Prof.Dr. R. Cengiz Derdiman

(Yasal kısıtlamaların Hukuki Durumlarına ve Anayasaya Aykırılıklarına İlişkin Değerlendirmeler)

1. İdari Yargıda Genel Olarak Yürütmeyi Durdurma (YD)

1.1. YD’nin Anlamı; Anayasal ve Yasal Dayanak

YD, iptal davasına konu idarî işlemin yürütülmesini durdurur.[1]“‘Mahkemenin (YD) yetkisi davayı görüp karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde bir aşamadır.”[2]

Anayasanın 125/5. maddesine göre idarî işlemin:

1-) Uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması,

2-) Açıkça hukuka aykırı olması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda; gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. İdari Yargılama Usulü Kanununun (İYUK’un) 27/2. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır.

1.2. YD Şartları ve Vicdanî Kanaat

YD talebini,[3] mahkeme; vicdanî kanaatiyle kararlaştırır. “Vicdanî kanaat”;bu karar şartlarının oluşup oluşmadığını belirlemeye ilişkindir. YD şartlarının varlığı halinde Mahkemenin YD kararı vermesi gerekmektedir.[4] Anayasa veya kanundaki “verilebilir” kelimesi, bunlardan farklı şekilde takdir yetkisi olarak anlaşılamaz.

YD kararının verilmesi için; YDşartlarının sağduyulu(=aklıselim), makûl bir bakışla, gerçekleşebileceği tahmin edilmelidir.[5]

1.2. YD’nin Hukuk Düzenine Etkileri

YD, idarî işlemin yürütülmesini; geçmişe etkili şekilde, geçici durduran bir koruma sağlar.[6] Bu, YD iptal davasının verdiği korunma güvencesi gibi; ama dava devam ederken sağlanan ikincil(≈yedek,ara) bir korumadır.[7]

Yürütmesi durdurulan idarî işlemin tesisinden önceki hukukî durum, kendiliğinden doğar.[8]

YD kararı, tesis edildiklerinde bu kararı etkisizleştirecek/işlevsizleştirecek, “bağlı/diğer işlemler”in yürütülmesini de durdurur. Örneğin imar plânının yürütülmesinin durdurulması; bu plâna göre verilen inşaat ruhsatlarının yürütülmesini de durdurur.[9]

Yürütmesi durdurulan işlem ya da benzerleri; bu karar (sonuçlarıyla birlikte) kalkmadıkça yeniden tesis edilemezler. Aksi hal, YD kararının “erteleyici etki”sini ortadan kaldırır.[10]

Danıştay, -naklettiği emsal bir karara[11] atıfta bulunduğu başka bir kararına göre;[12] YD kararı üzerine, “(idare) bu kararın yerine getirilmesi için, ilgililere bir yazı yazarak; eski hukuki durumun devam etmesini sağlar.”[13]

2. “YD”ye Duyulan İhtiyaç

Hukuk düzeni, hukuka aykırılığı: tölare edemez; barındıramaz. Hukuksuzluğun mağduriyete sebebiyet vermesine duyarsız kalamaz; mağdurları hukukî güvencelerden yoksun bırakamaz. Hukuk düzeninde hukuki aksama ve “‘Zarar(lar) izale olunur(Mecelle,madde:20) (derhal giderilir)”.

YD, hukuka aykırı; “yürütebilme gücü”ne[14] dayalı icraî bir işlemi hukuk âleminden geçici olarak kaldırmaktadır. Hukuksuzluğu durduran YD, (işlemin yapıldığı tarihe; yani) geçmiş”e yürümekte; böylece anlamlı/etkili hale gelmektedir.[15]

İdari işlemler icraî niteliktedirler. Bunların hemen uygulanmaları esastır.[16] Yürütülmeleri dava açmakla dur(durula)maz. Hukuka aykırı işlemlerin; en kısa zamanda etkisizleştirilmeleri/işlevsizleştirilmeleri gerekir.[17] Dava devam ederken karşılaşılan hukuka aykırılık da derhal giderilmelidir.

Hukuksuzluğu ve sebebiyet verdiği mağduriyetleri geçici de olsa giderme[18] gayesi; idarî yargıda YD müessesini ortaya çıkarmıştır.[19]

3. YD’yi Engelleyen Yasal Hükümlerin Anayasa Aykırılıkları Sorunu

YD kararı vermenin bir kanun hükmü ile yasaklanması; hukuk düzeninde kabul göremez/görmemelidir. Buna rağmen, örneğin; 6749 (madde:10),6755 (madde:38) ve 6292(madde:9/1); YD kararı verilebilmesini yasaklamaktadırlar.

YD’yi kısıtlayan yasal hükümlerin Anayasaya ve hukuka aykırılıkları konusu; tartışılması gereken bir önem arzetmektedir.

3.1. YD’nin Doğası Bakımından

Hukuka aykırı bir işlem “hukuk devleti” ilkesine aykırıdır. Ve meydana gelmesi muhakkak bir manevî zarara ve kamu hizmetlerinde aksamaya sebep olur. Bu aksamalar ve zararlar, iptal kararıyla da telâfi edilemeyecektir.[20]

Hukuka aykırılığın ve zararın görüldüğü anda, talebe bile gerek kalmadan giderilmesi, adaletin gereği olmalıdır. Adalet Devletin/mülkün temeli ve Anayasamızca(madde:5) Devlete verilen görevdir. Bu açıdan; şartları mevcut ve şart koşulan talebi de yapılmış YD’ye kararı vermek, kısıtlanmamalıdır. Bunu kısıtlayan kanunun “hukuk devleti” ve “temel haklar güvenliği” ile bağdaştığını söyleyebilmek zordur.[21]

Bu nedenle, YD’nin kazanılmış hak bahşettiği söylenemez. Ama gerekliliğini kanun koyucunun takdirine bırakmak[22] da “hukuk devleti ve güvenliği”ne aykırıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), Fransa’ya karşı De Souza Riberio kararında, yargısal denetimde:

1-) Hak ihlâlini makul sürede giderecek ve;

2-) Bunun sonuçlarını esas karara kadar geçici olarak ve tamamen askıya alabilecek

Bir yöntemin gerekliliğine değinmiştir. Böyle bir yöntemin olmaması hallerinde etkili başvuru hakkının ihlal edilmiş olacağına vurgu yapmıştır.[23]

3.2. YD Kararı Verilen Davada İptal Talebinin Reddedilmesi

YD için aranan hukuka aykırılık, dava devam ederken görülebilecek kadar açıktır. İptal kararı verilmesinin gerektirenden daha pekiştirici ve belirgindir. Hukukta ispat; bir uyuşmazlıkta, “kesin gerçeğin” bulunması değildir. Buna insanların imkânı da ol(a)maz. Maddî gerçeğe en yaklaşmış bir vicdanî kanaatin oluştuğu ispat; yani bu anlamda “yaklaşık ispat” yeterlidir.

