Bu yazıda disiplin soruşturmasında gerekli olan şüphenin, derecesi belirlenmeye çalışılmaktadır. Soruşturma açılıp açılmamasına esas olacak araştırma için gerekli şüphenin derecesinin tespiti hususu da kapsama dahil edilmiştir.
Konuyla ilgili kısa bilgi, yazının sonunda, sonuç olarak bir özetlemenin yapıldığı kısımdadır.
1. Disiplin soruşturmanın ve usûlü
“Disiplin soruşturması, kamu görevlisinin hizmet içinde ve hizmetle ilgili olarak” ihlalleri şeklindeki kusurlu davranışlarının soruşturulmasıdır.[1] Disiplin soruşturma, işlendiği iddia edilen disiplin suçunun ve bunu işleyen kamu görevlisinin, şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi için yapılan delil toplama ve bunları değerlendirmek sureti ile maddi gerçeğe ulaşma usûlüdür.[2]
Hukukumuzda işlendiği iddia edilen bir disiplin suçunun soruşturulması, disiplin amirlerince bizzat veya görevlendirecekleri soruşturmacı(lar) aracılığıyla yapılır.[3] Disiplin amirinin bizar araştırma ya da soruşturma yetkisini, soruşturma konusunda verilecek kararda bulunmayacağı ya da bu kararları onaylama yetkisinin olmadığı hallerle sınırlı olarak kullanması gerekir.[4]
Soruşturma, maddi gerçeğe ulaşmada kat edilmesi gereken ve “maddi gerçeğe ulaşmada nazara alınacak ‘maddi sonucu’ içeren” ilk aşama ve usûldür. Memura ceza verilmesi ya da verilmemesi kanaatini içeren teklifin; -ilgili disiplin amirleri ve ya da kurullarınca usulüne uygun olarak- karara bağlanması da son aşamadır.
Disiplin cezası tesisi eden idari işlemin sebep unsurunu, bu cezayı gerektiren bir eylemin işlenmiş olması teşkil etmektedir.[5] Bu kararla, maddi gerçek belirlenmiş; ve soruşturma raporunda varılan maddi sonuçtan maddi gerçeğe ulaşılmış olmaktadır.
Soruşturma, bir soruşturmacı tarafından yürütülen ve yetkili makamlarca karara bağlanana kadar süren safhadır. Nitekim, hakkında soruşturma raporu düzenlenmiş bir kimsenin, şüpheli olarak, ilgili makamca rapora dayanılarak bir karar verilmeden evvel, bir kez daha “savunma”sı alınmış olmaktadır. Bu savunma, çok öncelerden beri söylediğimiz gibi, “son savunma”[6] olarak nitelendirilebilir. Ayrıca, örneğin 7068 sayılı “Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun”un(GKDK’nın) 26/son maddesinde; disiplin kurullarının da olayla ilgili inceleme ve araştırma yapabileceği belirtilmektedir. Bu hususlar da soruşturmanın karar verilene kadarki safha olduğunu doğrulamaktadır.
Soruşturmacının soruşturmacı (=muhakkik) tarafından yapılıp bir rapora bağlanması ve soruşturma ile “‘görevlendiren’ makama (=disiplin amirine)” sunulması gerekir. Bu raporda şüphelinin soruşturma konusu suçu işleyip işlemediği yeterli delillere bağlanarak, kamu davasındaki gibi iddia seviyesine getirilmiş olmaktadır.
2. Disiplin Soruşturmasına başlanması şartı
2.1. Disiplin soruşturmasını mümkün kılan şart: suçun öğrenilmesi
Genelde benimsenen anlayışa göre, bir disiplin soruşturmasına, suç teşkil eden fiilin işlendiğinin “öğrenilmesi” (=ıttılaı) ile başlanması gerekir.[7] Disiplin suçunun işlenmiş olabileceğine dair bir ihbar veya haber alma da[8] soruşturmayı başlatma sebebi olacaktır.
Alman hukukunda bir disiplin suçunun işlendiğine dair yeterli şüphe halinde soruşturma başlatılacağı belirtilmektedir.[9] Bir başka bakış da disiplin soruşturmasının bir disiplin suçu işlendiğine dair şüpheyi haklı gösterecek emarelerin, ipuçlarının varlığı halinde açılmasını öngörmektedir.[10]
Suç işlediği “iddia edilen” bir memur hakkında disiplin soruşturması açılacağını vurgulayan görüş[11] ise; bu konuda kanaatimizce “iddia edilebilirlik” ölçüsünde “öğrenme”ye yer vermiş olmaktadır.
“Memurların disipline aykırı tutum ve davranışları ile eylemlerinin öğrenilmesinde çeşitli yollar ve yöntemler söz konusudur.”[12] 657 sayılı Devlet Memurları kanununun (DMK’nın) 127. maddesinde soruşturma zamanaşımlarına ilişkin süreleri başlamalarında da; -“suçun işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren”[13] denmekle;- “öğrenme” ölçütünün benimsendiği müşahede edilmektedir.
