Cumhurbaşkanlığı Sisteminin İyileştirilmesi Önerlileri

Cumhurbaşkanlığı Sisteminin iyileştirilmesi noktaları ve boyutları üzerinde değerlendirme ve öneriler*     

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde karşılaşılan sorunların çözümüne ilişkin öneriler içeren bu yazı, sistemin iyileştirilmesi üzerinde durmaktadır. Bu yazı, sorunların açıklamayı ve bu sorunları giderici iyileştirmeleri öneren süren bir usûl içermektedir.

Bu yazımızın bir anlamda özetini de içeren bilgilere:

“6. Sonuç Yerine: Anayasal Hükümet Sisteminin Devamı ve Çağdaş Anayasal Prensiplere Uygun İşlemesini Sağlayacak Faktörler”

Başlığı altındaki kısımla ulaşılabilecektir.

Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü “Anayasal yapılanma”, bir kısım eleştirilerle karşılaşmaktadır. Bu eleştiriler, kısaca Ülkenin iç ve dış sorunlarının çözümüne çare olmadığı noktalarına yoğunlaşmaktadırlar. Ve eleştirilere göre, bu sistem birçok sorunlara da sebebiyet vermiştir; vermektedir. Eleştirenlerin kahir ekseriyet(=büyük) çoğunluğu), çözüm olarak güçlendirilmiş parlamenter sistemi önermektedirler.

Ne var ki bu konuda önceliği, sistemi temelden değiştirmek yerine iyileştirmeye vermelidir.[1] Nitekim bu yazı da, –“rasyonel” veya “güçlendirilmiş parlamenter sistem”e dönüş yerine Cumhurbaşkanlığı sisteminin revizesini önermektedir. Ve bu suretle, Cumhurbaşkanlığı sisteminin arazlarını giderecek düzeltme önerilerimi ortaya koymaktadır.  

Daha evvelki yazılarımızda da ifade ettiğim gibi, “Cumhurbaşkanlığı sistemi”ni ilk kez, adıyla beraber ben önermiştim. Ki bu önerimi de 2013 yılında yazdığımız bir makale[2] ve 2014 de yayınlanan eserimizde[3] yapmıştık.

Hükümet sistemindeki değişiklik, Anayasal ve hukuki düzende değişiklik anlamında gelmektedir. Her bir ülkede bu yönden değişik bir sistem mevcuttur. Meselâ, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki (=ABD’deki) Anayasal sistemde bile “değişiklik”, sürekli tartışma konusu olmuştur. Bu doğrultuda, İngiltere’deki parlamenter sisteme geçiş gibi öneriler de çok defa dile getirilmiştir.[4] Demek ki, her ülkede daima bir Anayasal düzen veya hükümet sistemi değişikliği talepleri sözkonusu olabilmektedir.

Halbuki bu radikal düşüncelere karşı duyarlı ve temkinli olmalı; ve bunlara hemen itibar etmemelidir.  Çünkü, bir ülkede kamusal yararlar bakımından esas olan, Anayasal ve hukuk düzeninin temelde değişikliği değildir. Buna karşılık değişiklikte esas/öncelikli usûl, mevcut (Anayasa ve hükümet sistemi[5]) üzerinde iyileştirmeyi düşünmek olmalıdır.[6]

 

Tekraren söylemek gerekir ki: bir Ülkedeki hükümet sistemine ilişkin Anayasal hükümleri, gerekliliğini görmeden temelden değiştirmek kanaatimizce asla isabetli ol(a)maz. Çünkü aksi hal, birçok bunalımı ve riski beraberinde getir(ebil)ir. Meselâ, böyle bir değişiklik, herşeyden evvel Anayasal hükümlerin oturmuş, istikrar kazanmış uygulamalarını terk etmek demektir.  Böyle bir akıbete sebebiyet vermemek için ne yapmak gerekir? Cevabı basit: Anayasal düzende ve hatta hukuki düzende, sık sık veya temelde değişiklik yapmaktan mümkün oldukça kaçınmak.

Bu arada, bir sorunu, mutlaka bir değişiklikle gidermenin zorunlu olduğunu görmedikçe, “Anayasanın yorumu”yla çözmek evlâdır. Dolayısıyla bir sistemde arazların giderilmesi, değişikliği, makul bir bakışla şart kılmalıdır. Tabii ki burada değişiklik mecburiyetine ilişkin kanaatte ölçü, toplumsal aklın ve vicdanın objektif bakışı olmalıdır. Ve bunda da iyileştirme seviyesinde kalmaya mümkün olduğunca itina göstermelidir.

Nitekim, evvelce yaptığımız öneride[7] de, o dönemde önceliğin, yürürlükte olan parlamenter sistemi iyileştirmek olduğunu söylemiştik. Ve ancak bu seçeneğin kabul görmemesi halinde, daha temel değişiklik olarak Cumhurbaşkanlığı sistemini düşünebileceğimizi belirtmiştim. Yani b u sistemin adını da ilk kez koyan birisi olduğumu söyleyebilirim..

Bunun arkasından Ülkemiz, 6771 sayılı kanunla getirilen bu yeni Anayasal hükümet sistemiyle tanışmıştır. Fakat, bu sistem, belirtmek gerekir ki; “önerdiğimiz sistem”den[8] sapmalar içermektedir.[9]

 

Dolayısıyla bu yeni Anayasal sisteme, söylediğimiz gibi, antidemokratik dönüşüm tehlikesi içerdiği noktasında[10] birçok eleştiri gelmiştir.

Bu çalışmamız, adını da yukarıda zikrettiğimiz teklifimizde[11] koyduğumuz Cumhurbaşkanlığı sisteminin:

1-) Mevcut durumu ve işleyişine kısaca değinerek;

2-) Demokratik hukuk devletinin gereklerini işlevsizleştirici tehlike teşkil eden yönlerini ve aksaklıklarını;

Revizeye (≈iyileştirmeye, düzeltmeye) ederek geliştirmek tema’sını işlemektedir.    

Diğer taraftan, mevcut sistemin tarihi arka planı,[12] yapısı, işleyişiyle, eleştirilebilecek noktalarını diğer çalışmalarımda[13] belirttim. Dolayısıyla, bu yazı, Anayasal sistemlerde değişikliklerin ilke ve usûllerine değinerek; mevcut sisteme ilişkin izahat vermektedir. Ancak bundan daha önemlisi, mevcut sistemde revize edilecek yönleri ve bunun usûllerini ortaya koymaktadır.

Ülkemizde hükümet sisteminde parlamenter sisteme dönüş önerisi yoğunlukla dikkat çekmektedir. Bir önceki yazı,[14] parlamenter sistemin kendi arazlarının hiç bitmeyeceğini, bu sebeple sorunlara çare olmayacağını açıklamaktadır. Ama bu yazı da konu bütünlüğü açısından, parlamenter sisteme dönüşün neden isabetli olmayacağını ayrıca değerlendirmektedir.

Bir konuda ortaya konulabilecek düşünce, öneri veya tezlerin; ayırt etmeksizin, ulaşılabilecek tüm yayınlara başvurarak belirlenmesi ve olgunlaştırılması gerekir.

Ancak, bu yazıda dile getirmeye çalıştığımız önerilerin bir kısmına veya tümüne karşı çıkan fikirler olabilir.  Yazı, parlamenter sisteme geçme taraftarlarında hiçbir karşılık bulmayacak eleştirilere de maruz kalabilir. Bu noktada, temennimiz bu yazının, Memleketimizin “kamu yararı”na ve sorunsuz işleyecek hükümet sistemine ulaşabilmeye vesile olmasıdır. 

   

Bu yazı, Cumhurbaşkanlığı sisteminin iyileştirilmesine ilişkin önerler kadar, bunların daha iyi anlaşılabilmesi bakımından değerlendirmeler de yer vermiştir. Yazının geniş ve daha evvelki makalelerimizde değindiğimiz bir kısım hususları adeta tekrar da eder mahiyette olduğunu başta kabul ediyoruz. Ama her yazının kendi içinde bir bütün oluşturması gerekir. Ve ayrıca, “evvelki makalelerde yer almayan bir kısım eklemeleri burada okuyucuya sunmak” gibi gayretlerimiz ve gerekçelerimiz, ümid ederiz ki bu noktayı haklılaştırabilir. Evet, bu yazıda bazı konuların birçok kez tekrar edildiği de dikkat çekebilecektir. Ama bunun sebebini de, her bir noktanın, farklı konuların açıklanmasında rol oynaması gibi bir gerekçeyle haklılaştırabiliriz. Yine de bu ve diğer hususlarda muhtemel eksikliklerimizi okuyucunun hoşgörüşüne/anlayışına bırakmak isteriz.

Malûm olduğu üzere, “müsademei efkardan barikai hakikat doğar.” Bu yazının bu noktada daha iyi fikirlerin ortaya çıkmasına vesile olacak şekilde değerlendirilmesi temennimizi dileriz. 

Bu arada, paylaşımların Google’ın taramasında görünebilmesi için, SEO şablon kuralları bazı kuralları tavsiye etmektedir. Bu sebeple bu yazı mümkün olduğunca pasif anlatımdan kaçınmaktadır. Ayrıca anlatımda kısa cümleleri tercih etmektedir. Yine bu sebeple cümleler genellikle “ve”, “ama”, “ki” gibi bağlaçlarla başlamaktadır. Çünkü kısa cümleli anlatımlarda, bir durumu diğer durumla ancak bu şekilde bağlamak mümkündür.

Bu yazının konusundan sapmayacak şekilde ve bundan önceki yazıları da ilgilendiren şu hususu vurgulayalım ki: tüm bunlar, alıntılarda yasal usûllere uymak kaydıyla, bir üslup meselesidir ve üslup konusudur.  Nitekim “her yazarın kendine özgü [=has] bir üslubu vardır.”[15] Ve her yazar, anlatım biçimi, anlatımda seçilen yol ve şekil de kapsayan üslubunu[16]  tercihte serbesttir.[17]

Diliyoruz ki, bu ve önceki çalışmalarımız,[18] lehte ve aleyhteki fikirlere kaynaklık etsinler. Yine diliyorum ki, bu fikirlerim, Anayasal toplumsal düzende yaşanan aksaklıkları gidermeye de vesile olsunlar…

1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü İlk-el “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (=CBK’lar)” ve parlamenter sistemdeki türevsel işlem usûlüne dönüş

1.1. CBK’ların Cumhurbaşkanlığı sisteminin parlamenter sistemdekinden farklı ve ilk-el mahiyetleri

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, Anayasal hükümlere göre, ilk-el “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (=CBK’lar)” çıkarılabilmektedir. Ve bunda, Cumhurbaşkanının Türkiye Büyük Millet Meclisinin(=TBMM’nin) çıkaracağı “kanuna dayanması” zorunlu/gerekli değildir. Cumhurbaşkanlığı sisteminde CBK’lar, yalnız Cumhurbaşkanının irade beyanını içerirler. Ve bunların konusu ve sebebi, “yürütmenin genel siyaseti”ni uygulamaya koymaktan ibarettir. Ki bunda amaç da mutlaka kamu yararıdır.