YD’ye karar verilen bir davanın nihaî kararla reddedilmesi söz konusu olabilir. Bu durum dahi YD kararını vermeye engel olarak görülemez. YD ara yargılamayla verilen karardır.[24] Yani YD için, tabir caizse, “ara yargılama” yapılmaktadır. Her yargılamada da bir karar verilmesi gerektiği malûmdur. Bu kararlar, mahkemece; vicdanî kanaatle ve hukuka, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak verilmektedirler.

İptal kararları nihaî kararlar dır. Bunların da kanun yolu muhakemelerinde bozulmaları ya da kaldırılmaları söz konusu olabilmektedir. Demek ki, iptal kararları da sonradan kaldırılabilir ya da bozulabilirler. Bunu sebep göstererek; iptal davası şeklindeki yargı yolundan ve iptal kararlarından vazgeçilemez. Dolayısıyla, iptal davasıyla amaçlanan güvenceleri benzer şekilde sağlayan YD usulü de, kısıtlanamaz.

4. Anayasanın 125/6. Maddesi ve Anayasaya Uygun Yorum

4.1. Olağan Dönemlerde Anayasanın 125/5. Maddesinin Doğrudan Uygulanması

(1) Anayasanın 125/6. Maddesine ilişkin Tespitler

Anayasanın 125/6. maddesine göre “Kanun,

Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleriyle

Yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.”

Bu sınırlamaya 3 yönden yaklaşılabilir:

1-) Bu hükümde “sınırlama” tabiri kullanıldığından, durdurma ya da kaldırma sözkonusu olamaz. Sınırlama kavramının temel hakların özüne müdahalesi Anayasaya aykırı olacaktır.[25]

2-) 125/6’daki sebeplere; hukuk devletine aykırı geniş anlamlar verilmesi tehlikesi nazara alınmalıdır.[26]

3-) Yukarıya alınan hükmün Anayasadaki lâfzında; “ayrıca” kelimesinden önce veya sonra virgül gibi bir imlâ işareti ya da “ve”, “veya” gibi kelimeler yoktur.

(2) 125/6.Maddenin Dar Yorumlanması Gereği

125/6.maddedeki kısıtlayıcı hüküm, 125/5. maddeyi işlevsiz bırakmayacak kapsamda yorumlanmalıdır. Anayasanın 125/5. maddesi, yukarıda da değinildiği gibi; şartların varlığı halinde YD’yi takdire dahi bırakmamıştır. 125/6. maddedeki ayrıca kelimesi ve sonra saydıı sebeplerin olağanüstü hali tazammun edeceği de açıktır.[27]

Anayasamız(m.2) Cumhuriyetimizin “…demokratik ve sosyal bir hukuk devleti” olduğunu belirtmiştir. Temel hakları sınırlandıran kurallar dar yorumlanırlar. Çünkü yine Anayasamızın 13. maddesi gereği; kıstlama istisna, serbestlik asıldır.[28] Anayasanın farklı yorumlanabilen hükümlerinin; temel haklar güvenliği ve insan onuruna uygun anlamlarının uygulanması gerekir.

Sınırlama da böylece en dar kapsamda tutulur.[29] Danıştay da bireysel hak ihlâllerinin giderilmesinin kamu yararına olabileceğine dikkat çekmiştir.[30]

Yorumlamalarda; Anayasanın temel ilkelerine ve hukukun ana kurallarına uygunluğa dikkat edilir. DİBK da buna vurgu yapmıştır.[31]

Bu durumlar, olağan dönemlerde 125/6 değil, 125/5’in geçerliliğini ortaya koymaktadır.

4.2. Anayasanın  Diğer Hükümleri ve “Anayasaya Uygun Yorum”

(1) Yasal Kısıntının Anayasaya Uygun Yorumu

“Anayasaya uygun yorum”da kanun hükmü Anayasaya uygun yorumlanmaya çalışılır. Bunun için hukuk düzenindeki diğer kurallar ve Anayasal hükümler de nazara alınır.[32] Haklar muhteremdir (=saygıyı, riayeti hak eder) ve hukuki koruma altındadır.[33]

Anayasamızın, başlangıç kısmıyla 1., 2. ve 5. maddelerinin yorumundan “hürriyetçi demokratik ruh”a sahip olduğu söylenebilir. Bu durum da, yasal kısıntıyı işlevsiz/etkisiz kılmaktadır.

(2) Yorumda İnsan haklarının Önceliği

Anayasal yorumun özellikle temel haklar üzerindeki etki alanı nazara alınarak yapılması gerekir.[34] “Anayasa odaklı yorum; ” “temel hak ve özgürlükler odaklı yorum” olmalı ve böyle ağırlık kazanmalıdır.[35] Çünkü; “Hukukun amacı özgürlüğü yok etmek ya da kısıtlamak değil; korumak ve geliştirmektir.”[36]

“Olağan dönemlerde (YD) kararı verilemeyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme yapılam(az); (aksi hal) Anayasa’ya açıkça aykırı olur.”[37]

(3) Doğrudan Anayasanın 125/5 ve/veya İYUK’un 27 Maddesinin Uygulanması

Bir hükmün hakiki manası mümkün değilse, diğer diğer yorumlarına bakılır. Hüküm imali (yorumlanarak geçerliliği) mümkün değilse ihmal edilir.[38] (Mecelle,madde: 12, 61).

Anayasa Mahkemesi (AYM) de, kanunîlik ilkesinin gereklerini taşımayan bir kanun hükmünün bağlayıcı görülemeyeceği; ve dolayısıyla ihmal edilmesi gerektiği yorumuna elverişli hüküm vermiştir.[39] Hukukumuzda, esas eğilim ise; kanunu ihmal ederek Anayasayı uygulamak yönteminden bahsedilemeyeceği yönündedir.[40]

Burada da YD’yi kısıtlayan kanunun ihmal edilip edilmeyeceği sorunu öne çıkmaktadır.  YD’ya ilişkin yasal kısıntı Anayasanın 125/6çmaddedeki kısıtlayıcı hükme dayanmaktadır.  Bu hükmün olağanüstü yönetim usullerinde geçerli olabileceği aşağıda izah olunmuştur. Bu durumda, yasal kısıntı, olağan hallerde Anayasal dayanaktan yoksun bir kısıtlama olacaktır. Bu hal de “yasal kısıntı”nın “yok hükmünde görülerek” ihmal edilmesini gerektirebilecektir.