“Öğrenmek” bir konu hakkında bilgi sahibi olmak, haber almak, soruşturarak anlamak[14] gibi birçok anlama gelmektedir. Dolayısıyla haber alınan bir disiplin suçunun işlendiğine ilişkin soruşturma açmaya ne derece sevk edici olduğu önemlidir.
2.2. Disiplin soruşturması açılması için şüphe derecesin belirlenmesinde lekelenmeme hakkı ve memur güvenliğinin gözetilmesi
Lekelenmeme hakkı, kişilerin onurlarını kıracak ya da zedeleyecek bir ithama ya da davranışa maruz bırakılmamasıdır: Bu hak, kişileri açılmış bir soruşturmada masumiyetleri bakımından koruduğu kadar;[15] ama öncelikle, isnad ve iftiralardan korunmayı garanti eder.[16]
Makul bir bakış ile, “soruşturmayı gerektirecek derecede yeterli bir şüphe uyandırmayan veya “isnad edilebilirlik” seviyesine gelmeyen; bilgi, fiil, veya veriye” dayanmayan hallerde, soruşturma açılmamalıdır. Çünkü soruşturma, suç işlediği iddia edilen kişiler hakkında isnad ve ithamların gizli olmaktan çıkıp alenileşmesine sebebiyet verebilecek bir ortamdır.
Dolayısıyla, bir memurun hakkında makul bir bakışla haklı sayılabilecek derecede şüphe oluşturan bir öğrenme söz konusu değilse; veya şüphe işlediği iddia edilen fiilin kendisine isnad edilebilir dereceye gelmemişse, -soruşturma açarak- lekelenmeye sebebiyet verilmemelidir. Makul şüphe, mahkûmiyeti beraetten daha az bir ihtimal olsa da;[17] bir kimsenin hakkında işlem yapılmasını haklı kılan şüphedir.
“Soruşturma açmayı gerektirip gerektirmeyeceği konusunda belirsizlik olan durumlarda, iddia edilen konuların ya da sorumluların tespiti için(;) soruşturma açmayı gerektirecek yeterlikte şüphenin olup olmadığı yönünden ön araştırma da yapılabilmektedir.”[18] Bu ön araştırmanın, engelleyen bir yasal hüküm olmadığından; gizli olarak yapılması mümkün olabilecektir. Şüpheliye yöneltilen isnatların soruşturma açmayı gerektirebilecek derece ulaştığı görüldüğünde, suç “öğrenilmiş” olacak ve soruşturmaya başlanması gerekecektir.[19]
Soruşturmanın araştırmadan ayrılan en önemli 2 yönü de konuyu belirlemeye yardımcı olabilir. Buna göre, araştırma, soruşturmaya nazaran, sırf bir disiplin amiri tarafından yapılması şart olmayan; ve sonucunda disiplin cezası verilme(me)sini öngörmeyen bir işlemdir. Araştırma soruşturma açıp açmamaya esas olmak üzere yapılan bir ilk incelemedir. Bu inceleme 4483 sayılı kamu görevlilerinin yargılanması usulüne dair kanunda yer alan -ve memurların hakkında yapılacak- ön inceleme değildir.
Madalyonun bir başka yüzü de, şüphelinin, hakkındaki aleni hale gelmiş iddialara karşı, bu iddiaların seviyesi ne olursa olsun “aklanma hakkı”nın olabileceğidir. Bu durumda şüphelinin, bu hakkı kapsamında başvurusuyla araştırma yapılması ya da soruşturma açılmasının söz konusu olabileceğidir. Çünkü; “disiplin hukukunun memur lehine koruyucu bir işlevi de vardır.”[20]
2.3. Soruşturma açmayı gerektiren öğrenme derecesinin somutlaştırılması
Disiplin işlemleri, “memuriyet vakarı ve verimliliğini sağlamak için sadakat yükümlülüğünün ihlalini ortaya koyan nedenler ile(;) memuriyet görevinin yapılmasında bozukluğa yol açan etmenlerden memuriyet mesleğini korumaktadır. Bununla birlikte disiplin hukukunun, (yukarıda da değinildiği gibi) “memur lehine koruyucu bir işlevi de vardır.”[21]
Soruşturma için gerekli şüphe derecesini somutlaştırmak için, soruşturma açılması yetkisi ile; lekelenmeme hakkı ve memur güvenliği arasındaki dengesinin, bir çatışmaya mahal vermeyecek şekilde bulunması zorunludur.
Bu dengenin bulunması bakımından, yukarıda da söylendiği gibi, bu konuda yasal hüküm olmadığı da nazara alındığında; konu hakkında içtihadi birikime ve kıyas gibi diğer hukuki yöntemlere bakıp bir değerlendirme yapmak gerekecektir.