Bu arada, “yürütmenin ‘genel siyasetini belirlemek’ ve ‘icra etmek’”[19] kapsamında olup da, “yürütme alanından taşan” işler[20] de vardır. Ve bu konular ile ilk-el kararname çıkarma yetkisi veren hükümler dışındaki işlemler, kanun konusu olmalıdırlar. Yani bu kapsamdaki işlerin, Yasamanın(=TBMM’nin) iradesini; eşdeyişle “kanun”u[21] gerektireceği açıktır.

Ayrıca: Anayasanın 104/17. maddesine göre, “kanun”un önceden düzenlediği -veya hüküm altına aldığı- bir konuda CBK çıkarılamayacaktır. Bunun gibi, CBK’lardan sonra aynı konuda yapılacak kanunla düzenleme de CBK’yı kaldıracaktır.

 

Anayasa koyucunun “hükümsüzlük” deyimini kullanması, her zaman tartışmaya vesile olabilecektir. Çünkü bu ifade, böylece Anayasal hükmü, kanunun CBK’yı geçmişe yürür vaziyette kaldıracağı şeklinde anlamaya sevkedebilecektir.[22]

Ancak, evvelce de söylediğimiz gibi, buradaki “hükümsüzlük” kanaatimizce geçmişe yürüyemez; ve böyle olması da gerekir. Ama Anayasal hükmün bu sorunu giderecek şekilde bir değişiklikle veya kanunla düzenlenmesi daha doğru olacaktır.[23]  Çünkü hükmün TBMM Genel Kurulu görüşmelerinde kabul lehine konuşmalar kanun karşısında CBK’nın uygulanmayacağını[24]  ve hükümsüz kalacağı[25]  belirtmekle yetinmişlerdir. Maddeye ilişkin değişiklik önergeleri ve bunlara ilişkin konuşmalarda da bu hususa hiç değinmemişlerdir. Dolayısıyla orta bir belirsizlik olabileceği iddiasını, TBMM Genel Kurulundaki görüşmeler de giderememiştir.

Bu sebeplerle, hükmü değiştirmek ve belirsizliği bu yolla gidermek gerekir. Böylece, zerre kadar belirsizliğin, insan haklarını olumsuz etkileyebileceği endişesi de sona erecektir.        

1.1.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi ve Anayasanın 104/17. maddesinin anlam ve kapsamı bakımından ortaya çıkabilecek sorunlar

1.1.1.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Anayasanın 104/17. maddesinin anlamı ve kapsamı

Diğer taraftan anılan(≈zikredilen, mezkur) 104/17. maddenin, Cumhurbaşkanının “‘ilk-el CBK’lar çıkarabilmesini öngören’ diğer Anayasal hükümler”i de kapsayacağı, düşüncesi dikkat çekmektedir. Ki, “bilimsel ve yargısal[26] içtihatlar”la, “Anayasa teklifini ‘benimseyen çoğunluk’ görüşleri” de bunu tasdik etmiştir.[27] Hatta, “halkoyu sürecindeki miting ve paylaşımlar”daki değişik lehine beyan ve taahhütler[28] de bunu doğrulamaktadır.

Buna mukabil(=karşılık) bir başka düşünce şöyle olabilir: 104/17. madde, diğer hükümlerden ayrı bir paragraf olarak bir düzenleme içermektedir. Dolayısıyla 104/17. madde, Anayasanın, Cumhurbaşkanına CBK çıkarma yetkisi veren 104/9. maddesinden ayrı bir paragraf mahiyetindedir. Hele hele Anayasadaki, ilk-el CBK çıkarma imkânı veren; 106/son, 108/son, 118/son, ve 123/son. ise, açıktır ki, 104. maddeden tamamen ayrı maddelerin fıkralarıdır.

Bu sebeple, “anılan 104/17. maddedeki düzenleme, ilgili olduğu iddia edilen diğer hükümleri kapsayıcı olamaz.” gibi bir yorum ve iddiayı görmezden gelmek de mümkün değildir. Kaldı ki bu tür bir yorum kapısını kapatan açık Anayasal hüküm de yoktur.

Sonuçta böyle bir bakış, yani 104/17. maddenin sadece kendisiyle ilgili hüküm ifade ettiğini kabul, ilgili diğer Anayasal hükümlerin, 104/17. maddedeki sınırlamalara tabi olmayacakları sonucuna varmayı gerektirecektir. Kaldı k, anılan 104/17. madde müstakil bir fıkra olup, bunun 104/9, 106/son, 118/son, 123/son. maddeleri bağlayan genel hüküm olduğuna ilişkin hiçbir Ana(yasal) hüküm de yoktur. 

  

Halbuki, tekraren vurgulamak gerekirse, Anayasanın 104/17. maddesinin, Cumhurbaşkanına yürütme alanında CBK çıkarabilme yetkisi bile verdiği yorumları, yargısal içtihatlara da yansımıştır. Dolayısıyla ve bu içtihatlar itibarıyla, anılan 104/17. madde, CBK’lar konusunda genel hüküm olmaktan başka yürütmeye ilişkin tüm konularda CBK çıkarmaya dayanak olmuştur. Ki doktrin ve yargı içtihatları, buna imkân veren açık Anayasal hükümlerin yokluğunda bu sonuca varmışlardır. Nitekim, örneğin Anayasa Mahkemesinin(=AYM’nin) emsâl kararları,[29] açık bir Ana(yasal) hüküm olmadığı halde, Cumhurbaşkanının, 104/17. maddeye dayanarak yürütmeye ilişkin tüm konularda CBK çıkarabilmesini yapmayı Anayasaya aykırı görmemiştir.

Ama AYM’nin, bu kararlarına rağmen, böyle bir bakış açısı Anayasanın 6. maddesindeki hükme aykırı olabileceği de bir gerçektir. Zira bu 6. maddeye göre, hiçbir makam, kaynağını Anayasada bulmayan Devlet yetkisi kullanamaz. Diğer taraftan yürütme Anayasaya göre (madde: 8), Anayasa ve kanunlar çerçevesinde Cumhurbaşkanının yetki ve görevindedir. AYM’nin açık Anayasal hükme dayanmayan andığımız (=zikrettiğimiz) kararları ise, Anayasada yazılmamış bir yetkiyi Yürütmeye vermektedir. Konuya bu yönden bakmak, AYM’nin bir Anayasa koyucu gibi görülmesine sebep olabilecektir.

Fakat, konunun bir başka yönünü de nazara aldığımızda ise, farklı sonuçlara varmaya vesile olabilecektir. Şöyle ki:

Anılan 104/17. maddenin lâfzı, “yürütme yetkisine ilişkin konularda” CBK’lar çıkarma imkânı vermektedir. Anayasanın 8. maddesi ise yürütmeyi sadece “kanun”a değil; “Anayasa”ya göre de yerine getirilecek “yetki ve görev” addetmektedir. Bundan başka, 104/17. madde hükmünde:

 

1-) “Münhasıran ‘kanunla’ düzenlenecek konular”da ve kanunla düzenlenen bir konuda CBK çıkarmanın mümkün olamayacağı;  

2-) Ve CBK’ların kanuna aykırılıkları halinde de kanunun uygulanacağı;

Şeklinde düzenlemeler yer almaktadırlar.  

Tüm bu düzenlemeleri birlikte düşünen bir bakışla: Anayasanın, Cumhurbaşkanına “yürütmeye ilişkin konularda” ilk-el veya türevsel nitelikli Kararnameler çıkarılabilme[30] imkânı verdiği sonucuna varabilmekteyiz.  

1.1.1.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin getirdiği şekliyle CBK’la ilişkin sorunlara ön bakış

Ama bu noktada aşağıdaki başlıklarda ayrıca değinilecek şu sorun ortaya çıkmaktadır:

1-) “Yürütme yetkisine ilişkin konular”ın neler olduğu Anayasal ya da yasal bir düzenlemeyle belirlenmiş değildir. Halbuki Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Yürütme alanındaki bir konu[31] aynı zamanda Devlet tüzel kişiliğinin kapsamında olabilecektir.

Dolayısıyla Devlet bünyesindeki bir işi “yürütme yetkisine ilişkin konu” görerek CBK’lara konu etmek isabetli olamaz. Yani, Devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren bir konuyu, yürütmenin de konusu diye CBK’yla düzenlemek mümkün ol(a)maz. Aksi takdirde “Devlet tüzel kişiliği” işlevsizleşecek; ve devletin bir organı olan Yürütmeye feda edilmiş olacaktır. Ki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde böyle bir uygulamayı Anayasanın kabul ettiğini söylemek de mümkün değildir.   

Nitekim, AYM de, “yürütme alanında” da olsa, adli soruşturmayla ilgili bir konuyu düzenleyen CBK’yı iptal etmiştir. Ve bu iptal kararıyla AYM,[32]  adli görüşme odalarındaki görüşmeleri düzenlemelerin CBK’larla düzenlenemeyeceğine hükmetmiştir. (§ 41). Aynı karar, temel hak olan mülkiyet hakkına ilişkin konuları CBK’ların düzenleyemeyeceğini belirtmiştir. (§ 71, 72) Ve ayrıca, CBK’nın bir başka hükmü de, başka bir hükmünü de kanunu gerektiren bir konuda düzenleme içerdiği için[33] iptal etmiştir. (§ 41).

Bu örnek, CBK’larda Anayasaya aykırı bu tür düzenlemeler olabileceğini de göstermektedir. Yani buna göre, Yürütme alanına münhasır kalamayacak ilk-el bir konuyu, -ilkönce- ancak kanun düzenleyebilecektir.

  

Hatta, kanaatimizce sırf yürütme alanına ilişkin herhangi bir konu bile, başlıbaşına “Devlet tüzel kişiliği”ni ilgilendirecektir. Bu sebeple, aşağıda da değindiğimiz kanaati, burada da vurgulamak gerekir ki: hiç olmazsa Anayasada açık dayanağı olmayan yürütme alanının ilk-el düzenlemesini kanuna bırakmak gerekmektedir.

2-) Kısacası, “yürütme alanı”na girecek bir kısım konular, kanunun konusunu da teşkil edebileceklerdir. Bu bağlamda kanunun konusuna giren ya da kanunla düzenleme gerektiren konuları CBK düzenleyemeyecektir. Örneğin temel hakları sınırlayacak düzenlemeler de ilk önce kanun konusu olacaklardır. Çünkü, Anayasanın 104/17. maddesi, bu konuları CBK yetkisinin dışında tutmuştur. Fakat ilginçtir ki; örneğin, AYM’nin bir kararı,[34] kanaatimizce aksine bir hükme varmıştır. Bu karara katılmak mümkün değildir ve olamaz. Nitekim AYM üyelerinin bu karardaki muhalefet şerhleri ve bu şerhlerindeki gerekçeler de bu yöndedir. Yani bu şerhler, temel hak veya yargılama usûlü konularının, CBK’yla düzenlemeyeceklerini belirtmektedirler. Dolayısıyla bu konuları, bir yönleri ile yürütme alanına girseler dahi CBK’yla düzenlemek mümkün olmayacaktır.