Böyle bir ihmal neticesinde uygulanacak uygun yasal hüküm İYUK’un 27/2.maddesi(nin1.cümlesi) olabilecektir. Bu madde YD’ye karar verilmesi hal ve şartlarını düzenlemektedir. Böyle bir yorum kabul edilmezse, diğer seçenek, Anayasanın YD hal ve şartlarını düzenleyen 125/5. maddesinin doğrudan uygulanmasıdır.

4.3. Olağanüstü Yönetim Usulleri ve Uygulama

4.3.1. Olağanüstü Hallerde Durum

Olağanüstü yönetim usulleri temel hak ve özgürlüklerin olağan durumdakilerden daha fazla sınırlandırılmasına izin verirler.[41] AYM kararlarında[42] ve Anayasanın 125. maddesinin gerekçesinde(4.paragraf); YD’nin yasaklanabileceğine dair Anayasal hüküm;

1-) Olağanüstü yönetim dönemlerinde “veya”;

2-) Kamu düzeni, kamu güvenliği ve genel sağlık sebepleri ile;

YD’nin sınırlanabileceği şeklinde anlaşılmaktadır. AYM’nin YD’nin sadece  125/6. Maddedeki hallerde sınırlanabileceğini ifade ettiği kararlarına da rastlanmaktadır.[43]

Ki bu hükümde “hallerde” kelimesi olağanüstü yönetim usullerini kasteder şekilde kullanılmıştır. Millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık deyimleri, bir sebep olarak yeralmışlardır.

Dolayısıyla bu sebepler de ancak olağanüstü hallerde YD’nin konusunu teşkil etmiş olacaklardır. Başka bir ifadeyle Anayasdal hükümde YD’nin, kanunla:

1-) Olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde ve;

2-) Yalnızca kamu düzeni, milli güvenlik veya genel sağlık sebepleri ile;

3-) Yasal kısıntının belirlilik, öngörülebilirlik ve ölçülülük ilkelerine uygun olması kaydıyla;

Sınırlanabilmesinin öngörüldüğü kanaatimiz zikre değer görülmektedir.

4.3.2. Ölçülülük, Belirlilik ve Öngörülebilirlik Bakımından Somut Değerlendirmeler

1-) YD’yi kısıtlayan kanunun milli güvenlik ya da kamu düzeni gibi konuları amaçladığı, kanunda; açık, tereddüde mahal vermeyecek şekilde yazılmış olmalıdır.[44]

2-) YD adil yargılanma, mahkemeye erişim ve etkili erişim haklarının gereklerindendir. Bu haklar İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin(İHAS’ın) 6 ve 13.; Anayasamızın da 36, 40 ve diğer ilgili maddelerinde düzenlenmişlerdir. İHAS’deki hakları, olağandan daha fazla kısıtlama getirmek mümkündür. Ancak bu, İHAS’nin 15. maddesine göre, Avrupa Konseyine “deragasyon(=azaltma) bildirimi”nde bulunmakla mümkündür.

Daha geniş müdahaleleri İHAS’a aykırı olmaması için; bu bildirimin Avrupa konseyi organlarınca onaylanması da önemlidir.

3-) Olağandan daha geniş müdahaleler, olağanüstü durumlarda ve somut sebeplere bağlı olarak kabul edilmektedirler. “Derogasyon bildirimi”ne konu müdahalelerin de halin gerekleri ile ölçülü olması gereklidir.

İHAM,[45] bir kamu görevlisinin, işinden 10 yıl uzaklaştırılmasını, İHAS’nin 8. maddesi bağlamında, ölçülülük ilkesine aykırı bulmuştur. İHAM, görevinden daha evvelce belirlenmemiş/öngörülmemiş bir sebeple çıkarılan kişinin, aile ve kişilik haklarının da ihlali bağlamında özel hayatının korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.[46]

4-) Olağan dönemlere geçildiğinde bu derogasyon bildirimi doğal olarak hükümsüz kalmaktadır.  Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun (DİBK’nın) bir kararında[47] da;olağanüstü yönetimde alınan kararların etkilerini, olağan dönemde yitirecekleri belirtilmiştir.

5. Yasal Kısıntıyı Etkisileştirici Diğer Etkenler

5.1. Kamu Yararı

YD ile telâfisi güç zararın önüne geçilmesinde bir hukuksal yarar vardır. Kamu yararının zarar görmeyeceği hallerde YD kararı vermeyi kısıtlanmamak gerekir. Aksi halin hukuka aykırı olacağını söylenebilir.[48]

YD, hukuka aykırı bir işlemin hukuk düzeninden kaldıran; istisnaî tedbirdir. YD’nin “istisnaî” olmasının nedeni, objektif hukuk düzenin (ve kişi hak ve menfaatlerinin) korunması kaygısıdır.”[49] YD istenen işlem, hukuka uygunluk karinesini ve icraîlik vasfını haizdir. YD ise, bu vasıflarla, anılan kaygılar arasında dengeyi sağlamaktadır.[50]

YD’nin kanunla sınırlanması, hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığından, hukuka uyarlı olamaz.[51] YD kararının gecikmesiyle hukuksal yararı olumsuz etkileyecek bir yasal hüküm de Anayasaya aykırı olur.[52]

YD ile amaçlanan kamu yararı; diğer tüm kişisel yararlara ve kamu yararına üstündür.[53] İdari işlemlerin amaçları da kamu yararıdır.

AYM’ye göre[54]YD kararı verilmesine kanunla istisna getirilmesinde:

Hukuka açık aykırı bir işlemin sebep olduğu telâfisi güç zararın gözardı edilmesini haklı kılacak; daha üstün bir kamu yararından söz edilemez.

5.2. İnsan Hakları Sözleşmelerinin Önceliği

İnsan haklarını içeren uluslararası sözleşmeler, iç hukukumuzda sıralamada kanunlardan önce gelirler(Anayasa,madde:90). Kanunla sözleşme hükümleri çatıştığında sözleşme hükmünün kanun hükmünü zımnen ilga eder. Bir sözleşmenin anlamının bulunmasında; bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin yargısal ve bilimsel içthatlar etkili olurlar.