2.3.1. Hazırlık soruşturmasına ilişkin şüphe
Ceza muhakemesi hukukunda, yasal hükümler, hazırlık soruşturmasına “başlamak” için zehap derecesinde bir basit şüphenin varlığı yeterli görmüşlerdir. Bu şüphe, bir kimsenin suç işlemediği şüphesinin, suç işlediğine ilişkin şüpheden çok daha ağır bastığı; “şüphelinin suçluluğundan çok suçsuzluğu izlenimi uyandırabilecek” şüphe derecesidir.[22]
Bu şüpheye ulaşıldıktan sonra soruşturmaya başlansa da, şüpheliye bir isnadın yapılabildiği aşamaya kadar şüpheli herhangi bir işleme tabi tutulmamaktadır. Hazırlık soruşturmasını iki safhaya ayırarak inceleyen yazarlar,[23] suçun şüpheliye isnad edilebilir hale gelmesinden sonraki soruşturmayı kısa soruşturma, önceki evreyi de başlangıç soruşturması olarak nitelendirmektedirler. Buna göre, örneğin şüphelilerin yakalama ve gözaltına alma gibi işlemlere tabi tutulmaları, kendilerine bir suçun isnad edilebilir aşamaya gelmesini gerektirmekte; yakalama ve ifade alma sırasında da isnad edilen suç belirtilmektedir.
Diğer taraftan, hazırlık soruşturması; bu soruşturmadan sonuç çıkaran; yani kovuşturmaya yer olmadığı kararı veren veya kamu davası açan iddianameye -daha doğrusu; bu iddianamenin mahkemeye gönderilmesine ve hatta bunun mahkemece kabulüne- kadar gizli kalmaktadır. Hatta, soruşturmada; hiçbir işlem yapılmadan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar soruşturulana, bu gizlilikten dolayı tebliğ bile edilmemektedir.
2.3.2. Disiplin soruşturması açmayı gerektiren şüphe derecesinin hazırlık soruşturmasına kıyasla tespiti
Yukarıdaki adli usûle kıyasen, disiplin soruşturmasını mümkün kılan şüphe seviyesi hakkında bir tespit yapmak gerekirse; soruşturma işlemi için basit şüpheyi yeterli görmek lekelenmeme hakkı ve memur güvenliği ilkelerine aykırı olabilir.
Yukarıda söylendiği gibi hazırlık soruşturması hem tümüyle gizli ve hem de başlangıç soruşturması basit şüphe ile başlamış olmakta; diğer taraftan da isnad edilebilirlik safhası ayrı bir safha olarak da görülebilmektedir. Disiplin hukukunda ise böyle bir başlangıç soruşturmasından söz edilemeyeceği için; soruşturmanın açılması için şüphenin, fiilin suç teşkil etmesi; ve şüpheliye bu fiili işlediği isnadının yöneltilebilir seviyeye gelmesi gerekecektir. Daha hafif ve basit dereceli bir şüphenin varlığı halinde ise; konunun soruşturulabilirlik derecesinin tespitine esas olmak üzere ve gizli şekilde araştırılması söz konusu olabilecektir.
Sonuçta işlendiği iddia edilen bir disiplin suçu için soruşturmayı açmayı gerektirecek derecede yeterli şüphe; veya bir disiplin suçu işlediğinin, şüphelisine isnad edilebilir derecede şüpheyi tevlit etmesi (≈doğurması) gerekmelidir.
İsnad edilebilirlik ölçütüne göre şüphenin; şüpheliye suç işlediğine ilişkin iddiaların isnad olarak yöneltilebilir seviyede ciddiyet kespetmesi (=kazanması, ≈içermesi, ihtiva etmesi) gerekmektedir.
Bir kimseyi şüpheli addetmeye yetmeyecek iddiaların şüpheliye suç işlemiş olabileceği şeklinde isnada konu edilmesi mümkün değilse; iddiaların isnad seviyesine gelip gelmediği, eldeki basit şüpheye dayanarak gerekirse gizli yapılacak araştırmayla anlaşılmalıdır.
Suçun soruşturulmasını gerektirecek derecede yeterli şüphe ilişkin seçenekte ise, şüpheli hakkında soruşturma açmayı haklı kılacak iddiaları içeren makûl bir şüphe aranmalıdır. Şüphenin basit düzeyde kaldığının görülmesi halinde bu seçenekte de yukarıda anılan şekilde ve gerekirse gizli araştırma yapılmalıdır.