Yani sonuçta, CBK’ya düzenlenecek konuları belirlemede Anayasanın lâfzının yorumda bile birçok farklı görüş ve tereddüt ortaya çıkabilecektir. 

Yukarıdaki anlatımla bir yönüyle bağlantılı diğer bir sorun da CBK’ları; Anayasal hükümleri, Anayasanın 7. maddesini ihlâline elverişli, ve dolayısıyla da Anayasaya aykırı şekilde (bir yoruma dayanarak) çıkarmakta yoğunlaşmaktadır.  Şöyle ki:

Malûm, Anayasanın 7. maddesi, “Yasama yetkisinin devri”ni yasaklamaktadır. Dolayısıyla Anayasa, bu hükmü/ilkeyi ihlâl eden CBK’ları da yasaklamış olmaktadır. Halbuki, Cumhurbaşkanının, kendi yorumu itibarıyla bir konuyu, üstelik objektif bakışla aksi varitken, anılan 7. maddeyi ihlâl etmediği gerekçesiyle ilk-el CBK’la düzenleyebilmesi imkân ve ihtimal dairesindedir. 

 

Nitekim AYM, (anlaşılabilir ve) belirli olmayan;[35] veya “kanun” konusu olabilecek hususları düzenleyen CBK’ları iptal etmiştir.[36] Bu kararlar da aynı zamanda yukarıdaki hususların, söylediğimiz gibi, imkân ve ihtimal dairesinde olabileceklerini göstermektedir.

Keza, konuya bir başka yönden bakış da, Uluslararası andlaşmalarla ilgili ve bunlara özgüdür. Bilindiği üzere, usûlüne göre onaylanan uluslararası andlaşmalar “hukuki etki ve değeri” itibarıyla “kanun hükmünde”dirler. (m. 90). İşte bu bakış,[37] örneğin, “hukuki etki ve değer” itibarıyla “kanun hükmünde” olan (Anayasa madde. 90)- “İstanbul Sözleşmesi”nden, CBK’yla çıkma iradesini Anayasa aykırı görmüştür. Ki bu bakışa göre böyle bir işlem, Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliğine de müdahale teşkil etmektedir. Böyle bir durum da CBK’ların, kanunla düzenlenmesi gereken bir konuyu ilk-el düzenlemekle, anılan 7. maddeyi ihlâl etmiş olabileceklerine diğer bir örnek olmaktadır.

3-) CBK’ların kanuna aykırı olamayacakları ve münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamayacaklarına ilişkin kuralların (Anayasa madde. 104/17), bir anlamda “kanun”la CBK’nın uygulanmasına ilişkin çatışmayı çözen kurallar olduklarını söyleyebiliriz.[38]  Böylece, çatışma halinde kanun hükümlerinin uygulanacağı sonucuna rahatça varmak da mümkün olmaktadır.[39]

 

Bu açıdan konuya baktığımızda: bu hükmü (yani yukarıda aynı yöndeki açıklamaları tekrar da olsa, 104/17. maddeyi) kendisine has bir içerik ve bütünlük taşır şekilde anlamak[40] mümkündür. Dolayısıyla böyle bir yorumdan, doğal olarak, 104/17. maddeyi, CBK çıkarılabilecek olan diğer (yani 106/son, 108/son, 118/son ve 123/son. maddelerdeki) Anayasal konulara değil; sadece kendi kapsamına münhasır uygulamak gerekeceği sonucu çıkacaktır.

Eğer konuya bu yönden bakmak gerekirse: bir kısım yazarlar[41] gibi, 104/17. maddedeki kayıtları Anayasanın CBK çıkarma yetkisi veren (madde: 104/9, 106/son, 108/son, 118/son ve 123/son) hükümleri için bağlayıcı olarak görmemek de mümkündür.

Bu doğrultuda ileri sürülecek fikre göre, anılan 104/17. maddenin, sadece türevsel düzenleyici idari işlemlere imkân vermiş olabilecektir. Ki bu yöndeki iddiaları, yukarıdaki gerekçeler de haklılaştırmış olabileceklerdir.

Demek ki sonuçta, anılan 104/17. maddenin konunun başında da özellikle değindiğimiz gibi, sadece kendisine has mı; yoksa Anayasanın 104/9., 106/son., 108/son., 118/son ve 123/son. maddelerini de mi bağlayacağı konusunun muğlaklığı bu konuda diğer bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

1.1.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Yürütmenin/İdarenin üstleneceği görev ve yetkilerin belirlenmesine ilişkin sorunlar

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde CBK’ları düzenlemekle ilgili bir diğer sorun daha vardır. Bu sorun da CBK’ların kamu tüzel kişiliğini kurarken (Anayasa, 123/son. madde) bunlar için aynı zamanda ilk-el görev de ihdas edip edemeyecekleri noktasında yoğunlaşmaktadır: Malûm olduğu üzere, Anayasanın 123/1. maddesine göre, “idareye verilecek ‘görev’ler”, kanun konusu olmalıdırlar. Çünkü bu 123/1. madde, “idare teşkilat ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” demektedir. Görülüyor ki, bu hüküm, “idari görev ve teşkilâtlanmaya ‘mahsus(=özgü)’” bir hüküm içeriğinde ve niteliğindedir. Ve dolayısıyla, bir konuya “mahsus(=özgü)” bir Anayasal hükmün, konuya özgü tüm kapsamlara öncelikle uygulanması gerekir.

Esasen, Anayasanın 106/son, 108/son ve 118/son. maddelerine konu olan “idari teşkilâtı kurmak”, bunlara “görev vermeyi” de kapsamaktadır. Dolayısıyla, Anayasaya göre; örneğin bakanlıkları (madde: 106/son), Devlet Denetleme Kurulunu (madde: 108/son), Milli Güvenlik Kurulu(=MGK) Genel Sekreterliğini (madde: 118/son) kurmak ve görevlendirmede Anayasadaki bu özel/özgü hükümler geçerli olacaktır. Nitekim AYM’nin kararı[42] da bu yöndedir.  

Ancak, burada konu, dediğimiz gibi, bu görevlendirmelerde ilk-el konulması gereken görevleri CBK’yla verip vermemek meselesidir.  CBK’ların ilk-el görev ihdas edebileceği izlenimi veren doktrin ve içtihatlar kapsamında belirtmek gerekir ki:

1-) Bir görüş kanaatimizce tüm görevlendirmeleri (ayrımsız istisnasız) yürütme kapsamında görmektedir. Ya da bu şekilde anlamaya elverişlidir. Çünkü bu görüş, aynen aktarmak gerekirse: “kamunun ihtiyaçlarını tespit edip bu ihtiyaçlara ‘karar verme’nin ve bu kararları icra etmenin” de yürütme yetkisi kapsamında olduğunu söylemektedir.[43]

2-) Yargısal içtihatlar da adeta, anılan ilk-el nitelikli görevlerin yürütmenin yetkisinde olacağı izlenimini vermektedirler. Örneğin AYM (başkan 14 üyeden, başkan ve 6 üyenin muhalif kaldığı) bir kararında,[44] Anayasanın 106/son. ve 123/son. maddelerindeki ifadeleri ele alarak, “idari teşkilâtların görev ve yetkileri”ni yürütme kapsamında görmüştür. Dolayısıyla, diyebiliriz ki,  bu AYM kararı, görevlendirmelerin, CBK’lara konu olabileceğine hükmetmiştir.[45]

 

Ama, müşahede ettiğimiz kadarıyla, AYM’nin kararları arasında bu yönden farklılıklar/çelişkiler de yok değildir:

Örneğin bir karar, “kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır.”[46] demektedir. Ki bu ifade, kanaatimizce, idarenin ilk-el nitelikli kamu görevlerini/hizmetlerini yürütmesini “kanuni” dayanağa bağlamaktadır. Çünkü “kamu görevi” idareye verilen -ve kamu hizmetlerini de kapsayan- bir “görev”dir.[47] Dolayısıyla bu AYM kararındaki “kanun verdiği yetkiye dayanarak ‘kurmak’” ibaresi bilhassa, “ilk-el kamu görevleri”ni kapsamaktadır. Yani bu durum kanunun kamu hizmeti ve görevi ihdas edebilmesi yetkisini tescil etmektedir. Ayrıca, ilk-el kamu hizmeti ve görevlerini -en azından genel hatlarıyla- belirleme “tekelini” de kanuna bırakmaktadır.

Bu arada vurgulamak gerekir ki, ilk-el kamu görevi ihdas yetkisinin Yasama organına ait olması, Anayasadaki Milli egemenlik ilkesinin (Anayasa madde: 6/1) de mecburi bir gereğidir. Milli egemenlik ilkesi, Yasamanın kanun çıkarma yetkisinde tam bir takdir yetkisine sahip olmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla yürütmeyi, örneğin kamu tüzel kişiliklerin kurulması için yetkilendiren kanun, Anayasaya aykırı olamaz/olmamalıdır. Ki kanun, verilen bu yetki kapsamında kurulacak teşkilâtın görevlerini de hiç olmazsa genel çerçevesiyle tanımlamış olabilecektir.

Hal böyle olmalıyken, AYM, Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulanması döneminde yeni ve bunun tersi bir karar vermiştir.  Bu kararla AYM, kamu tüzel kişiliklerin kurulmasında “yürütmeye yetki veren” kanuni hükümleri Anayasaya aykırı bulmuştur.[48]

 

Kanaatimizce, yukarıda da söylediğimiz gibi AYM’in, Anayasaya aykırı görülebilecek bu kararı, gerekçe olarak, Anayasanın, 123/son. maddesindeki, kamu tüzel kişiliğinin “kanunun verdiği açık yetkiye dayanılarak da kurulabileceği” ibaresini, yeni değişikliklerin kaldırmasını, gerekçe göstermiştir. Ayrıca, kamu tüzel kişiliklerinin CBK ile de kurulabileceğine ilişkin değişikliği de dayanak olarak almıştır.[49]

Bu yöndeki gerekçelerin hiçbirisi kanaatimce haklı değildir. Çünkü, “Yasamanın kanun çıkarmadaki ‘mutlak takdir yetkisi’ni”, Anayasa koyucunun aksi bir iradesi olmamasına rağmen sınırlamaktadır. Ve böylece karar:

1-) Anayasanın 7. maddesindeki “yasama yetkisini devir yasağı”na;

2-) Yasamanın Millet adına karar alma yetkisini sınırlamakla, aşağıda[50] değindiğimiz “Milli egemenlik ilkesi”ne;

3-) Anayasa koyucunun 123/son. maddeyi düzenlerken açıkça böyle bir amaç gütmediği için  “Anayasanın ruhu”na;

Açıkça aykırılık taşımaktadır.    