İHAM birçok kararlarında; hukuka aykırlığı giderecek geçici bir tedbire hükmedilebilmesini gerekli görmüştür. Bunun yasaklanmasının ise etkili erişim hakkını ihlal ettiğini vurgulamıştır:

1-) İHAM’a göre, “başvuru yolunun, …etkili olduğunu ortaya koymak Davalı Hükümete aittir.”[55] İHAM, “Yunanistan’a karşı Georgiadis” kararında; yasal bir hükümden gerektiği gibi istifade ettirilmemeyi bile İHAS’a aykırı bulmuştur. Konunun daha detaylı ve yeterli şekilde gerekçelendirilemediğine de vurgu yapmıştır.[56]

2-) İHAM’ın, “Türkiye’ye karşı Jabari”[57], “Türkiye’ye karşı Karimnia”,[58]  “Fransa’ya karşı De Souza Riberio”[59] kararların buna değinmiştir. Bu iki örnekte, iptal davalarında YD’ye ilişkin yasal kısıntının; davayı, etkili bir yargı yolu olmaktan çıkaracağını vurgulamıştır.

YD’ye ilişkin yasal kısıtlama; Avrupa Konseyinin 1995 tarihli “Avrupa Yönetim Hukuku Genel İlkeleri”yle  de uyumlu değildir. Bu ilkeler, iptal davalarında davacıya, nihaî karara kadar önlem alınmasını talep hakkı tanınmasını istemektedirler.[60]

6. YD Talebinin Yasal Kısıntıdan Dolayı Reddi Seçeneği

6.1. Reddin Şekline Göre Usulî Kazanılmış Hak Durumu

YD’nin kanunla kısıtlandığı durumlarda, “YD talebinin incelenmeksizin reddi”[61]  söz konusu olmaktadır. Ancak kanaatimizce:

1-) İncelenmeksizin ret (-ve karar verilmesine yer olmadığı-) kararları usule ilişkindirler;[62] YD açısından söylenecek olursa, kanun böyle bir usul öngörmüş değildir.

Yasal kısıntıların Anayasa aykırılığı itirazında bulunulması halinde; incelenmeksizin red gibi bir kararın zaten verilememesi gerekecektir.[63]

2-) Sadece YD talebini kabul kararının gerekçeli olması gerekliymiş gibi düşünülmemelidir. Anayasa, tüm mahkeme kararlarının gerekçeli olacağını ifade etmiştir(madde:141/3).

Kanunun ve hukukun öngördüğü çizgiden ayrılmamak gereklidir. Aksi durumlar gerekçeli karar hakkına uygun olmaz.[64]

YD talebinin reddi kararlarının gerekçeleri de tafsilatlı olmalıdır. Kararda yer almayan hususların usulü kazanılmış hak olarak görülmesi gözden kaçmamalıdır.[65]

Keza, bir davada YD talebi redde sadece yasal kısıntıyı gerekçe göstermek; diğer şartların reddini gerektirecek gerekçe olmadığı şeklinde anlaşılır. Böyle bir durum ise, sözü edilen yasal kısıntının kalkması halinde; doğrudan yürütmeyi durdurma kararı verilmiş gibi hukuksal durum doğurabilir.

6.2. Konuya Anayasaya Aykırılık Açısından Bakış

YD talebini incelenmeksizin ret kararınının kendisinin ve dayandığı yasal kısıntının yukarıdaki hususlara aykırılıktan başka; bir kısım hususlar bakımından da Anayasa aykırıdır.  Böyle bir durumda ise, mahkemenin YD talebini incelemeye geçmesi söz konusu olmayacaksa; yasal kısıntının Anayasaya aykırılığı, AYM’ye başvuru(=itiraz) konusu yapılmalıdır.

(1) Dayanak Anayasal Hükümler

Mahkemeler, YD’ye ya da YD talebini redde karar verirken; Anayasanın 138. maddesinde dayanan “vicdanî kanaat” kullanmış olurlar. Ayrıca; Anayasanın:

1-) 5. maddesi Devlete adaleti sağlama ve hukuksal yararları gözetmek görev ve yetkisi vermektedir.

2-) 13. maddesinden temel haklarda serbestlik asıl sınırlandırılmanın istisna olduğu anlaşılmaktadır.

3-) 138. maddesi mahkeme kararlarının gerekçeli olacağını, 141/son maddesi ise davaların ve en kısa zamanda sonlandırılması gerektiğini belirtmektedir.

Anayasanın 125/5. maddesi, yukarıda söylendiği gibi, hal ve şartların mevcudiyeti halinde YD’yi öngörmüştür.

Anayasadaki125/6. maddeye dayandığı iddia edilebilen yasal kısıntının da insan hakları lehine ve dar yorumlanması gerekir. Burada, 125/6. maddenin olağanüstü hallerle sınırlı olacağına dair yukarıdaki kanaatimiz de düşünülmelidir.

Anayasanın 90. maddesi, bir insan hakları sözleşmesiyle kanunların çatışması halinde uygulama önceliği sözleşmelerdedir. Sözleşmelerin yorumunda İHAM’ın emsal kararları etkin nitelikli birikimdirler.

Anayasanın 128 ve 129. ve diğer maddelerinde kamu görevlileri ve üniversite mensuplarına bir kısım hak ve güvenceler verildiği belirtilmelidir.

Anayasaya uygun yorum da, “bir yasa hükmünün değişik yorumlara açık bulunması halinde(;) Anayasa’yla bağdaşan anlamına geçerlilik tanıma(yı)”[66] gerektirir.

Bu duruma ve yukarıdaki açıklamalara göre, yasal kısıntının ve dayanğı gösterilen Anaysanın 125/6. maddesini değil; İYUK’un 27/2 ya da doğrudan 125/5. maddesinin uygulanması gerekir.[67]

(2) “Kişisel Başvuru”nun YD Konusundaki Etkisi Üzerine Değerlendirme

Yasal usullere göre, YD’nin reddi kararına karşı itiraz yolu tüketildikten sonra, Anayasa Mahkemesine kişisel başvuru yapılabilir. Çünkü YD talebinin reddiyle; adil yargılanma, mülkiyet ve meslekten çıkarmalarda özel hayata saygı isteme hakları  ihlâl edilmiş olmaktadır. Bu haklar İHAS’de güvence altına alınmışlardır. Dolayısıyla kişisel başvuru yolundan sonra İHAM’a da başvuru da mümkündür.

Yalnız, YD  kararlarının kesin ya da nihaî bir iptal kararı niteliğinde olmayışları kişisel başvuruyu etkisiz bırakabilir. Zira, iptal davasında verilecek nihaî karar davayı sonuçlandırmış; YD’yi de ortadan kaldırmış; kişisel başvuruyu da konusuz bırakmış; belki de davayı da uzatmış[68] olacaktır.