Örneğin sadece soyut ama tutarlı bir duyum derecesindeki öğrenmeler ile şüphelisi belirlenemeyen suçlar, soruşturma yapılıp yapılmamasına ilişkin bir kanaate varmak üzere “araştırma” konusu olabilecektir. Ama, sırf şüphelinin zarar görmesi gibi sebeplerle yapıldıkları, araştırma yapılmadan da anlaşılan iddia, itham veya ihbarlar hakkında işleme gerek olmadığı söylenebilir. Çünkü, mevzuuna muhalif işlemler batıl olup; burada araştırmanın olması gereken amacı ve konusuna muhalif durum oluşturacaktır.[24] Fakat herhangi bir işleme gerek görülemeyebilecek olan bu seçenekte, takdir yetkisi haklı ve ikna edici gerekçelere bağlanmalıdır.
3. Soruşturmanın mecburiliği ilkesi bakımından durum
Disiplin suçu işlediği iddia edilen bir kişiye isnad edilebilir; ya da soruşturma açılmasını haklı kılacak -yeterli şüpheyi içeren- bir iddianın mevcudiyeti(=öğrenilmesi), soruşturma açmayı gerektirecektir.[25]
Soruşturmanın -bunun için- yeterli şüpheye rağmen açılmaması söz konusu olmamalıdır. DMK’nın yukarıda değinilen 127. maddesinde ve özel kanunlarda -örneğin GKDK’nın 29. maddesinde- soruşturmalara başlama için öğrenme ile başlayan öngörülen süreler öngörülmüştür. Bunlara bakınca, soruşturmanın soruşturma zaman aşımına uğramasına meydan vermeyecek süre içinde hangi tarihte açılacağına dair bir takdir yetkisi olabilir.
Hakkında suç işlediğine ilişkin basit şüphenin mevcut olduğu kişiler hakkında ya da işlenen suçun şüphelilerinin belirlenemediği hallerde; yapılacak araştırma raporunun soruşturma açılması ya da açılmaması kanaatini içeren talebe yer verilmelidir. Görevlendirme emrinde soruşturmaya gerek olup olmadığının belirlenmesi hususu yer almalıdır. Raporda varılan sonuç yani talep, soruşturma aç(ma)makta takdir yetkisinin objektif, hukuka; toplumun ve şüphelinin hukuki yararlarına ve hizmet gereklerine daha uygun kullanılmasına vesile olacaktır.
Bu arada araştırma yapmayı gerektirecek ama soruşturma için yeterli olmayacak “şüphe”li durumlarda, araştırma yap(tır)mama şeklinde “takdir yetkisi”nden bahsedilemez. Örneğin, GKDK’da (m. 14) disiplin amirinin, “olayın araştırılmasının gerektiğine kanaat getirirse” kullanabileceği yetkide “kanaat”; makul ve objektif bir bakışla araştırma yapılması için yeterli olabilecek basit şüphe halinde araştırma bile yap(tır)maması şeklinde kullanılamaz. AYM, kararında[26] disiplin amirlerinin, GKDK’nın bu hükmünü; re’sen ceza verirken bile soruşturma açmalarının ve savunma almalarının gerekliliğine ilişkin olarak ele almıştır. Yoksa araştırma yapılıp yapılmamasına ilişkin mutlak bir takdir yetkisinin varlığı anlamında ele almamış ve bu yönden Anayasaya aykırılık denetimi yapmamıştır.
4. Disiplin soruşturması usulünü zorunlu kılan sebepler
4.1. Disiplin soruşturması ile ilgili yasal Hükümler
DMK’nın 127. maddesinde memuriyetten çıkarılmayı gerektiren suçun öğrenildiği tarihten itibaren 6, diğer cezaları gerektiren eylemlerin öğrenildiği tarihten itibaren de 1 ay içinde disiplin soruşturmasını açılması gerektiği belirtilmiş; bu konuda hiçbir makam ve kademeye, aksi yönde yetki kullanabilmeye ilişkin takdir yetkisi tanınmamıştır. Aynı tespitleri, özel kanunlarda, örneğin GKDK’nın 29. maddesinde yer alan hükümler için de yapmak gerekmektedir.
Bu hükümler zamanla ve içerikle (konumuzda “öğrenme”yle) mukayyet (=kayıtlı, ≈sınırlı) açıkça belirlenmiş şekilde mutlak ve muhkem (≈açık, belirli) nitelikleriyle; kapsamları dışında kalacak alternatifleri uygulanamaz bırakacaklardır. Çünkü, mutlak, muhkem ve mukayyet içerikli hükmün, kapsamı dışındakileri zikretmemiş sayılacağına ilişkin tahsis[27] ilkesi bunu gerektirir.[28]
Bir konuda disiplin amirinin ya da atamaya yetkili amirin (örneğin, GKDK, m. 14’e göre) olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirmesi halinin; araştırmayı gerektirecek yeterlilikte basit bir şüphe halinde bundan vazgeçemeyeceği şeklinde anlaşılması gerekeceği açıktır. Zira:
Bir işlemde maksat ve mana muteberdir. Tabirin hususiyeti (≈“özel”liği, istisnai anlamı) (itibarı gerektirecek vurgu olmadıkça) muteber değildir. Kuralda asıl olan hakikattir; o kuralın hakiki anlamıdır.[29] Bu anlam, değişik seçeneklerle bertaraf edilemediği hallerde bu hakikat nazarında yorum yapılır.