Sonuçta anılan Anayasal hükümlerin, ilk-el kamusal görevlerin kanuna bırakılmasında bir kısım tereddütlere vesile olabileceği ortaya çıkmaktadır.           

1.1.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin Yürütmeye verdiği “CBK” çıkarma yetkisi ve bunun kuvvetler ayrılığına etkisi 

Ülkemizdeki Anayasal birikim, daha evvel de söylediğimiz[51] gibi, “yürütmenin güçlendirilmesi” geleneğine uygundur. Hatta parlamenter sistemlerdeki genel eğilim de “yürütmenin güçlendirilmesi” yönündedir. Yalnız, bu durum, “özgürlüklerin güvencesi için vazgeçilmez olan[52] kuvvetler ayrılığı”nın ihlâl etmemelidir.

Evvelce de dile getirdiğimiz[53] gibi, kuvvetler ayrılığı, eleştirilse de yerini daha iyi bir teoriye bırak(a)mamıştır.[54] Önemle belirtmek gerekir ki, bir Anayasanın gerçek bir Anayasa olması kuvvetler ayrılığını kabulü şartına bağlıdır.[55]  Çünkü, hürriyetçi demokrasilerde “insan haklarını ‘güvenceye’ almak”, ancak bu usûlle mümkündür.

Diğer taraftan, egemenlik son sözü söyleyebilme hakkı olup,[56] Marsilio’ya da atıfla denilebilir ki kanun, “siyasi otoritenin ifadesi”dir.[57] Egemenliğin gereklerini, bütünlüğünü bozmayacak şekilde organlara dağıttığımızda her bir kuvvet kendine düşen işlevleri yerine getirir. Buna göre, “kanun”, teşri makamın(=yasamanın), sonucu yaptırma bağlanan ve Mahkemelerde uygulanan zorlayıcı emri ve kuralıdır.[58] Ve bu yönüyle de, “kanun”, yürütme ve (bağımsız ve tarafsız Mahkemeleri, eşdeyişle) yargı gücünü bağlar. Hatta kanunun bağlayıcılığı, değiştirmedikçe veya kaldırmadıkça, yasama gücünü de bağlar.

 

Bu açıklamanın doğal sonucu itibarıyla kamu hukuku teorisinde;

1-) Parlamento Anayasayla (ve değiştirmediği sürece kanun ve içtüzüğüyle) bağlıdır.

2-) (Organik veya fonksiyonel niteliği itibarıyla) yürütme ise düzenleyici ve bireysel işlemlerini ancak kanunlara dayandırabilir.[59] Dolayısıyla yürütme, “‘kuvvetler ayrılığı teorisi’ gereği”nce, kanunun düzenlemediği bir konuda düzenleyici veya bir(eys)el işlem yapamaz.

Bu bakımdan:

1-) Yasamanın ilk-el kararlar alması bağlamında kanunlar çıkarması;

2-) Bu kanunları yürütmenin uygulaması;

3-) Ve yargının bu kanunların uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkları bağımsız ve tarafsız olarak, “yargısal usûlleri” uygulayarak gidermesi;

Kuvvetler ayrılığını anlamlı ve kendi esasına uygun kılacaktır.[60]

Tabii ki buradaki ifademizden maksat, Anayasanın koyduğu istisnaları kabul etmemek değildir. Ancak, ifade etmek istediğimiz; bu Anayasal istisnanın “genel kamu hukuk teorisi”ndeki “kuvvetler ayrılığı teorisi”ne aykırılığıdır. Ki bu konuda en doğru usûl, Anayasanın, çağdaş ilkelere aykırılıklarını, değişikliklerle düzeltmektir. Yani, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde ilk-el her kararın Yasamaya bırakmak en doğrusudur.

1.1.4. Cumhurbaşkanlığı Sisteminin işleyişinde CBK’ların fiiliyatta Yasama denetiminden adeta muafiyetlerine ilişkin gözlemler

Cumhurbaşkanının, TBMM’ye karşı önceki parlamenter sistemdeki usûlde olduğu gibi bir siyasal sorumluluğunun bulunmayışı, ve ayrıca:

1-) Cezai sorumluluğunun usûllerine ilişkin her bir aşamanın, TBMM üye sayısının çok yüksek oranındaki kabul oylarını;

3-) Veto edilen kanunların TBMM’de yeniden kabulü için, TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğunu;  

Gerektirişi gibi bir kısım sebepler, Cumhurbaşkanının yasamaya, engelleyici etkisini işlevsel ve elverişli kılacaktır. Bu da bir anlamda Cumhurbaşkanını, aynı zamanda yasama sürecine dolaylı katılan haline getirmiş olabilecektir.

Yani dikkat çekmek gerekir ki Cumhurbaşkanının kanunlar veto yetkisi artık, “geciktirici mahiyette” değildir. Aslında yasamaya bir “uyarı” niteliği taşıyan “geciktirici veto”nun da belli bir siyasal ağırlık taşıyacağı malûmdur.[61] Ve veto yetkisini yeniden “uyarıcı” seviyeye indirmek, Yasamayı Cumhurbaşkanının CBK çıkarabilme yetkisine karşılık da güçlendirecektir. Nihayetinde böyle bir usûl Yasamayı Yürütmenin güçlü konumuna karşı dengeleyici faktörlerden birisi olabilecektir.

Tabi ki konunun bir başka önemi de CBK’lara ilişkindir. Şöyle ki:

 

TBMM’nin CBK’ları, çıkaracağı kanunla hükümsüz kılabilmesine ilişkin Anayasal (madde: 104/17) düzenlemenin, etkili sonuçlar doğurabileceğini söylemek zordur. Çünkü, Cumhurbaşkanının, kanunların Resmî Gazetede yayınlanmasını “güçleştirici veto” ile engelleyebildiği bir Anayasal (madde: 89/3) sistemde, kanunların CBK’ları hükümsüz hale getirmesi usûlü hiç ya da yeterince işlevsel/etkili olmayacaktır.[62]

Tabii ki (Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi bakımından) burada söz konusu ettiğimiz CBK’lar, olağan dönem CBK’larıdır.[63] Çünkü, Anayasaya göre (m. 119), olağanüstü hâl (=OHAL) CBK’larını, Resmî Gazetede yayınlandıklarında TBMM’ye sunmak gerekecektir. Ve müteakiben, Anayasada yetkili kılınan (ve hassaten TBMM Başkanı) TBMM’yi derhal toplantıya çağıracaktır. Yine Anayasaya göre (madde. 119), TBMM’nin (Genel Kurulunun) 3 ay içinde görüşmediği OHAL CBK’ları (süre bitiminde) kendiliklerinden yürürlükten kalkacaklardır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, OHAL CBK’larının Anayasanın 104/17. maddesindeki kayıtlara uymaları gibi bir zorunluluk yoktur. Zira OHAL CBK’larına has(=özgü) Anayasal düzenlemeler (madde: 15, 104/17 ve 119/6), bu yönde yorumu, hatta tespiti mümkün kılmaktadır.

1.1.5. CBK’larla düzenlenebilecek konuların “Devlet fonksiyonu”yla ilgileri yönünden değerlendirilmesi

Yukarıda belirttiğimiz gibi, ilk-el CBK çıkarabilmeye ilişkin Anayasal konular,[64] bazen, Devlet tüzel kişiliğiyle de ilgili olabilmektedir. Yani, yürütme ile ilgili konu, Devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren bir işlev de olabilir. Örneğin, bakanlıklar yürütme görevleri ile mücehhezdirler(=donanmışlardır). Fakat bunlar, aynı zamanda “Devlet tüzel kişiliğinin süjeleri, temsilcileri ve ayrılmaz nitelikteki tamamlayan parçaları”dırlar. Dolayısıyla bunları CBK’larla “kurmak”, bunların anılan bu nitelikleriyle çelişmektedir.[65] Bu sebeple, Devlet tüzel kişiliğiyle ilgili bu nitelikleri itibarıyla bakanlıkları kanunla kurmak en doğrusudur.

Fakat, ilginçti ki; AYM, tüm bu anlatımların aksine, Bakanlıkları “kurma” ve “görevlendirme”yi yürütme yetkisi kapsamında görmüştür. Ve dahası, bu emsâl karar, görevin ilk-el nitelikte olamayacağı gibi hiçbir istisna da derpiş etmemiştir(≈vurgulamamıştır). Sonuçta, AYM bu yerleşik emsâl kararlarında,[66] bu yöndeki CBK düzenlemelerini Anayasaya aykırı bulmamıştır.

Benzerlikleri itibarıyla, Anayasanın Cumhurbaşkanına ilk-el kararname çıkarma yetkisi veren, 108/son ve 118/son. maddelerine de teşmil edebileceğimiz bu kararlar; belli ki, ilk-el CBK ile düzenlenebilecek kuruluşların aynı zamanda “Devlet tüzel kişiliği”nin ayrılmaz parçası oluşlarını nazara almamışlardır.   

Sorunun bir başka yönü de kamu tüzel kişiliklerini kurmak ve bunları görevlendirmek (ve yetkilendirmak) bakımındandır. Açıklamak gerekirse:

 

Bir kere kamu tüzel kişilerinin görevleri, “idari yönden yerinden yönetim ilkeleri”ne göre yürütülecek “Devlet işi”dirler. Ve “Devlet işi” yürütme alanından başka; devleti, “Devletin diğer iş ve işlemleri”ni de ilgilendirir. Bu sebeple, kamu tüzel kişilerinin kurulmalarına ilişkin ilk-el işlemleri kanuna bırakmak gerekir. Ve bu tespitler aslında AYM’ye göre[67] Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngörmediği bir hususa da cevaz vermelidir: “o bir husus” da Anayasal düzenlemenin, yürütmenin/idarenin kamu tüzel kişilerini, kanunun verdiği yetkiyle de kurabilmek olmalıdır.

Bundan başka “kamu tüzel kişiliği”ni CBK’ların kurması ve görevlendirmesi, Yürütmenin bunlar üzerindeki vesayet denetimiyle sınırlı yetkisini işlevsizleştirebilecektir. Çünkü bir kuruluşu kuran organın, aynı zamanda o kuruluşu vesayet denetimiyle yetkilenmesi bir çelişkidir. Kısacası bunları kurmak ve denetlemek aynı organda veya kuruluşta birleşmemelidir. Bunların her türlü denetimi yürütme ve/veya idareye ait olacağından; bunları kurmak ve görevlendirmek kanuna düşmelidir. Dolayısıyla en doğru ve hukuk güvenliğini destekleyecek seçenek, bunları “ilk-el kurma ve görevlendirme”nin kanunla olmasıdır.