AYM, etkili ve erişilebilir nitelikte bir koruma sağlamadığı görülecek başvuruların etkili erişim olmadıklarına dikkat çekmiştir.[69] AYM, ileride verilecek nihai kararın uygulanmasını imkânsız hale getirecek bir durumun engellemek gereğini de vurgulamıştır. Bu durum adil yargılama kapsamındadır.[70] İHAM da, hayata ya da maddi ve manevi bütünlüğe yönelen ciddi bir tehlikenin önlenmesini öngörmektedir.[71]

Yine de;

YD’nin bir ara kararı olması ve dava sona erdiğinde işlevsiz kalacağı gibi hususlar; kişisel başvuruya yönelimden uzak kalmaya neden olmaktadır.

7. Sonuç Olarak…

7.1. Anayasal ve Yasal Hükümler

YD, iptal davasında, talep üzerine ve şartların varlığı halinde verilen bir ara kararadır. Bu karar için, iptali istenen işlemin:

1-) Hukuka açıkça aykırı ve;

2-) Telâfisi imkansız ya da güç zararlara sebebiyet verecek olması;

Gerekir. YD müessesesi 1982 Anayasasında da yer almıştır. Belirttiğimiz Anayasal şartların varlığı halinde, talep üzerine YD’ye karar verilebilecektir. Anayasanın 125/5 maddesindeki hüküm İYUK’ın 27. maddesinde de yer almıştır.

Anayasanın 125/6 maddesinde ise:

1-) Olağanüstü yönetim dönemlerinde ayrıca {,}

2-) Kamu düzeni, milli güvenlik ve genel sağlık nedenleriyle{,}

YD kararı verilmesinin kanunla kısıtlanabileceği belirtilmiştir.

Anayasanın bu hükmüne dayanılarak; bir kısım kanunlarda YD kararının verilmesine kısıtlama getirilmiştir.

7.2. Değerlendirme

Fakat 125/6’ya bakıldığında, imla işaretleri ve lâfız, kanaatimizce, sınırlama nedenlerinin olağanüstü hallerde öngörülen sebepler olması gerektiği yönündedir. Çünkü esas olarak: Telâfisi güç zarar doğurabilecek açık bir hukuka aykırılığı durdurmak/kaldırmak gereklidir. Buna engel bir yasal kısıntı, hukuk devleti ve hukuk güvenliği ile bağdaşmaz. Kamu yararı da, yasal kısıntı ile hedeflenen yarardan genel olarak üstündür.

Anayasanın 90. maddesine göre insan hakları sözleşmeleri, kanunlardan önce gelirler. İHAS gibi birçok uluslararası sözleşme, adil yargılanma, mülkiyet ve özel hayatın korunması gibi konuları güvenceye almaktadırlar. Bu sözleşmelerde ve bunları yorumlayan mahkeme kararlarında Anayasanın 125/6.maddesindeki gibi bir sınırlama yoktur.

Temel haklarda serbetlik asıl sınırlama istisnadır. Sınırlamaya ilişkin hükümlerdeki muğlaklıklar da insan hakları lehine yorumlanırlar. Anayasal hükümler de bir diğerini kaldırmayacak şekilde uyumlu yorumlanırlar.

Tüm bunlarla birlikte 125/6.maddedeki lâfız ve imlâ işaretlerine bakılırsa:

YD’yi kısıtlayıcı anayasal hükmün; olağanüstü yönetim usûllerinde yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlamayı öngördüğü söylenebilir.

7.3.  Olağanüstü Yönetin Usullerinde Yasal Kısıtlama

Bu kısıtlamaların olağanüstü yönetim usullerinde geçerli olabileceği söylenebilir. Ama buna da bir kısım izahatlar getirmek gerekir: Bir kere, genel sağlık gibi konularda ya da “acil” kolluk önlemi olarak alınması gereken mecburi tedbirler olabilir. Mesela kuduz olmuş bir sokak köpeğinin derhal itlafını öngören işlem acil mecburiyet içerebilir.

Olağanüstü tedbileri gerekli kılan hallerde esas genel usul olarak ise:

YD’nin kanunla kısıtlaması için, kanaatimizce, Avrupa Konseyine derogasyon bildirimi gerekir. Çünkü, YD kararı verilmesine ilişkin bir kısıtlama; adil yargılanma ve mülkiyet hakkı gibi haklara müdahale etmiş olacaktır. Bu haklar ise İHAS’da güvence altına alınmışlardır. Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin kanundan evvel geldiği gözetilirse; yasal kısıntı, İHAS’in 15. maddesine göre “uygun bulunmuş” bir bildirimle geçerli olabilecektir. Bu halde de, hukuk güvenliği kapsamında; yasal belirlilik, öngörülebilirlik ve ölçülülük gibi ilkelere riayet edilmelidir.

7.4. Yasal Kısıntının Anayasaya Aykırılığı ve Kişisel Başvuru

YD taleplerini reddedecek yargı mercilerinin, kanaatimizce; öncelikle Anayasaya aykırılık sorununu giderici usulleri işletmeleri uygun olacaktır.

Yerel mahkemelerin verecekleri ret kararlarına karşı bölge idare mahkemelerine itiraz mümkündür. Yasal usullerle işletilen bu usul sonucunda yerel mahkemenin ret kararı onanırsa; hukukumuzdaki etkili yollar tükenmiş olmaktadır. YD talebinin reddi, İHAS’taki hakkı adil yargılanma, mülkiyet hakkı gibi hakları da ihlâl etmiş olmaktadır.

Yerel mahkemenin red kararını onaylayan kararlardan sonra, AYM’ye “kişisel başvuru” yapılabilir. Hatta, AYM  de bavuruyu kabu edilemez gördüğü takdirde; süresi içinde İHAM’a başvuru da mümkündür.

Fakat, YD istisnaî nitelikli ve geçici koruma amaçlı “ara karar”dır. Bu sebeplerle; kişisel başvurular bazı hallerde etkili olmayacaktır. Zira başvurular lehe sonuçlansa bile; dava nihai (ret) karar(ıy)la bittiğinde YD zaten etkisiz kalacaktır.

Ancak, ciddî ve acil tehlikelerin giderilmesi için bu değerlendirmeye istisna getirilebilir. İnsanın maddî ve manevî bütünlüğünün riske girmelerini; bu kapsamlarda bir örnek olarak görmek mümkündür.

 

 

 

Dikkat                                        :

1-)  Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:

R. Cengiz Derdiman, “İdarî yargıda Yürütmenin Durdurulmasını Kısıtlayan Yasal Hükümler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman, “İdarî yargıda Yürütmenin Durdurulmasını Kısıtlayan Yasal Hükümler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

Dipnotlar         :

 

[1]        Jürgen Brant-Michael Sachs, Handbuch Verwalrungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, 3. Neubearbeitete und erweiterte Auflage, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2009, s. 285

[2]        AYM’nin 11.4.1994 tarihli ve esas: 1994/43 karar: 1994/42-1 sayılı kararı.