Ayrıca, tam anlaşılamayan (=mücmel) hükmün kapsamı güdebileceği maksadına göre anlamlandırılır.[30] Buna göre, araştırma yapılmasına kanaat getirme esas ve kamu hizmetlerinin güvencesi olduğundan; araştırma yap(tır)ılmamasına yönelik aksi kanaat, “ancak hukuka uygun hal ve şartlara bağlı” istisnadır.
-DMK’nın 124. maddesinde kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmediği hallerde- öngörülen disiplin suç ve cezaları, DMK’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasal hükümlere göre, “soruşturmayı açmak gerekip gerekmeyeceğini tespit için” bir araştırma yapılması kanunun uygulanması anlamında bir “görev” addedilebilir.
4.2. Görevin gereği gibi yerine getirilmesi yönünden
Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla kanunlarda, (örneğin DMK’nın 124. ve 125. maddelerinde) öngörülen cezaları gerektiren suçlar içinde; görevi ihmal, görevin gereği gibi yerine getirilmemesi gibi fiiller vardır. Bu hal, disiplin amirlerine, işlendiği öğrenilen disiplin suçu konusunda soruşturma; ya da -araştırma yaptırmayı gerektirecek yeterlikte şüphe halinde- soruşturma açıp açmamayı takdir etmek üzere- araştırma yap(tır)ma -yetkisini kullanma- görevini yüklemiş olur.
4.3. Memurluğa güven, memur güvenliği ve aklanma hakkı
Disiplin hukukunun amacı, memurlara, üstlendikleri görevleri gereği gibi yapmalarını sağlayıcı (-aksi hali de önleyici-) bir uyarı; aynı zamanda kamu hizmetlerinin gereği gibi işlediğine dair güven oluşturmaktır.[31]
Disiplin hukuku, kamu personelinin görevlerinde daha dikkatli olmalarını, görevlerini hassasiyetle yerine getirmelerini; memurların kanunlara uymalarını ve “üst”lerinin hukuka uygun emirlerini yerine getirmelerini sağlar.[32]
Disiplin hukuku, memurların -isnad ve iftiralardan korunmaları anlamında- lekelenmeme ve aklanma haklarını temin eder. Memur güvenliğinin de bunun garantörü olacağı söylenmelidir. Disiplin eylemleri ve bunlar için öngörülen cezaların kanunda önceden gösterilmesi de, memur güvenliğini sağlamada önemli bir etkendir.[33]
4.4. Savunma hakkı tanımanın mecburîliği
Hukukumuzda kamu görevlileri hakkında, işledikleri bir disiplin suçu iddiasından dolayı, soruşturma yapılmadan bir ceza verilemez. İster ceza vermeye yetkili kurullar; ister re’sen (=doğrudan doğruya) disiplin amirleri savunma hakkı tanımadıkları kimselere ceza veremezler.
Savunma almak aslında soruşturma yapmayı gerektirir. Anayasa Mahkemesinin (AYM’nin) GKDK’nın 14. maddesi bağlamında verdiği bir karar göre: “disiplin amirine disiplin soruşturması açmadan disiplin cezası verme yetkisi tanıması söz konusu değildir.”[34]
“Soruşturmacı tayin edilmek suretiyle soruşturma raporu düzenlenmeden, disiplin amiri tarafından ilgilinin ifadesi ve savunması alınarak disiplin cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”[35] “Üst disiplin amirince soruşturmacı tayin edilmeden ve usulüne uygun bir soruşturma yapılmadan doğrudan savunma alınarak verilen disiplin cezasında yukarıda anılan mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.”[36]
Danıştay’ın soruşturma açmadan, sadece savunma alarak, disiplin cezasına hükmedilmesini hukuka uygun bulan kararları;[37] savunmanın disiplin amirlerince bizzat alınması halinde kabul edilebilir. Bu halde de başvurulacak bir bilirkişi, keşif, tanık ya da belge gibi delil vasıtasının olmadığı da anlaşılmalıdır. Bu halde dahi tecziye(=cezalandırma) için, disiplin amirince usulüne uygun şekilde son savunma hakkının tanınması gereklidir.
“Savunma almak”tan maksat, soruşturulan kişinin kendisine isnad edilen suçlamaya karşı savunmasını almak değildir.[38] Bundan farklı olarak, soruşturulanın hakkında düzenlenen dosyanın bağlandığı fezlekede(=raporda) -ceza tayinine mahal olmadığı ya da eyleme uyan ceza ile tecziye- teklifine karşı, savunma yani bizim deyimimizle “son savunma”[39] almaktır. Dolayısıyla, DMK’nın ya da GKDK gibi kanunlara göre kamu makamlarında resen verilecek cezalar için de “son savunma” almak ve dolayısıyla soruşturma zorunlu olacaktır.
