993/13178 karar:1994/213 sayılı kararı, nakleden Germeç, 1385.
Yargıtay 1998. Yargıtay 18. Hukuk Dairesisnin 11.06.1998 tarihli ve esas: 1998/5620, karar: 1998/7052 sayılı kararı, nakleden: Germeç, s. 1384.
Yargıtay 2003a. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 06.10.2003 tarihli ve esas: 2003/5557, karar: 2003/7284 sayılı kararı.
Yargıtay 2004. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 08.03.2004 tarihli ve esas: 2004/1348, karar: 2004/1737 sayılı kararı, nakleden: Germeç, 837.
Yargıtay 2005. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 24.03.2005 tarihli ve esas: 2005/1745, karar: 2005/2729 sayılı kararı, nakleden: Germeç, s. 863.
Yargıtay 2008b. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 03.04.2008 tarihli ve esas: 2008/3187 karar: 2008/3994 sayılı kararı, nakleden: Germeç, s. 825.
Yargıtay 2017b. Yargıtay 21. Hukuk dairesinin 4.12.2017 tarihli ve esas: 2017/4552 ve karar: 2017/10017 sayılı kararı.
Yargıtay 2017c. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 31.10.2017 tarihli ve esas: 2017/4031 ve karar: 2017/8659 sayılı kararı.
Yargıtay 2018. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 06.11.2018 tarihli ve Esas: 2018/4396 Karar: 2018/4298 tarihli kararı
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
- Cengiz Derdiman, “Elatmanın Önlenmesi (Müdahalenin Men’i) Davası”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Elatmanın Önlenmesi (Müdahalenin Men’i) Davası”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar
[1] Nitekim bir emsal kararda bir gayrımenkulün “düzeltim sonucu oluşan çap kaydına göre … iyi niyetten bahisle elatmanın önlenmesi hususunda davanın reddi isabetsizdir.” (Yargıtay 2018a).
[2] Bu hal, bu davayı istihkak ve zilyetliğin kazanılması için üstün hak davalarından ayıran en önemli kıstaslardan birisidir. Bu nedenle olsa gerektir ki: “Uygulamada taşınmaza haksız olarak el konulması halinde “istihkak davası” değil “el atmanın önlenmesi” davası açılmakta(dır)” (Uyar, 101). Yani zilyetliğin el değiştirmediği bu hallerde istihkak değil elatmanın önlenmesi davası açılmaktadır (Oğuzman vd 283). Yine uygulamada elatılan taşınırlara el atmanın önlenmesi davası yerine başka davalar açılmaktadır. Bu davalar, daha çok “zilyedliğin iadesi” ya da “taşınır davası”dır (Sirmen 288). (Silâh ya da taşıt gibi bazı taşınırlar maliki ruhsat veya bir başka kayıtla belirlenen eşyalardır. Bunlarda da doğal olarak, taşınmazlar için öngörülen usul ve işlemler takip olunmalıdır. Dolayısıyla burada taşınırlardan maskat aslında maliki sırf zilyetlik karinesiyle belirlenen mallardır). Burada ölçü, zilyetliğin el değiştirimiş olup olmamasıdır. İstihkak davası ya da ziledliğin iadesine ilişkin diğer davalar davacının zilyetliğinin hakszı dolaysız zilyede geçmesi ile birlikte açılabilmaktedirler. Bu davalarda amaç zilyedliğin iadesidir.
Halbuki elatmanın önlenmesi davasında zilyed değişmemiş; sadece bir saldırıya uğramıştır. Zilyedliğin saldırıya uğrayacak olduğu hallerde de duruma göre eleatmanın önlenmesi davası açılabilecektir. İstihkak davası da mülkiyetin davacıdan davalıya haksız olarak geçtiğinin belirlendiği hallerde söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla bu dava zilyedliğin intiklinin haksız sebeplere dayandığı ve zilyedliğin iadesi için üstün hak iddiasıya açılır (Derdiman 2017). Burada esas iddia zilyedliği kaybeden kimsenin, kazanına göre zilyedliği daha fazla hak ettiği noktasındadır.
***
[3] Bu hükme göre, “Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.” Doktrinde bunun dava açma yetkisini vermediği şeklinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu da 1136 sayılı avukatlık kanununa ve TBK’nın 504/3. Maddesine dayandırılmaktadır. 504/3. Madde, dava açma ve diğer bir dizi işlemleri için özel yetki verilmesini içermektedir. Böylece, vekalet sözleşmsinde vekile, vekil tayin edilen konuda yetki verildiği de yazılması istenmiş olmaktadır. Avukatlık Kanununu hen daha eski tarihlidir ve hem de bu tür özel hükmü ilga eden bir içeriğe sahip değildir. Vekâletin, sırf, yargı önünde dâvâcı ve dâvâlı olan müvekkilin tayin edeceği vekil avukat ya da şartları varsa dava vekili olacaktır. (Derdiman 431).