[3]        Yürütmeyi durduma talebinin yenilenmesinin mümkün olduğu hakkında bakınız: Yahya Kazım Zabunoğlu, İdare Hukuku, cilt: 2, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 346; İhsan Olgun “Yürütmenin Durdurulması (Tehir-i İcra)”, Türk İdare Dergisi yıl: 38, Eylül-Ekim -1967, sayı: 308, ss: 22-25, s. 24. Bu talebin, daha önceki şartlarda yeni bir değişiklik olduğunda yapılması daha doğrudur. İYUK’un 27. Maddesi de bu yöndedir. Ayrıca: İptal davası olmadan YD talep edilemez. İşlemin kesin yürütülebilir aktüel ve menfaat ihlal eden nitelikte olması da gerekir. Andresa Wittern-Maximillan Basslsperger, Verwaltungs und Verwaltungsprozessrecht, 19. Überarbeitete und erweiterte Auflage, Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 2007, s. 268-272.

[4]        R. Cengiz Derdiman, İdarî yargının Genel Esasları, Yeni Değisikliklere Göre Güncellenmiş 3. Baskı Aktüel Yayınları, Bursa 2014, s.  322; Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozessrecht, Sechste neubearbeitete Auflage,  C. H. BECK’SCHE  Verlagsbuchhandlungs München 1975, s. 285.

[5]        Derdiman, İdarî yargının Genel Esasları, s. 322. Emsal bir kararda, “telâfisi zor zararlar ‘doğacağı’” değil “doğabileceği”ne vurgu yapılmaktadır. Ankara 16. İdare Mahkemesinin, AYM’nin 12.7.2017 tarihli ve esas: 118-120 sayılı kararına vesile olan itirazı; Kamu Denetçiliği Kurumunun 01.10.2013 tarihli ve 2013/13 sayılı tavsiye kararı ve bu karar metninde atıf yapılan mahkeme kararları.

[6]        Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 12. Auflage Verlag C.H. Beck,München, 2014, s. 647; Dirk Ehlers-Friedrich Schoch (Ed), Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, Der Gyurter Rechtswissenschaft verlags GmbH, Berlin, 2009, s. 498; Wittern-Basslspeger, s. 269, 270; Ule, s. 285.

[7]        Ule, s. 285, 286.

[8]        “İdari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararının işlemin yapılması sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırıldığı bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliğini sağladığı idare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.” Danıştay1.Dairesinin 07/06/1982 tarihli ve Esas No: 1982/112 Karar No: 1982/130 sayılı kararı

[9]        Danıştay 6. Dairesinin 22.02.1983 tarihli ve esas: 1980/1608, karar: 1983/752 sayılı kararı, nakleden: Onur Karahanoğulları, İdari Yargı, İdarenin Hukuka Zorlanması, Turhan Kitabevi yayınları, Ankara, 2019, s. 543.

[10]       Detterbeck, s. 647, 648.

[11]       Danıştay Başkanlığı’nın Esasa No: 1978/151, Karar No: 1978/199 sayılı kararı.

[12]       Danıştay 1. Dairesinin 07/06/1982 tarihli ve Esas No: 1982/112 Karar No: 1982/130 sayılı kararı

[13]       Bu karar, örneğin göreve iade edilen memura; fiilen görev yapmağı dönemdeki özlük ve mali haklarının verilmesini gerekitirir.Danıştay 1. Dairesinin 21.06.1983 tarihli ve esas:1983/116, karar:1983/144 sayılı kararı, nakleden:Karahanoğulları, s. 541.

[14]       R. Cengiz Derdiman, “İdarî Yargıda İptal Davasının Konusu ve Kapsamı Nasıl Belirlenir?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/sorularla-hukuk/idari-yargida-iptal-davasinin-kapsami-konusu-nasil-belirlenir/ (23.10.2019), dipnot: 4.

[15]       Derdiman, İdari Yargının Genel Esasları, s.  320; Danıştay 5. Dairesinin, 22.06.1966 tarihli ve e: 1966/41, k: 1966/3443 sayılı kararı, nak: Metin Kıratlı, Yürütmenin Durdurulması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, cilt: 21, sayı: 4, ss: 173-196;Kıratlı, s. 193.

[16]       Dieter Lorenz, Verwaltungsprozeßrecht, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2000, s. 457.

[17]       İHAM’ın bu düşüncemizi destekleyen 13.12.2012 tarihli Fransa’ya karşı De Souza Riberio kararına {(Case of De Souza Ribeiro v. France – [German Translation] summary by the Austrian Institute for Human Rights (_IM).pdf (12.10.2019)}; Danıştay 5. Dairesinin 11.03.1997 tarihli ve esas: 1996/2957 karar: 1997/546 sayılı kararı, nakleden, Celal Karavelioğlu, İdarî Yargılama Usulü kanunu 5. Baskı, cilt: 2, Ankara? 2001, s. 1213.

[18]       Aynı yönde: Bahtiyar Akyılmaz-Murat Sezginer-Cemil Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2018, s. 409.

[19]       Öyle ki: AYM, mahkemelerin, bu konuda karar vermesini geciktirmesini bile uygun görmemiştir. Aksi halin, telâfisi imkânsız zararlarla karşılaşılmaya yol açacağını belirtmiştir. AYM’nin 22.2.2006 tarihli ve esas: 2006/20 , karar: 2006/25 sayılı kararı

[20]       Danıştay 5. Dairesinin 25.09.2013 tarihli ve esas: 2013/7698 ve 18.12.2013 tarihli ve esas 2013/9979 sayılı kararları; Ankara 18. İdare Mahkemesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/682 esas sayılı kararı; München Verwaltungsgericht, Beschluss v. 27.07.2017 und mit nummer: M 17 S 17.3002.

[21]       Aynı yönde: Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, gözden geçirilmiş 18. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 129

[22]       AYM’nin örneğin, 21.06.1979 tarihli ve esas: 1979/1 karar: 1979/30 sayılı kararı. AYM bu kararını, 1961 Anayasası döneminde; YD verilmesi şartlarının Anayasada olmadığı dönemde vermişti. Hâl böyle de olsa, bu koruma güvencesi kanunkoyucunun takdirine bırakılamaz. Aksi hal, temel hak ve hukuk güvenliklerini bertaraf edebilir.

[23]       İHAM’ın 13.12.2012 tarihli Case of De Souza Ribeiro v. France – (German Translation) summary by the Austrian Institute for Human Rights (_IM).pdf (12.10.2019) s. 3.