“Soruşturma yapılmadan disiplin cezası verilmesinin, cezanın hukuka uygunluğunu denetleyecek olan yargı mercilerinin işini zorlaştıracağı;” söylenebilir. Böyle bir hal de, Anayasanın disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağına ilişkin 129. maddesi hükmünü işlevsiz kılacaktır.[40]
Sonuç olarak özetlersek…
Memurların bir disiplin suçu işlediklerinin öğrenilmesi halinde, yetkili disiplin amirlerince ya da disiplin kurullarınca; fiilin, kanunlarda öngörülen bir disiplin cezası ile tecziyesine(=cezalandırılmasına) ya da beraate karar verilmesine esas olacak bir disiplin soruşturması yapılır. Her ne kadar bazı yargı kararlarında aksi benimsenmişse de, bir disiplin soruşturması yapılmadan, bilhassa memurun “son savunması” alınmadan disiplin cezası verilemez.
Disiplin suçu teşkil eden bir eylemin işlendiğine dair her “öğrenme”nin soruşturma açmayı gerektirmesi düşüncesi; soruşturma ile alenileşen iddia ve ithamların memur güvenliği ve lekelenmeme hakkı kadar, özel hayatın gizliliğine saygı isteme hakkını da ihlal edebilir. Öğrenmenin derecesinin tespitinde, kamu hizmetlerinin yasal gerekler uygun görülmesi; toplumun memurlara güven duygusunun sarsılmaması; ve kurumsal düzenin sağlanması gibi faktörler, yukarıda zikredilen hususlarla birlikte gözetilmelidir.
Bu açıdan bakıldığında, kısmen de olsa kıyaslayabileceğimiz hazırlık soruşturması üzerinden söyleyecek olursak; “öğrenme”nin, soruşturmayı açmaya yeterli olacak şüphe derecesine ulaşması gerekmektedir. Bunun tam olarak somut şekilde belirlenmesi mümkün olmamakla birlikte; şüpheliye bir disiplin suçu işlediğine ilişkin isnadın “yöneltilebilir” hale geldiği aşama, soruşturmayı gerektirecek öğrenme aşaması olarak görülebilir. Çünkü hazırlık soruşturmasında da ifade alma, yakalama, gözaltına alma gibi koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında şüpheliye isnad edilen suç söylenmelidir. Dolayısıyla makul ve objektif bir bakışla isnad edilebilir olan ve soruşturma açmayı gerekli kılacak haklı sebeplerin varlığı halinde; makul şüpheye ulaşılmış olmakla soruşturma açma zamanı başlayacaktır.
Ancak konunun bu derecede yüksek yeterlilikte bir şüphe veya isnad edilebilirlik içermemesi halinde, şüphelinin bulunması ya da şüphelinin haklarına hukuksuz müdahale etmeden, ön bir araştırma yaptırmak gerekebilir. Bu araştırma için de, araştırmayı haklı kılan makul sebepler ve şüpheler bulunmalıdır. Bunun için öğrenme derecesi ise, hazırlık soruşturmasının başlatılmasında olduğu gibi; -beraatin, tecziyeden(=cezalandırmadan) daha fazla kuvvetle muhtemel olduğu hallere ilişkin olan- basit şüphe yeterli görülmelidir.
Disiplin amirleri ya da diğer yetkili makamların soruşturma ya da araştırma yap(tır)maları, yukarıda değindiğimiz şartların varlığı halinde bir takdir yetkisi değil; bağlı yetkidir. Dolayısıyla bu hal ve şartlara uygun olan durumlarda ilgili işlemi yap(tır)mak yetkisini kullanmak, bir “görev”dir. Çünkü görev mevzuatın memurlardan yapılmasını istediği konulardır.
DMK’nın 127. maddesi, soruşturma için “öğrenme” kıstasını(=ölçütünü) esas almış ve bu kıstasın mevcudiyeti halinde soruşturma açmayımecburi kılmış; takdire bırakmamıştır. Aynı kanunun (124. maddesi atfıyla) 125. maddesinde yer alan disiplin suçları içinde, yetkisini kullanmayan makamların görevlerini yapmamış olacaklarına ilişkin hususlar da bulunmaktadır. Bir konuda disiplin suçu işlendiği ama bunun soruşturma açma şartı derecesinde yüksek şüphe içernediği “görülen” duyumların; araştırmayı gerektirecek basit şüpheyi içermeleri halinde, durumun “araştırılması” yetkisini kullanmak da bir görevdir.