Şu hâlde CBK çıkarabilmeye ilişkin tüm Anayasal konularda ilk-el düzenleme (yetkisini ve) önceliğini kanuna bırakmalıdır. Çünkü yukarıdaki gerekçeler bu yolun Anayasal etik açısından daha uygun olduğunu göstermektedir. Nitekim “Danışma Meclisi” de, Anayasanın değişmeden evvelki[68] 123/son. maddesine ilişkin gerekçesinde, idarenin teşkilât ve görevlerinin kanunla düzenlenmesinin, bu hükmü gerektirdiğini özellikle vurgulamıştır.[69] Dolayısıyla, Anayasanın değiştirilen (123/son. maddesindeki) hükmü aynen ve yeniden geçerli kılmak uygundur. Buna karşılık; Cumhurbaşkanına Anayasanın (yeni 123/son. maddesinde) verdiği) “kamu tüzel kişiliği ‘kurabilme’ yetkisi”ni de kaldırmalıdır.

1.1.6. Yüksek kademe yöneticilerin belirlenmesi bakımından Cumhurbaşkanlığı Sisteminin işleyişindeki belirsizlik

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, Anayasanın 104/9. maddesi, “üst kademe yöneticileri”ni[70] atama yetkisi Cumhurbaşkanının çıkaracağı CBK’ya bırakmıştır. 

Ancak Anayasa ve/veya kanun, hangi kadro ya da makamların “üst kademe yöneticiliği”ne ayrıldığını belirlememişlerdir. Ki bu belirleme CBK’yla yapılmış olsa bile;[71] bu usûl Anayasanın 128. maddesine aykırılık bakımından ciddi sorun oluşturabilecektir. Çünkü, kamu görevlilerinin statülerinin ve özlük haklarının kanunla düzenleneceğine ilişkin 128. madde, böyle bir belirlemeyi en azından kanunla yapmayı gerektirmektedir. Ama böyle bir “kanuni düzenleme” de henüz yoktur.

Öte yandan, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yetkiler itibarıyla Anayasa (madde: 104/9), “üst kademe yöneticilerini ‘atama kriterleri’ni belirleme” yetkisini de Cumhurbaşkanına vermektedir. Yani bu kriterleri, Cumhurbaşkanı, bir CBK ile belirleyebilecektir. Ne var ki, Anayasal lâfızda, “yürütmenin ihtiyaç ya da gereklerinin gözetilmesi” gibi bir sınırlama bulunmamaktadır.  Ve dolayısıyla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü usûller, Cumhurbaşkanını:

1-) Kamu görevlerini atamak;

2-) Ve konuyla ilgili olarak, “üst kademe yöneticilerinin atama kriterleri”ni, Anayasal bir sınırlamaya tabi olmaksızın “belirleyebilme”;

Yetkileriyle donatmıştır.

 

Üst kademe yöneticilerini atama kriterlerini belirleyebilme şeklindeki bir “takdir yetkisi” ne anlama gelecektir? Denirse verilecek cevap, Anayasanın ve kanunun bu konuda bir çerçeve çizmediği yönünde olacaktır. Yani bu durum, anılan kriterleri belirlemede liyakât, eşitlik veya kariyer gibi kriterleri öteleyebilmeye elverişlilik sağlamaktadır. Halbuki bu ilkelerden vazgeçmek, kamu hizmetlerini verimli yürütmekten, eşitlikten, hakkaniyet ve adaletten vazgeçmektir.

Konunun bir başka yönü de vardır. Şöyle ki: “Üst kademe yöneticisi” olmayan kamu görevlilerinin atanma kriterleri kanunla belirlenirken:

1-) Aynı yerde aynı ya da benzer görevleri yapacak;

2-) Ya da bu kamusal görevleri yapanları denetleyecek;

Üst kademe yöneticileri için farklı atama kriterleri öngörmek; adalet, eşitlik ve liyakât ilkelerine aykırı olacaktır. Kaldı ki, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi, şans ve fırsat eşitliğini de içermektedir. Bu sebeple eşitlik, kamu görevlilerinin atanmalarında liyakâte uygun davranma yükümlülüğünü içerir.  Kabul etmek gerekir ki: ölçüsüz kullanılan yetki, liyakâti, kaliteyi ve adaleti dışlamış olmaktadır.[72]

Ancak liyakât, sadakat, adalet gibi değerler, Devlet hayatında vazgeçilmez öneme sahiptirler. Ve ayrıca liyakât devlete sadakati de içeren bir muhtevaya(=kapsama) sahiptir.  Nitekim bir görüşteki söyleyişle ifade edersek, “sadakat, sistemin yapısıdır. Liyakât ise sistemin performansıdır.”[73] Ve dahası, kanaatimizce liyakât gerçek değerini ve anlamını Devlete sadakatle bulur. 

 

Bununla birlikte AYM kararlarının[74] da belirttiği üzere, Anayasal hükümler birbirleriyle mukayesede eşit etki ve değerdedirler. “Uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak mümkün değildir.”[75] Bu sebeple çatışan Anayasal hükümlerin uygulanmasında:

1-) Öncelikle Anayasal hükümlerin hepsine birbirlerini ilga etmeyecek şekilde anlam vermek;

2-) Eğer bu sorunu gider(e)meyecekse, esas alınan “konuya uygun/özgü” hükmü esas almak;

Usûllerine göre hareket bir etmek doğal bir mecburiyettir. Bu bağlamda Anayasanın adaleti esas alan 2. ve 5., eşitliği esas alan 10., ve liyakâti esas aldığını söyleyebileceğimiz 70. maddesini zımnen veya açıkça ilga edebilecek hiçbir özgü hüküm yoktur.

Dolayısıyla Anayasanın anılan kriterleri belirleme yetkisini Cumhurbaşkanına veren 104/9. maddesini sınırlandırıcı Anayasal bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasanın 128. maddesinin bu yönden, tüm kamu görevlileri için geçerli olacağını söylemek de zor olsa gerektir.

Evet, her konu Anayasada yazmaz; ve gereğinden fazla tafsilât(=ayrıntı) da Anayasa yazım tekniğine uymaz. Ayrıca Anayasalardaki hükümleri, Anayasanın ahengini bozmayacak şekilde çok dikkatli belirlemelidir.

Diğer taraftan anılan kriterlerin çerçevesini/sınırlarını, yukarıdaki Anayasal hükümlerin ve Anayasanın ruhunun çizdiğini söylemek de mümkündür.  Ama tüm bu değerlendirmeleri, açık bir hükümle tescil ve tespit etmedikçe, mevcut belirsizlikler ve sakıncalar devam eder. 

İşte tüm bu sebeplerle belirsizlikleri ve sakıncaları kanuni düzenlemeyle gidermek en isabetli seçenek olacaktır.

1.1.7. Cumhurbaşkanlığı sisteminin Yürütmeye münhasır düzenleme yetkisi verdiği iddialarını haklılaştırıcı belirsizlikler

CBK’larla ilk-el olarak düzenlenebilecek Anayasal konular Yürütmeye, asli ve münhasır düzenleme yetkisi vermekte midirler? Doktrinde Yürütmenin, Yasamanın müdahale edemeyeceği böyle bir münhasır düzenleme yetkisine sahip olup olmadığı tartışmalıdır. Ve tartışmaya sebep olabilecek belirsizliği bir kanun da gidermemiştir.

Öyle anlaşılıyor ki; doktrindeki bir kısım görüşlere[76] göre; Anayasanın 104/9., 106/son., 108/son. ve nihayet, 118/son. maddeleri; Yürütmeye asli, özerk ve münhasır düzenleme yetkisi veren konuları oluşturmaktadırlar.[77]

Konuya bu açıdan bakmak gerektiğinde söylemek gerekir ki: Fransız hukuku da Yürütmeye böyle özerk ve münhasır bir düzenleme yetkisi vermiştir.[78] Çünkü Fransız Anayasasının 34. maddesi kanunla düzenlenecek konuları belirlemiş, 37. maddesinde de Yürütmeye asli nitelikte düzenleme yetkisi verdiği konuları listelemiştir.    

Buna karşılık hukukumuzda, doktrinde bir kısım görüşler[79] Yürütmenin “münhasır düzenleme yetkisi olamayacağı”nı ileri sürmüşlerdir.  Ve AYM’nin, emsâl kararları da istikrarlı ve yerleşik şekilde, yürütmenin münhasır düzenleme alanı olmayacağını belirtmektedirler. Çünkü AYM, oybirliği veya oyçokluğuyla verdiği kararlarda, Anayasadaki, ilk-el CBK’larla düzenlenebilecek konuları kanunun düzenleyebileceğini belirtmiştir.[80] Ki bu kapsamı, Anayasanın 104/17. maddesindeki yürütmeye ilişkin konularla,[81] Anayasada özel olarak düzenlenen ve yukarıda da anılan konular oluşturmaktadır.[82] 

 

Ayriyeten Anayasanın 104/17. maddesi itibarıyla kanunla yapılan veya yapılacak düzenlemeyle çatışan CBK hükümsüz[83] kalacaktır.[84] Hatta, AYM’ye göre,[85] yürürlükten kalkmamış Kanun hükmünde Kararnamelerle(=KHK’larla) düzenlenmiş bir konuda bile Anayasanın 104/17. maddesindeki anılan sınırlamalar geçerli olacaktır.

Yalnız; bu kararların vuku bulacak somut uyuşmazlıklara göre değişmeyeceğini söylemek mümkün olmaz.  Çünkü, AYM kararları aslında her bir somut uyuşmazlığın yargısal denetimi ile ilgili ve sınırlıdırlar. Dolayısıyla, AYM’nin değişen zaman içinde içtihatlarını değiştirmesi mümkün ve muhtemeldir. Yani sonuçta AYM’nin, ilk-el CBK yetkisi konuların, yürütmenin münhasır düzenleme yetkisi içerdiğine hükmetmesi de mümkündür/muhtemeldir. Kaldı ki: örneğin Özbudun, İlk-el CBK konularının münhasır düzenleme yetkisi verip vermediğini AYM kararlarının belirleyeceğini söylemiştir.[86]

Kaldı ki, Anayasanın 104/17. maddesi, lâfzı itibarıyla, Cumhurbaşkanının yürütmeye türevsel düzenleme yetkisi verir şeklinde anlamak da mümkündür. Hatta, bu hükmün lâfzı, hükmü sadece böyle anlamaya da imkân vermektedir.  Eğer konu böyle anlaşılacak olursa, Anayasanın özel hükümleriyle yetki verdiği konular dışında kalan ve yukarıda değindiğimiz, yürütmeye ilişkin konularda ilk-el CBK çıkarmak mümkün olamayacaktır. Bunun aksine emsâl kararlara ve görüşlere katılmak da imkânsızlaşacaktır. Görüyoruz ki andığımız 104/17. maddedeki “yürütmeye ilişkin konularda” CBK çıkarma yetkisinin sadece türevsel işlemleri kastedip kastetmediği konusunda da farklı bakışlar olabilecektir.