[24]       Karahanoğulları, s. 527.

[25]       Mine Kasapoğlu Turhan, “İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulmasının Kanunla Sınırlandırılması Ve Sınırlandırmanın Sınırları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 2, 2012, s.1-37, s. 8.

[26]       Kasapoğlu-Turhan, s. 11. Alman hukukunda olduğu gibi, polis tedbirlerinin zorunlu ve aciliyeti gibi istisnalar somut ölçülerde kabul edilse (Ule, s. 287.) bile; bu durumlar somut olarak belirli ve yasal dayanaklı olmalıdır. Bu arada polis tedbirlerinin geçici, zorunlu,orantılı tedbirler oldukları, bunlara aykırılığın da mağdurlara yasak olarak koruma hakkı vermesi gerektiği açıktır. Hukukumuzda YD’yi sınırlamaların neredeyse istisna olmaktan çıktığı; YD’nin bir kısım hallerde yasaklanmış/durdurulmuş olduğu yönündeki bilgi için bakınız: Müzeyyen Eroğlu Durkal, “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. Maddesi Kapsamında Yürütmenin Durdurulması Kararlarında Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 65 sayı: 2 yıl: 2016 ss: 279-313, s. 289.

[27]       Bir konuyu kapsayan lafızların yorumu konusunda bakınız: Sava Paşa, İslâm Hukuk ve Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, cilt: 2, Fransızcadan çeviren: Baha Arıkan, Yeni Matbaa, Ankara, 1955, s. 125, 126.

[28]       R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, s. 159

[29]       R. Cengiz Derdiman  Hukuk Başlangıcı, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 142; Aynur Yongalık (2011).‘İstisnalar Dar Yorumlanır’ Kuralı ve Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 60  sayı: 1, yıl: 2011, ss: 1-15, s. 10.

[30]       Danıştay 10. Dairesine ait 11.5.2011 tarihli ve E.2010/13350, K.2011/1738 Sayılı Kararı: “Bireysel hakkın ihlaline dayanmayan kamu yararını doğrudan ilgilendiren konularda açılan iptal davaları, objektif ve somut nitelikte olup; bütünüyle kamu yararını amaçlamaktadırlar. Dolayısıyla iptal davalarında feragat isteminin de kamu yararı ölçütü kullanılarak karara bağlanması gerekir.” nakleden: Gül, s. 544.

[31]       DİBK’nın 07.12.1989 tarihli ve esas: 1988/6, karar: 1989/6 sayılı kararı.

[32]       Emin Memiş, Anayasaya Uygun Yorum, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2007, s.72. Anayasaya uygun yorum tekniği kanunun Anayasaya uygunluğuna ilişkin durumlarla sınırlıdır (Yüksel Metin, Anayasanın Yorumlanması, Asil yayınları, Ankara, 2008, s. 193. Fakat biz burada bu teknikle, Anayasayı esas alarak yorumlamayı ve bu durumda yasal kısıntının Anayasaya aykırı olabileceğini kastettik.

[33]       Musa Carullah Bigiyef, Kavâid-i Fıkhıyye, İslam Hukukunun Genel İlkeleri,  Yayına Hazırlayanlar: Ferhat Koca-Fatih Karataş-A.Yasin Küçüktiryaki, Ankara Okulu yayını, Ankara, 2018, s.256.

[34]       Metin, s. 41.

[35]       Bertil Emrah Oder,  “Anayasa Yargısında Temel hak ve Hürriyetlerin Yorumu: Düzenleme Biçimleri Kanıtlama ve Somutlaştırma Sorunları 2001 Anayasa Değişiklikleri Sonrasına İlişkin Gözlemler”,  Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Hazırlayan: Ozan Ergül, Türkiye Barolar Birliği yayınları, Ankara, 2013, ss: 121-214, s. 126.

[36]       R. Cengiz Derdiman, Anayasa Hukuku, Yeni Düzenlemelere Göre Güncellenerek Yazılmış 2. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2010,  s. 293; Philip, Pettit, Cumhuriyetcilik Bir Özgürlük ve Yönetim Teorisi, (Çev: Abdullah Yılmaz), Ayrıntı Yayınları, İstanbul. 1998, s. 65.

[37]       Ali Ulusoy, İdari Yargı Kararlarının Hukuk Düzenindeki Etkileri ve Uygulamadaki Sorunlar Sempozyumu (Ed. Neziroğlu İrfan/Bezginli Yıldız), Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı 19 Mart 2012, http://www.tbmm.gov.tr/yayinlar/hukuk_sempozyumu.pdf, (Son erişim tarihi, 01.02.2013), SORU-CEVAP, s. 51. Nakleden: Kasapoğlu Turhan, s. 11.

[38]       Bakınız: Bigiyef, s. 143, 163.

[39]       AYM de 27.02.2019 tarihli ve kişisel başvuru:2014/7256 sayılı kararı.

[40]       AYM 14.07.1993 tarihli ve  esas: 1992/1 Karar: 1993/1 sayılı kararında Anayasayala çatışan bir kanun hükmünün ihmal edilebilmesinin mümkün olduğuna bile karar vermiştir. Bakınız: Mehmet Turhan, Siyaset ve Anayasa, 2. Basım, Gündoğan Yayınları, İstanbul, 2000, s. 253, 254.

[41]       Bu verilen yetki değil “izin”dir. Ayrıca, bu usuller de; dayanağını Anayasadan ve Anayasanın üstünlüğü ilkesinden alan hukuksal bir kurumlardır. DİBK’nın 07.12.1989 tarihli ve esas: 1988/6, karar: 1989/6 sayılı kararı.

[42]       Örneğin, AYM’nin 18.04.1996 tarihli ve esas: 1196/7 karar: 1996/11 sayılı kararına göre, 1982 Anayasanın 125/6. maddesinde  “(YD’nin) hangi hallerde yasayla sınırlanabileceği kurala bağlanmış ve bu haller olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali ile millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenleri olarak belirlenmiştir.”

[43]       Kararlardan örnek ifadeler: Anayasa’nın 125. maddesi…olağanüstü yönetimlerde yasanın (YD) karan verilmesini sınırlayabileceğini belirtmektedir. AYM’nin 10.1.1991 tarihli ve esas: 1990/25 Karar Sayısı: 1991/1 sayılı kararı. “(Anayasadaki 125/6.) madde ile … ancak “sayılan durumlar(=haller)” nedeniyle yalnız (YD) kararı verilmesi sınırlanabilecektir.” AYM’nin 22.05.2003 tarihli ve esas: 2003/28 karar: 2003/42 sayılı kararı.