Nihayetinde memurların güvenliği, lekelenmeme hakkı gibi haklar itibarıyla hakkında bir kısım isnadlar olan (memur) şüphelinin, aklanma hakkını kullanabilmek için araştırma ya da soruşturma talep edebileceği de unutulmalıdır. Kaldı ki memurlara “son savunma” hakkı tanınmadan ceza verilemeyeceği gibi; -emsal yargı kararlarında da genelde kabul edildiği üzere,- soruşturma açılmadan savunma alınamaz ve ceza da verilemez.
Yazar: Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman, e posta: rderdiman@hukukiyaklasim.com
Dikkat :
1-) Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.
2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:
R. Cengiz Derdiman, “Disiplin Soruşturmasında Yeterli Şüphe”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.
3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:
Kaynak: R. Cengiz Derdiman, “Disiplin Soruşturmasında Yeterli Şüphe”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..
Şeklinde kaynak gösterilmelidir.
Dipnotlar :
[1] Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 424.
[2] Benzer tanımlar için bakınız: Livanelioğlu, Ömer Asım, Memur Disiplin Hukuku Türk Hukuk Enstitüsü yayını, Ankara, 2003, s. 66; Aslan, Zehreddin-Altındağ, Halil, Memurların Disiplin ve Ceza Soruşturması, Seçkin yayınları Ankara, 2018, s. 83; Dilek, s. 43.
[3] Bakınız: Dilek, Muzaffer, “Disiplin Hukukunun ve Disiplin Soruşturmasının Temel Esasları”, Türk İdare Dergisi, yıl: 71, haziran 1999, sayı: 423, ss: 47-64, s. 43.
[4] Bu, “soruşturan, iddia eden aynız zamanda karar veren olamaz” ilkesine aykırı olacaktır. Bu makamlar disiplin kurullarının kararlarını onaylama yetkilerini; kanunda açıkça kendilerine verildiği ve soruşturan “üst”ün kararını alt makam denetleyemez ilkesi gereğince, alt makamlara da devredemezler. Böyle bir hukuksuzluğa sebebiyet vermemek için disiplin kurulu kararlarını onaylayacak makamların soruşturma yapmaları/açmaları hukuken kabul edilemez.
[5] Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, cilt: 2, 3. Baskı, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1966, s. 1191.
[6] Derdiman, R. Cengiz, Türkiye İdaresinin Hukuksal Yönü ve Yapısı cilt: 2, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2004, s. 149, 151.
[7] Aynı kanaat: Sancakdar, Oğuz, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma, Yetkin Yayınları, Ankara, 2001, s. 253; Çağlayan, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri Temel Bilgiler, 5. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara,2018, s. 300.
[8] Kucsko-Stadlmayer, Gabriele, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4., aktualisierte Auflage, Springer-Verlag, Wien, 2010, s. 425.
[9] Sancakdar, Oğuz-Tepe, İlker, “Alman Federa L Disiplin Kanunu V E İdari Disiplin Soruşturmalarının Temel Esasları” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, yıl: 2011 cilt: 69, sayı:1-2, ss: 251-272, s. 266.
[10] Eckstein, Christoph, “Das materielle Disziplinarrecht”, Landesdisziplinarrecht Baden-Württemberg (Dieter von Alberti, Beate Burr, Jörg Düsselberg, Christoph Eckstein, Carol Nonnenmacher, Stefan Wahlen), W. Kohlhammer verlag, Stuttgart, 2012, s. 2.
[11] Akyılmaz, Bahtiyar-Sezginer, Murat-Kaya, Cemil, Türk İdare Hukuku, 9. Baskı, Savaş yayınları, Ankara, 2018, s. 690; Bozkurt, Ömer-Ergun, Turgay, Kamu Yönetimi Sözlüğü, 2. Baskı, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara,2008, s. 223.
[12] Dilek, s. 44.
[13] Günday, Metin, İdare Hukuku, 10. Bası, İmaj Yayınları, Ankara, 2011, s. 632.
[14] Ayverdi, İlhan, Misalli Büyük Türkçe Sözlük, Kubbealtı Yayınları, İstanbul, 2010, s. 961.
[15] Gülsün, Ramazan, “İnsan Onuru Ve Lekelenmeme Hakkı”, Internatıonal Journal Of Legal Progress, Volume: 1 Year: 2015 Number: 2, s. 26; Kara, Eyüp, “Lekelenmeme Hakkı”, Adalet Dergisi yıl: 2012, sayı: 43, ss: 257-266, s. 257.
[16] Buna göre yapılacak bir soruşturmanın makul sürede bitirilmemesi bile lekelenmeme hakkını ihlal eder. Örneğin: Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 02.02.2012 tarihli ve esas: 2011/27923 karar: 2012/2008 sayılı kararı; Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 12.12.2016 tarihli ve esas: 2016/19587, karar: 2016/16819 sayılı kararı.