 

Öte yandan, AYM, isabetli bulduğumuz bir kararında[87], CBK’yla düzenlenebilecek konuların idari işlemlerle düzenlenemeyeceklerini belirtmiştir. Ancak, bu karar gerekçesinde, kanuna dayanacak türevsel düzenlemelerin bunun istisnası olduğu gibi bir husus da yer almamıştır. İşte bu durumu, derinlemesine baktığımızda, Anayasanın 104/17. maddesinin verdiği, “türevsel düzenleme yetkisi”ni işlevsiz kılabilecek şekilde anlamak, az da olsa muhtemeldir. Ve bu yönden baktığımızda anılan kararı; -evet, çok afaki de görülebilecek bir yorumla,- Yürütmenin ilk-el düzenleme yetkilerinin, “münhasır düzenleme yetkisi”yle sınırlı anlam ifade edecek şekilde yorumlanmasına sanki “kapı aralar gibi” görmek de mümkündür.         

1.1.8. CBK “deyiminin kapsamı”ndaki belirsizliğin Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişindeki sonuçları: (Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde CBK deyimi Cumhurbaşkanının türevsel işlemlerini de kapsar mı?  

Anayasanın Cumhurbaşkanına verdiği düzenleme yetkilerine dayanan Cumhurbaşkanı işlemlerinin tümü “CBK” adını mı alacaktır? Yoksa “CBK” deyimi Cumhurbaşkanının kanuna veya kanun eşiti metinlere dayanan türevsel işlemlerini de kapsayacak mıdır? Yani bu türevsel yetkiyi açıklayan irade beyanı da CBK’yla mı ortaya çıkacaktır? 

Aslında Anayasa bu konuda hiçbir ayrım yapmamıştır. Kanunlarda da böyle bir ayrım yoktur.  Gerçi, yürütmenin türevsel düzenleyici veya “bir(eys)el” (idari) işlemleri Resmi Gazete, “Cumhurbaşkanı Kararı” başlığıyla yayınlamaktadır. Ama, bu konuda Anayasal veya kanuni açıklık olmadığından; Yürütmenin tüm işlemleri, aslında, Anayasal açıdan “CBK”dırlar. Yani Anayasa veya kanun bu konuda, hiçbir ayrım yapmamıştır. Ve dolayısıyla örneğin türevsel işlemlerine “Cumhurbaşkanlığı Kararı” gibi bir niteleme veya adlandırma yapmamıştır.  

Bu itibarla CBK’ları ilk-el ve türevsel işlemler arasındaki ayrım zorluğu ya da belirsizlikleri bir kısım sorunlar doğurabilecektir. Meselâ, en önemli sorunlardan birisi, bunların hangi yargı denetimine tabi olacakları konusunda olacaktır. Yani bunlarda Anayasaya yargısı ya da idari yargı denetime tabi olacakları ayrımak zorluğu ortaya çıkacaktır.     

Gerçi, “‘ilk-el’ olmadığı ‘belirlenen’ bir CBK’nın idari yargının denetimine tabi olacağını” söylemek mümkündür.Ama Anayasa yukarıda dediğimiz gibi, “Yürütmenin işlemleri” için ayrımsız, “CBK terimi”ni kullanmaktadır. Dolayısıyla Anayasa, bu deyimi “Yürütmenin tüm işlemleri”ne hasreder gibi de görünmektedir.

İşte bu sebeplerle bunları sadece Anayasa yargısının(=AYM’nin) denetleyebileceği görüşleri “tutarlı” olabilecektir. Mesela, KHK’ların Türk hukukuna girmesinden sonra yargısal denetimleri üzerindeki tartışmalar[88] da bu “tutarlılık”a katkı sağlamaktadır.

 

Tabii ki; Anayasanın (madde:125/1. ve 155/1.) ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun (madde: 23/1-a., 23/1-b) yorumu, “idari işlem niteliğindeki” CBK’ların idari yargıda denetlemeyi gerektirmektedir. Nitekim Danıştay Kanunu, mezkûr(=zikredilen, anılan) hükümleriyle (yani 23/1-a., 23/1-b. maddelerle) “Cumhurbaşkanı Kararlarının” ve “Cumhurbaşkanınca çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri[=CBK’ları] dışındaki düzenleyici işlemlerin” denetiminde Danıştay’ı görevlendirmiştir. Dolayısıyla Kanunun lâfzı, “‘CBK’ başlıklı bir ‘Cumhurbaşkanı kararı’nın” denetimini AYM’ye vermeyi, en azından “tartışılabilir” kılmaktadır.

Bu konuda bir başka sorun daha vardır. Şöyle ki;

CBK’ların hangilerinin “idari işlem (=Cumhurbaşkanı Kararı)” niteliğinde/mahiyetinde olabileceklerinin ayrımını yapmak da her zaman kolay olmayacaktır.  Nitekim örneğin Anayasanın 90/5. maddesi “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde oldukları”nı belirtmektedir.[89] Bu sebep, böyle bir sözleşmeyi onayla(ma)mayı, sadece bir idari işlem olarak düşünmemeyi/görmemeyi gerektirebilecektir. Dolayısıyla CBK ile onaylanmış bir sözleşmeden çıkmak için de aynı durum geçerli olabilecektir.  Halbuki Danıştay bir kararında akis kanaate varmış; bu CBK’ları idari işlem kabul ederek esastan denetlemiştir.[90] Ancak kamuoyunda bile, konunun AYM’de denetlenmesi yönünde ciddi tartışmalar vuku bulmuş ve devam etmiştir. Görülüyor ki bu noktada da bir kısım belirsizlikler vardır.

Dolayısıyla bu başlıkta değindiğimiz belirsizlikleri giderecek Ana(yasal)düzenlemeler gerekmektedir.

1.1.9. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü ilk-el düzenleme yetkilerin “Milli egemenlik ilkesi”ne aykırılığı sorunu  

1.1.9.1. Milli egemenlik ilkesinin anlamı ve kapsamı bakımından Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü CBK’ların durumu

Anayasanın 6/1. maddesindeki “Milli egemenlik ilkesi”nin parlamenter sistemde ifade ettiği Anayasal içerik Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde değişmemiştir. Dolayısıyla Millet hayatında “asli ve ilk-el kararlar”ı almayı, Milletin temsilcilerinden oluşan yasamaya organına bırakmak gerekir. Çünkü kanun, “Milletin temsilcisi” sıfatı gereğince de “yasama”nın irade beyanı olarak ortaya çıkar.  

Belirtmek gerekir ki yasama bir kısım konularda kararlar alır ve kanun çıkarır. “Kanun”[91] da yasamanın asli düzenleme yetkisini teşkil eder. Bu kapsamda ilk-el kararları[92] millet adına almak anlamında kanun çıkarmak, yasamanın görev ve yetkisinde olmalıdır.[93]

Şu halde ilk-el düzenleme yetkisini, milli egemenlik ilkesine göre yasama organının tekeline bırakmak gerekmektedir.[94] Buna karşılık Anayasamız Yürütmeye ilişkin ilk-el düzenleme yetkilerini yukarıda anlattığımız şekilde, Cumhurbaşkanına vermiştir.

Bu sebeple, yeni Anayasal sistemde Cumhurbaşkanına, ilk-el CBK yetkisi vermek, Milli egemenlik ilkesine aykırıdır. Ve bu yetkiyi Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü gibi sırf “yürütme konuları”yla sınırlamak da bu aykırılığı gider(e)mez.

 

Esasen ilk-el CBK çıkarabilmeye ilişkin Anayasa hükümleriyle (örneğin madde: 104/9), Milli egemenliği öngören 6/1. maddesi, etki değerleri bakımından eşittirler. Hal böyle olsa da, kanaatimizce Milli egemenlik ilkesinin öncelikle uygulanması gerekir. Çünkü, genel kamu hukuku doktrini ve normatif demokrasi ilkeleri, bu ilkenin öncelikli olması gereğini haklı çıkarmaya imkân vermektedirler. Ve bu bakımdan Anayasa, 2. maddesinde Cumhuriyetin laik, demokratik, sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirtmekle, “normatif demokrasi”yi de benimsemiş olmaktadır. Ki normatif demokrasi, kişisel ve kamusal yararları sağlayan ve dengeleyen en yüksek idealler manzumesidir. Kısacası normatif demokrasi demokrasinin olması gereken ideal vizyon sunan yönüdür.[95]

Yorumda “asıl muteber olan[ın] lâfzın umumiliği [(≈kapsayıcılığı) olduğu]”[96]; “hususi”liğin de istisna olması gerektiği malûmdur. Ayrıca “hükümler illetleriyle döner, hükmüyle değil.” [97] Dolayısıyla Anayasada esas alınması gereken özel hüküm, Yasamanın ilk-el yetki kullanabilmesini engellememektedir. Yani, hukukumuzda TBMM’nin kanun yapma yetkinin kapsamını yeni düzenlemelerin daraltmadığı görüşü hakimdir. Kaldı ki, özel hükümlerin illetleri, anılan umumiliği(=genelliği) sınırlayıcı da değildirler. Bu meydanda Milli egemenlik ilkesinin etik saygınlığı, kanaatimizce ilk-el işlemleri TBMM’nin yapmasında hassasiyetini gerektirmektedir.

1.1.9.2. Milli Egemenlik İlkesinin Kuvvetler Ayrılığına Göre Yorumu Bakımından Cumhurbaşkanlığı sisteminin CBK’ları

Şu halde belirtmek gerekir ki: genel kamu hukuku, hukuk devleti ile milli egemenlik ilkeleri, itibarıyla millet adına kararları yasamaya vermektedir. Ve yasamanın (“kanun” olarak aldığı) kararlarını icra edecek de yürütmeye olacaktır.[98] Halkın temsilcilerinin yürütmeye esas kararları “kanun”dur. Ve “kanun”, yürütmenin bunları icra için çıkaracağı “(türevsel) düzenleyici işlemler”in dayanağıdır ve bu işlemlerin üstündedir.[99]

Bu bakış açısından, farklılığa dikkat çeken Avrupa Birliğinin “Türkiye Raporu”na göre ise: Ülkemizde “özellikle Cumhurbaşkanlığı kararnameleri[=CBK’ları] ve kararlarının sıklıkla kullanılması nedeniyle, Cumhurbaşkanlığı sistemi TBMM’nin yasama işlevini zayıflatmıştır.”[100]

Muhakkak ki, yürütmenin, -kamu hukuku teorisinde- kanun taslaklarını/tasarılarının hazırlanması ve bunların kanunlaşma sürecinde etkisi artmıştır. Hatta yürütmenin güçlenmesi, kendisinin yasama tarafından denetimi ve diğer yasama faaliyetleri bakımından da vuku bulmuştur.[101]

Günümüzde yürütmenin güçlenmesi, parlamentoları neredeyse sadece tasdik makamı halinde getirdiğini düşünmek mümkündür. Ama bu gibi görüşleri, milli iradeyi işlevsiz kılmanın imkânsızlığı gerçeği karşısında muteber addetmek mümkün değildir. Bu sebeple, “yürütmenin, Anayasadaki CBK’larla ilk-el düzenleme yetkisi”ni, yürütmenin güçlenmesi eğilimleriyle haklılaştıramayız.