[44]       AYM 18.04.1996 tarihli ve esas: 1196/7 karar: 1996/11 sayılı kararı

[45]       AİHM’in, örneğin; 27/07/2004 tarihli ve B. No: 55480/00 ve 59330/00 sayılı “Litvanya’ya karşı Sidabras ve Diautas” kararı.

[46]       İHAM’ın  23.09.2010 tarihli ve 1620/03 başvuru numaralı “Federal Almanya’ya karşı Schüth” kararı; İHAM 5. Dairesinin 17.10.2019 tarihli ve kişisel başvuru: 58812/15 sayılı “Ukraynaya Karşı Polyakh ve diğerleri kararı”

[47]       DİBK’nın 07.12.1989 tarihli ve esas: 1988/6, karar: 1989/6 sayılı kararı.

[48]       “Davacının hakkını elde edebilmesi için (YD) gereken durumlarda, kamu yararı açısından da bir sakınca bulunmadıkça, (YD imkânını) ortadan kaldırmak Anayasa’ya aykırı düşer.” AYM 1961 Anayasası döneminde verdiği 21.6.1979 tarihli ve esas: 1979/2  karar:1979/31sayılı kararı. İzmir Bölge İdare Mahkemesi,08.08.2017 tarihli ve Y.D.İtiraz no: 2017/381 sayılı kararında, kişi hakkında etrafta kötü imaj doğmasının önüne geçilmiş olması gibi bir gerekçeyle itirazı kabul etmiştir.

[49]       Ramazan Yıldırım, Türk İdârî Rejim Dersleri, (İdari Yargılama Hukuku), Mimoza Yayınları, Konya 2015, s. 287.

[50]       Benzer görüş; Ramazan Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, Güncellenmiş 7. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara2015, s. 517.

[51]       AYM’nin 3.6.2010 tarihli ve Esas Sayısı : 2008/77 Karar Sayısı: 2010/77 sayılı kararı.

[52]       AYM’nin  22.2.2006 tarihli ve esas: 2006/20 karar: 2006/25 sayılı kararı.

[53]       Yararların yarışması durumunda “üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. AYM’nin 22.11.2007 tarihli ve esas: 2004/67 karar:  2007/83 sayılı kararı. Ayrıca bakınız: Bigiyef, s. 341.

[54]       AYM’nin 27.2.2014 tarihli ve Esas Sayısı : 2012/87 Karar Sayısı : 2014/41 sayılı kararı.

[55]       “Mahkeme, ikincillik ilkesinin gerektirdiği üzere, mevcut iç hukuk yollarını tüketen başvuranlar tarafından ileri sürülen tüm şikâyetler için nihai denetim yetkisini (de) saklı tutmakta(dır)” İHAM’ın 30.04.2013 tarihli ve B. No: 10755/13 sayılı Türkiye’ye karşı Uzun kararı”; 29.01.2013 tarihli ve B. No. 5353/11 sayılı Sırbistan’a karşı Radoljub Marinkovic kararı”

[56]       İHAM’ın 29 Mayıs 1997 tarihli ve başvuru: 21522/93 sayılı kararı

[57]       İHAM’ın, 11.07.2000 tarihli ve 40035/98 sayılı sayılı kararı

[58]       İHAM’ın 22.09.2009 tarihli ve 30471/08 sayılı kararı

[59]       İHAM’ın 13.12.2012 tarihli Fransa’ya karşı De Souza Riberio kararına {(Case of De Souza Ribeiro v. France – [German Translation] summary by the Austrian Institute for Human Rights (_IM).pdf (12.10.2019)}

[60]       Halil Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 10. Baskı, Sayram Yayınları Konya, 2016, s. 283.

[61]       Danıştay  5. Dairesinin 18.10.2018 tarihli ve Esas: 2016/ 55055  sayılı kararı.

[62]       Yunus Eraslan-Selman Sacit Boz, “İdari Yargılama Usulünde İncelenmeksizin Ret Kararları” Türk İdare Dergisi, yıl: 2019, sayı: 488, s. 2016. Ss: 203-243, s. 206.

[63]       Eraslan-Boz, s. 222.

[64]       Zuhal Aysun Sunay, İptal Davalaında Gerekçeli Karar Hakkı, Seçkin yayınları, Ankara 2016, s.130.

[65]       Hukukta uygulamaya giren usuli kazanılmış hak, bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usûl işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmaktadır.”Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 4.2.1959 günlü, E: 1957/13, K: 1959/5 sayılı ve 9.5.1960 günlü, E: 1960/21, K: 1960/9 sayılı kararları, nakleden: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 07.04.2011tarihli ve  esas: 2007/1221 karar: 2011/215 sayılı kararı.

[66]       AYM’nin, 31.03.1987 tarihli ve Esas: 1986/24, karar: 1987/8 sayılı kararı; Abdurrahman Eren, “Hukuki Yorum Yöntemleri Açısından Bireysel Başvuru Kararlarının Anayasanın Yorumuna Etkileri”, Anayasa Yargısı sayı: 33 yıl: 2016, ss: 231-301,  s. 258.

[67]       Anayasanın 6. ve 11. maddeleri; kanunla düzenlenmeyen konularda; Anayasal hükümleri uygulanmaya imkan ve gereklilik tanımaktadırlar.

[68]       Mahklemeye “…, söz konusu başvuru yollarının pratikte etkili olmadığını gösteren bir örneğin bulunmadığı, aynı konuda daha önce başvurulmuş bir yargı yerince verilen karar da bulunmadığı anlaşılmıştır” Sedat Vural Başvurusu, B. No: 2014/5559, 25.04.2014, nakleden  Ömer Anayurt, “Yürütmenin Durdurulması Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yoluna Gidilebilir Mi?”, https://anayasatakip.ku.edu.tr/wp-content/uploads/sites/34/2017/08/O%CC%88mer-Anayurt-Yu%CC%88ru%CC%88tmenin-Durdurulmas%C4%B1-Kararlar%C4%B1na-Kars%CC%A7%C4%B1-Bireysel-Bas%CC%A7vuru.pdf (24.09.2019).

[69]       Yaman Akdeniz vd. B. No: 2014/3986, 2.4.2014, par. 26

[70]       AYM  2. Bölümünün 23.02.2017 tarihli ve kişisel başvur 2014/12287 sayılı kararı.

[71]       Böyle bir tehlike  söz konusu değilse somut olayın özellikleri dikkate alınıp, daha sınırlı bir yaklaşım benimsenerek gerekirse hukuk yollarının tüketilmesi beklenmelidir. Laura Alejandra Caceres, B. No: 2013/1243, 16.04.2013 nakleden: Anayurt.