[17] Derdiman, R. Cengiz, “Ceza Muhakemesinde İspat Kavramı ve Kapsamı” Bursa Barosu Dergisi, yıl: 44, Eylül 2019, sayı: 109, s. 75
[18] Derdiman, İdare Hukuku, s. 424. Daha sonraki yayınlarda benzer görüşler için bakınız örneğin: Aslan-Altındağ, s. 99, 100.
[19] Soruşturma açmak için suçun öğrenildiği tarihten itibaren kanunun öngördüğü soruşturma zamanaşımı sürelerinin geçirildiği iddiasıyla karşılaşmamak için; bu araştırmanın, soruşturma zamanaşımı sürelerinden önce, -gerekti görüldüğünde soruşturma açılmasına imkân verecek şekilde ve sürede- bitirilmesi uygun olacaktır.
[20] Sancakdar-Tepe, s. 256.
[21] Sancakdar-Tepe, s. 256.
[22] Derdiman, “Ceza Muhakemesinde İspat Kavramı ve Kapsamı”, s. 74.
[23] Kunter, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Yaylacık Matbaası, İstanbul 1989, s. 764 ve devamı; Kunter, Nurullah- Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Beta yayınları, İstanbul, 2007, s. 1166.
[24] Bigiyef, Musa Carullah, Kavâid-i Fıkhıyye, İslam Hukukunun Genel İlkeleri, Yayına Hazırlayan: Ferhat Koca, Ankara Okulu yayını, Ankara, 2018, s. 220.
[25] Aynı yönde: Çağlayan, 300.
[26] AYM’nin11/4/2019 tarihli ve esas: 2019/8 Karar: 2019/26 sayılı kararı, § 15, 19.
[27] Yazır, Muhammed Hamdi, Alfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, cilt: 5, Eser Neşriyat İstanbul, 1997, s. 195.
[28] Bakınız: Sava Paşa, İslâm Hukuk Nazariyatı Hakkında Bir Etüd II, Yeni Matbaa, Ankara, 1955, s. 133 ve devamı; Büyük Haydar Efendi, Usul-i Fıkıh Dersleri, 2. Basılış, Üçdal Neşriyat, İstanbul (tarihsiz), s. 261. Zikredilmişi tahsis; kuralda ihsas olunmayan(=özel olarak belirtilmeyen) hususların zikredilmemiş sayılacağı anlamındaki ilke, Hanefi Fıkhında “tahsisüşşey-i bizzikr” (Büyük Haydar Efendi, s. 261) olarak adlandırılmaktadır.
[29] Bigiyef, s. 137, 142.
[30] Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik T.A.O., Ankara, 1948, s. 52.
[31] Eckstein, s. 1
[32] Akgüner, Tayfun, Kamu Personel Yönetimi, 6. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2014, s. 249.
[33] Bakınız: Tutum, Cahit, Personel Yönetimi, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara, 1976, s. 206 ve devamı.
[34] AYM’nin 11/4/2019 tarihli ve esas: 2019/8 Karar: 2019/26 sayılı kararı § 15, 17.
[35] D 10. D’nin e: 1987/2100, k: 1989/2239 sayılı kararı (http://www.temsen.org.tr, 04.01.2015), nakleden: Derdiman, İdare Hukuku, s. 163; Danıştay 8. Dairesinin 1996/807 Esas No ve 1997/1175 Karar No ve 30/03/1998 tarihli kararı (www.memrular.net, 21.11.2020);
[36] Danıştay 8. Dairesinin 1996/1793 Esas No ve 1997/1778 Karar No ve 02/11/1994 tarihli kararı (www.memurlar.net, 21.11.2020) Konuyla ilgili şu kararlar da bakılabilir: İDDK, E.2014/2295, K.2017/768, 23/2/2017; 12.D., E.2012/8526, K.2013/9926, 9/12/2013; E.2015/654, K.2018/3551, 4/10/2018; 5.D., E.2016/7742, K.2018/16963, 30/10/2018 (AYM’nin anılan kararı, § 18).
[37] Örneğin, Danıştay 8. Dairesinin 30.03.1992 tarihli ve esas: 1992/1717 karar: 1992/571 sayılı karar (Livaneleioğlu, s. 68).
[38] “Disiplin soruşturmaları sırasında soruşturmacıların tutanağa aldıkları ifade veya savunmanın, Devlet Memurları Kanunu ve T.C. Anayasası’nda yer alan hükümlerle belirlenen anlamda bir savunma olmadığı, çeşitli Danıştay Kararlarına konu olmuştur. Nitekim, Danıştay 3. Dairesinin 29.5.1973 gün ve 1975/269 sayılı kararı ile Danıştay Mürettep Dairesinin 28.2.1980 gün ve 964 sayılı kararı bu doğrultudadır.” Dilek, s. 45.
[39] Derdiman, Türkiye İdaresinin Hukuksal Yönü ve Yapısı, s. 149, 151
[40] AYM’nin11/4/2019 tarihli ve esas: 2019/8 Karar: 2019/26 sayılı kararı, § 3.