Sonuçta parlamentoların, işlevleri daralsa da kanunları en azında kabul makamı olmak vasıflarını kaldırmak mümkün olamaz. Dolayısıyla Yasamanın ilk-el karar almak ve kanun çıkarma yetkilerini kısıtlamak “normatif demokratik prensipler”e uymaz.

1.2. Yukarıdaki sorunlara Cumhurbaşkanlığı sisteminin içinde bulunabilecek çözümler

1.2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde CBK’ların “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nce müştereken çıkarılmaları şartı

Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılanmasında Anayasa, yürütme yetki ve görevini ve ilk-el CBK çıkarma yetkisini, Cumhurbaşkanına vermiştir. Bu sebeple, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, CBK’ları tek başına çıkarmaktadır.[102] Ama bu durum, “ortak aklı” ve de “ortak (siyasal/hukuki) sorumluluğu” ortadan kaldırıcı neticelere vesile olmaktadır.[103] Bunun önemli sebeplerinden birisi, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların sonucu yaptırıma bağlı siyasal sorumluluk taşımayışlarıdır.

Dolayısıyla bu “Kabine üyeleri”,[104] CBK’lardan veya bunların uygulanması bağlamında “gensoru” denetimden muaftırlar. Bu konuda Cumhurbaşkanının hiçbir siyasal sorumluluğunun olmadığı da dikkat çekmektedir. Bunları uygulayacak Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların, TBMM’ye karşı, sonucu düş(ürül)me “yaptırım”ını gerektirebilecek bir sorumlulukları yoktur. Çünkü Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde bunlar, Yasama karşısında, “gensoru” gibi bir denetiminden muaftırlar.  

Diğer taraftan Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yapılanma, CBK’ları kaldıracak “kanun”u çıkarmayı da zorlaştırmıştır. Çünkü Anayasa, veto edilen kanunların TBMM’de yeniden kabulü “TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğu”nu aramaktadır.

Tüm bu tespitler, CBK’ları kaldırmanın zor olduğunu ve CBK’lardan doğabilecek siyasal sorumluluğun muhatabının olamayacağını göstermektedir.

İşte bu sorunların önüne geçmek için “ortak sorumluluğu” tesis edecek yeni bir formül bulmak gerekir. Bu formül ise, Yürütmenin, ilk-el olsun olmasın tüm işlemlerinin Cumhurbaşkanı ve “Cumhurbaşkanlığı kabine”si üyelerince imzalanmasıdır. Yani esas olan Yürütmenin iş ve işlemlerini ve buna ilişkin CBK’ları, “müşterek kararname” niteliğinde düzenlemektir. Ancak, CBK’lardan “Ülke düzeyinde genel politikalar ihdas edenler”ini, tabii ki, “Kabine üyeleri”nin tümünün imzalamaları gerekir. Kanaatimizce bu ve başka hangi kararların “Kabine üyeleri”nce de imzalanacaklarını, kanunla belirlemek şarttır. 

  

Yalnız, bu usûlün etkililiği, TBMM’nin, “Kabine üyeleri” üzerinde, sonucu yaptırıma bağlı siyasal denetiminin yapılabilmesine bağlıdır. Dolayısıyla bu etkiyi, “Cumhurbaşkanı yardımcıları” ve “bakanlar”ın TBMM’ye karşı “gensoru denetimi”ne tabi olmaları sağlayacaktır.   Bu usûl, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanları, CBK’ları, “siyasal sorumluluklarının doğabileceği temkini”yle imzalamalarına yöneltebilecektir.[105]

Bundan başka ve bunu tamamlayıcı en önemli bir diğer husus daha vardır. Ki o da; CBK’ları, “ilgili bakanlıkların hazırlamaları ve imzaya açmaları/göndermeleri” usûlünü benimsemektir. Böylece, “karşı-imza kuralı” burada da fiilen işletilmiş olabilecektir. Hem böylece bakanlıklar, uygulamanın daha içinde olduklarından, düzenlemeyi karşılaştıkları sorunları çözecek şekilde daha iyi yapabileceklerdir.

Bu formüller, bir bakıma Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanını güçlü konumundaki aşırılığı dengeleyici vasıtalardan birisi olacaktır. Böyle bir dengenin sağlanması kapsamında da olsa, Cumhurbaşkanının TBMM’ye karşı siyasal sorumluluğu olmamalıdır. Yani bu bakımdan bugünkü usûlü muhafaza etmek gerekmektedir. Çünkü Cumhurbaşkanı Anayasanın 104/2. maddesine göre, “Devletin başı ve temsilcisi”dir.[106] Ve aynı zamanda “Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin ede[n]” konumdadır.[107] Bu sebeple gensoru denetimine sırf “Kabine üyeleri”ni tabi tutmak, doğru ve isabetli olacaktır.

1.2.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde CBK’lara ilişkin olarak seçenekli diğer çözümler

1.2.2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde ilk-el düzenleyici işlemlerin tesis etme yetkisinin önceden olduğu şekilde yasamaya iadesi önerisi

(1) İlk-el kararların Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Yasamanın yetkisine verilmesi

Yukarıdaki gerekçelerle; Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde ilk-el ve asli düzenleme yetkisi tekeli, Yasamada olmalıdır. Bu sebeple öncelikli seçenek; Yürütmenin “ilk-el” ve “asli” düzenleme yetkilerini mutlak suretle TBMM’ye vermektir. Tabi ki TBMM’nin her konuda kanunla düzenleme yetkisi de varlığını sürdürmelidir.[108] Ve dolayısıyla “Yürütmenin düzenleme yetkisi”ni de (kanunlara dayanan düzenleyici/bireysel) “türevsel işlem” yapabilmekle sınırlamalıdır. Bu seçeneğe göre, doğal sonuç:

1-) “İlk-el CBK çıkarma yetkisi”ni Yürütme organından almak;

2-) Evvelce olduğu gibi asıl sahibine; Yasamaya(=TBMM’ye) vermektir. Ve bu da ancak ve ancak, Anayasal hükümleri değiştirmekle mümkün olabilecektir.  

Bu seçenek, tüm “ilk-el ve asli düzenleme yetkisi” tekelinin(=inhisarının) Parlamentoda olmasını sağlayacaktır. Ve Milli egemenlik ilkesine de en uygun seçenek olacaktır. Şurası da var ki, her düzenleme az veya çok, bir temel hakkı ilgilendirebilecek veyahut düzenleyebilecektir. Ancak, bu durum, hakları aynı zamanda sınırlamak anlamına da gelebilecektir. Dolayısıyla temel hakları düzenleyici ilk-el işlemler, “esaslılık doktrini”[109] kapsamında öncelikle kanun konusu olmalıdırlar.[110]

 Aslında, -daha öncesi[111] ve yukarıda kısmen değindiğimiz gibi- günümüzde yürütme güçlenmiştir; ve güç kazanmıştır. Ve dolayısıyla Yürütme, Yasama karşısında daha aktif bir role sahip olmuştur.[112] Zira, “demokrasinin hedefi insandır; onun tarihi yolu, devletin ve iktidar mevkiinin rasyonalizasyonudur.”[113] Ve bu rasyonalizasyon yürütmenin güçlendirilmesi yönünde somutlaşmaktadır. Bunun farklı ve haklı sebepleri vardır. Şöyle ki; kanunları uygulamaya dayalı uzmanlık avantajıyla toplumun ihtiyaçlarını yakından bilmesi, Yürütmenin Yasamayı etkileyebilecek özellikleridir.[114] Ki bu etki yürütmeyi güçlendirmiş de olmaktadır. Bundan başka; hızla değişen toplumsal hayat ve ihtiyaçlara seri çözümler üretmek de bu güçlenmeyi zaruri kılmaktadır.[115]

 

Dolayısıyla, Yürütme, bu yönü itibarıyla Yasama faaliyetlerine daha etkin katılmak imkânına sahip olacaktır. Örneğin yürütme bizzat veya parlamentodaki taraftarları aracılığıyla Yasamaya kanun teklif edebilmektedir. Ve dahası, duruma göre bu tekliflerin görüşmelerine de katılabilmekte; görüşmeleri de etkileyebilmektedir. Yürütme, bu ve önceki[116] yazılarımızda belirttiğimiz diğer hususlarda da Yasamaya karşı ayrıca güçlenmiştir. Örneğin, hükümet bunalımları ve istikrarsızlıkların önüne geçmek için geliştirilen formüller de bu anlamda yürütmeyi güçlendirici rol oynamaktadır.[117]

İşte konuya bu yönlerden baktığımızda Yürütme Yasamadan güçlü ve çok da yasamaya karşı çok da etkili vaziyettedir. Halbuki, bu güçlenme üzerine Yürütmeye ilk-el düzenleme yetkisi vermek; doğaldır ki, güçlenmesinin rasyonel ölçülerini aşacaktır. Buna karşılık, ilk-el düzenleme yetkisini Yürütmeden almak, öylesine güçlü yürütmenin otoritarizme kayma ihtimalini önleyecek dengelerden birisi de olabilecektir. Dolayısıyla, Yürütmenin ilk-el düzenleme yetkisinin olmayışı olumsuz bir sonuç da doğurmayacaktır.[118]

(2) Cumhurbaşkanlığı sisteminin Cumhurbaşkanına ilk-el Kararname çıkarma yetkisini verişini haklılaştırabilecek hususların değerlendirilmesi: Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde ilk-el CBKların gerekliliği sorunu

(2a) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yürütmeyi halkın seçmesine ilişkin özelliği bakımından

Kamu hukuku teorisi açısından; yürütmeyi halkın seçmesi, Cumhurbaşkanının ilk-el işlem yapabilmesi imkânına haklılık kazandır(a)maz. Çünkü, Yürütmeyi (=Cumhurbaşkanını) halkın seçmesinde, halk iradesi, “yürütme işleri”yle sınırlı şekilde tecelli etmektedir. Yani halk, Cumhurbaşkanını sadece, Anayasada yazılı olan “Yürütme yetki ve görevi”ni yerine getirsin diye seçmektedir. Oysa, halk TBMM üyelerini seçerken, kendisi yani “Millet adına ‘karar almasını ve kanunları çıkarması’nı” amaçlamaktadır. Malûmdur ki, bu kararlar ve kanunlar ilk-el olsun olmasın, Yasamanın gerekli göreceği tüm konuları, kapsayabilecektir.  Ve bu konularda yasamanın kullanacağı yetki aynı zamanda asli nitelikli bir yetki olacaktır.

Dolayısıyla, bu yaklaşımın doğal sonucu iribarıyla Yürütme sadece, kanunlara dayanan, “türevsel düzenleme yetkisi” kullanabilecektir. Ve bu, böyle de olmalıdır.  Çünkü, demokratik kamu hukuku teorisinde asıl olan, yürütmeye bu şekilde “türevsel düzenlemeyle sınırlı” yetki vermektir. Birçok kez değindiğimiz “Milli egemenlik” ilkesi ve Yürütmenin Devlet tüzel kişiliğinden ayrıl(a)mazlığı da bunu gerektirmektedir.