Vekille yapılan diğer işlerde vekilin bunlara ilişkin tüm hükuki işlemleri yapması istisnai durumdur ve işin tabiatı gereğidir. Bu nedenle, sınırlayıcı açık hüküm bulunmadığı sürece; TBK’nın yukarıda anılan hükümleri, vekile, müvekkil tarafından özel yetki verilmek kaydıyla dava açma yetkisi verebilecek içeriktedir. Yine de tereddütlerin giderilmesi bakımından, bu tür bir yetki ile yetkilendirilen vekilin, konuyu vekalet sözleşmesine uygun olarak, avukatla takip etmesi yerinde olacaktır.
[4] TMK’nın 689/1 maddesine göre, Müşterek mülkiyette; “paydaşlar, kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabilirler.” TMK’nın 693/son maddesinde göre, “Paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen (de) sağlayabilir.” Aynı kanunun 689/1-2 maddesine göre de, her bir paydaşa “Eşyayı bir zarar tehlikesinden veya zararın artmasından korumak için derhâl alınması gereken önlemleri bütün paydaşlar hesabına almak” yetkisi verilmiştir. Bu özel hükümler sebebiyle hissedarların kendi içlerinden birisini temsilci olarak yetkilendirmeleri mümükündür.
***
[5] “Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.” (Yargıtay 2016). Bu yazıda “hissedar”; uygun düştüğü ölçüde elbirliği mülkiyet için ortak tabini de karşılamaktadır
[6] İştirak halinde mülkiyette “elatmanın önlenmesi, …ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir.” (Yargıtay 2012a).
[7] Eşdeyişle: Elatılanın bu mülkiyetlerin paydaşlarından birisi tarafından istenmesi halinde sadece isteyenin payına düşen değil elatmanın tümü kaldırılır. Çünkü iştirak halindeki mülkiyette mülkten sadece ve eşit oranda o mülkin tamamına şari (iştirak eden) olur. İştirak devam ettiği müddetçe de taksim ve şayii cüzde tasarruf cazi değildir.” (Yargıtay 1993).
[8] Kat mülkiyeti sisteminde kat maliki olmayan site ya da apartman yöneticisinin, kat malikleri yetki verse de mülkiyetin aynına ilişkin el atma önlenmesi davasını açamayacağı yönünde kararlar mevcuttur (Örneğin: Yargıtay 2012). Bu karara göre, 634 sayılı Kat Mülkiyeti kanununun (KMK’nın) 35. maddesinde yöneticiye verilen görevlerin içinde bu davayı açabilme konusu sayılmamıştır. Bu görüşe katılmak zordur.
Zira: KMK’nın anılan hükmü; yöneticinin, kat maliklerinden ayrıca bir yetki almadan, doğrudan yapabileceği işleri saymaktadır. Bunun haricindeki işlerin kat maliklerinin ayrıca yetkilendirmesi ve vekil tayin etmesi ile yapılmasını engelleyen bir hüküm de yoktur. KMK’dan kaynaklanan “yasal temsil”, buna imkan tanıyacak içeriktedir (Bakınız: Derdiman, 2019a). “Kanunîtemsilde mümessilin yaptığı muamelenin hüküm ve neticeleri temsil olunana terettüp eder.” (Esener 12; Yargıtay 1945). Kaldı ki; kat maliklerinin ortaklaşa hüküm ve tasarruflarında bulunan yere zilyetliğin gaspı ya da elatma gibi şekillerdeki müdahaleleri kaldımak kat maliklerinin yararınadır. KMK’nın 19. maddesi ana taşınmazın ortak yerlerinde değişiklik yapabilme usul ve şartlarını belirtmekte; 42. maddesi de ana gayrımenkulün ortak yerlerinde kat malikleri yararına yenilik yapılmasına imkan vermektedir.
***
[9] Örneğin kiraya verilen bir dükkan kat mülkiyetinde ortak yere elatılarak genişletilmiş ise; davalı buna el atan haksız zilyed olacaktır. Bu durumda el atılan yerden elatanın çıkması istenebilir. Sözü edilen bu dükkan kiraya verilmişse, davalı aslında değişmez. Haksız elatan kim ise davacı o olacaktır. Böyle bir durumda, bu dükkanın el atılan yerinden kiracının çıkması da gerekeceğinden; kiracının da davalı olması (Germeç, 1385; Yargıtay 1994a) ya da en azından davaya katılması için davanın duyurulduğu kişi olması, düşünülmelidir.
[10] Bu usul gereğince ve hakim ilgilileri dinler delilleri hukuk muhakemesindeki usule uygun olarak, eksiksiz toplar. Belirlediği günde duruşma yapar. Bu yöntemde duruşma zaruri ihtiyaç olduğunda ve en fazla 2 kez yapılabilir. Bu usûlde dava dileçesine cevap normal usûldeki gibi verilir (Derdiman 2015: 229).
[11] Bu değerin belirlenmesinin bilirkişi tarafından yapılması hallerinde fazlaya ilişkin hak ve yükülülükler saklı kalmak üzere; harç, tahmin edilen değer üzerinden yatırılabilmelidir.
[12] İlgili yönetmeliğin 3. maddesi, anlaşıldığı kadarıyla, gerçek ve tüzel kişilere ait mallara el atılmasının önlenmesini mümkün kılmaktadır. (Bakınız: Derdiman, 2015a: 467). Bu yönetmslik:“Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulanma Şekli Ve Esaslarına Dair Yönetmelik”tir.