Bu sebeplerle, Yürütmeye ilk-el ve asli düzenleme yetkisi vermek, normatif(≈ideal) demokrasilerdeki kamu hukuk teorisiyle bağdaşmaz. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı sisteminin getirdiği, bunun aksine olan durumu düzeltmek gerekir.

(2b) Cumhurbaşkanlığı sisteminin bünyesindeki Yürütmenin “yetki ve görev”ine dayanak mevzuat açısından: Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırıldığı Anayasal hükümlere göre değerlendirme

Anayasanın 8. maddesinde, Yürütmeyi “‘Anayasaya ve kanunlara göre’ yerine getirilmesi gereken” bir yetki ve görev olarak tanımlamıştır.  Dolayısıyla bu hüküm, Yürütmeye, 1961 Anayasasında olmayan bir yetki daha vermiştir. Ki o da, Yürütmenin, yetki ve görevini yalnız “kanun”a değil, “Anayasa”ya göre de yerine getirebilmesidir.

Ama bu durum, Anayasanın Yürütmeye, kanun olmaksızın ilk-el kararname çıkarabilme yetkisi verdiği anlamına gelmez. Çünkü Anayasanın:

1-) Milli egemenlik ilkesi (madde: 6);

2-) Yasama yetkisinin devredilmezliği (madde: 7);

3-) İdarenin teşkilât ve görevleri ile bir bütün oluşu ve kanunla düzenlemesi (madde: 123/1);

4-) Kanunların uygulanmasını gösteren yönetmelikleri yürütmenin/idarenin çıkarabilmesi (madde: 124);

5-) Ve kanunla düzenlemeyi zorunlu kılan 13., 14., 104/17., 126-136. ve diğer maddelerinin;[119]

Hükümleri, “Yürütmenin düzenleme yetkisi”nin aslında kanuna dayanmasını öngörmüş ve gerektirmiş olmaktadırlar. Diğer taraftan Anayasanın 11. ve 87/1. maddeleri de, Anayasanın uygulanmasıyla ilgili en uygun usûlün, kanun çıkarmak olduğu sonucuna varmaya elverişli görünmektedirler. Hele hele ilk-el konular için bu yorum daha da önemli ve tutarlı olacaktır.

Yürütmenin Anayasa hükümlerine göre yapabildiği ilk-el CBK’lardan başka, ilk-el işlem yapabilme yetkisi de yok değildir: Örneğin, OHAL ilânına ilişkin CBK’larla, OHAL’e özgü ve OHAL gerekleri ile sınırlı CBK’lar (104/17. ve 119. maddeler) da bu kapsamda yer almaktadırlar. Yalnız bunları çıkarma yetkisini Anayasa 119. maddesiyle sınırlarmış olmaktadır.[120]

 

Gerçi Anayasaya göre yürütme yetkisi, Cumhurbaşkanlığı sisteminin verdiği ilk-el düzenleme yetkileriyle, esas anlamını bulmuştur.[121] Fakat Anayasanın, Yürütmeye ilk-el CBK yetkisi vermesi, söylediğimiz gibi, “demokratik kamu hukuku teorisi”ne aykırıdır. OHAL ilânının ve OHAL CBK’larını ilk-el olarak Yürütmenin çıkarmasını, aslında Anayasayla kayıtlı olarak “caiz” görebiliriz. Fakat, Yürütmenin bilhassa olağan dönemlerde ilk-el CBK çıkarabilme yetkisi bakımından andığımız aykırılık daha da belirginleşmiştir.

Bu arada OHAL sebepleri, ilânı, OHAL’in gerektirdiği CBK’ların çıkarılması usûl ve esaslarını kanunla düzenlemek uygundur. Kanunun Anayasadaki hükümleri tekrar etse bile varlığı “öncelikle uygulanması prensibi”, anlamını böylece bulacaktır. Kaldı ki, kanunun konuyu daha tafsilâtlı(=ayrıntılı) düzenlemesi ve kayıtlaması hukuk sınırlarında kalmayı daha etkili kılacaktır.  Ve böylece OHAL dönemlerinde bile ilân sebeplerine uygun olağanüstü tedbirler, kanunla kayıtlanacaktır. Bunun sonucu olarak da OHAL de bile Anayasal sınırlar içinde kalmak daha somut vaziyet ve içerik arzedecektir.

Bu sebeplerle önerilerimizle tutarlılık sağlamak için Anayasanın 8. maddesindeki , Yürütmeyi “Anayasaya göre” de yerine getirebilme ifadelerini kaldırmak daha evlâdır. Bunun için de andığımız maddedeki “Anayasaya ve” ibaresini kaldırmak yeterlidir.

 

Evet, Anayasanın da nihayetinde kanun gibi, kapsamındaki kişileri makam ve mercileri bağlayacağı[122]  malûmdur. Ve dolayısıyla günümüzdeki Anayasamız da 11. maddesi itibarıyla, herkesi ve tüm makam ve mercileri bağlayıcı[123] niteliktedir. İlgili kamusal makam ve mercilerin yetkilerini kullanırken Anayasanın, kaynağını Anayasadan almayan yetkiyi kullanmayı yasaklayan 6. maddesine uygun davranmakla Anayasayı uygulamış olacakları açıktır. Gerek Anayasanın 11. ve gerekse 123. maddelerinin gerekçeleri idarenin doğrudan Anayasa hükümlerini uygulayabilmeyi öngörmektedir.[124] Nitekim, Anayasanın örneğin 123. maddesi gerekçesindeki ibare: “Bu tür kamu tüzelkişileri için, ‘Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır.”[125] şeklindedir.

Tüm bu sebeplerle, varsa önce kanunun, yoksa bu hükümler itibarıyla Anayasanın uygulanabileceğini göstermektedir. Ancak bu, kanunun olduğu yerde uygulama önceliğinin kanunda olmasını engellemez/işlevsizleştirmez. Örneğin mahkemeler, bakmakta oldukları davada kanunun Anayasaya aykırı olduğuna kanaat getirdiklerinde bile doğrudan Anayasayı uygulayamazlar. Kaldı ki Kanunlar da bir anlamda Anayasanın nasıl uygulanacağını gösteren “milli irade beyanı”dırlar.  Dolayısıyla Yürütmenin yetki ve görevini yerine getirmesi için, gerekli konuları kanunla düzenleme daha uygundur.

(3) Konuyla ilgili olarak Cumhurbaşkanlığı Sisteminin durumunun değerlendirme bakımından karşılaştırmalı hükümet sistemlerinin işleyişi

1-) Örneğin Alman Anayasası Yürütmeyi, geniş takdir yetkisiyle donatmıştır.[126] Ama Yürütmenin, düzenleme yetkisi kapsamındaki kararnameler ve 80. maddesindeki tüzükleri ancak kanunlara dayanarak çıkarabilmesini öngörmüştür.[127]

2-) Başkanlık sisteminin uygulandığı ABD’de de yürütme yetkisi Başkana aittir. Ve başkanın kanunları uygulamaktan başka bir yetkisi yoktur. Yani, kendisine Anayasa ilk-el düzenleme yetkisi vermemiştir. Nitekim ABD Anayasası, Başkanın Yürütme organı olarak, kanunları sadakatle uygulayacağından bahsetmektedir.[128] Buna rağmen, ABD Başkanlarının kanunla yapılması gereken düzenleyici işlemleri kararnamelerle yapabilmeleri ihtimal dairesindedir.[129] Daha da ileri giderek ve sonuç denilebilir ki: “Başkanlar bu kararnamelerle önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanı düzenleyebilmekte, hatta mevcut bir kanunda değişiklik yapabilmektedir.”[130]   

3-) Buna karşılık Fransız Anayasası 34. maddesinde Yürütmeye “özerk düzenleme yetkisi” vermiştir. Ama bu yetkiler konuları itibarıyla Cumhurbaşkanlığı sisteminin Yürütmeye verdiği yetkilerden daha az ve etkisizdirler. Buna karşılık, Fransa’da Milli iradenin tekelinde olması ve ilk-el yapılması gereken düzenlemeler, kanunu gerektirmektedirler. Daha doğrusu, bu kapsamdaki konuların Yürütmenin özerk düzenleme yetkisine dahil edilmediklerini söyleyebiliriz. Bu anlamda; temel haklar, bütçe, gelir, gider ve Devlet faaliyetlerine ilişkin işlemler kanun konusu olmalıdırlar.[131]

 

Bununla birlikte, Fransız Anayasa Konseyi, yasama yetkisine ilişkin Anayasal kuralları   yasama lehine geniş yorumlamaktadır. Ve dolayısıyla, Yürütmenin temel haklara doğrudan veya dolaylı aykırı olabilecek ilk-el işlemlerini anayasaya aykırı bulmaktadır.[132] Cumhurbaşkanlığı sisteminin Yürütmeye, Anayasanın özel/özgü hükümleriyle veya 104/17. maddesiyle verdiği CBK çıkarma yetkisini teşkil eden konuların “Devlet faaliyetine ilişkin” oldukları açıktır. Halbuki Fransa’da “devlet faaliyetleri” kapsamındaki her konunun, yürütme alanında da olsa, kanuni düzenlemeyi gerektirdiğini söyleyebiliriz.

Dolayısıyla bu mukayese(≈karşılaştırma), Fransa’da Yürütmenin aslında özerk düzenleme yetkisini çok sınırlı ve çerçeveye indirgediğini göstermektedir.    

1.2.2.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanının CBK’lar çıkarabilme yetkisinin Anayasada muhafaza edilmesi halinde önerilebilecek seçenekler

(1) İlk Seçenek: Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü CBK’ların yürürlüğe girmelerinden evvel TBMM’ye sunulması

Önerebileceğimiz ilk seçenek, CBK’larını, olağanüstü hâl(=OHAL) ilânı ve diğer OHAL CBK’ları gibi (Anayasa Madde: 104/17. ve 119.), “yayımlandıkları gün ve ‘hemen’” TBMM’ye sunmaktır. Dolayısıyla bunlar, TBMM’nin, örneğin 2 ay gibi bir sürede görüşüp kabul etmemesi halinde yürürlükten kalkmalıdırlar.[133] 

Bu görüşmelerde ve/veya kararlarda TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğu değil; “alelade(=basit)” çoğunluğu[134]  yeterli olmalıdır.  Çünkü salt çoğunluk, bu CBK’ların kaldırılmasını bir hayli zorlaştıracaktır. Dolayısıyla CBK’ların kabulüne ilişkin bir kanunun vetosu halinde basit çoğunluk yeterli olmalıdır. Yani bu konuda da halihazırda geçerli “güçleştirici veto”, “geciktirici veto”ya dönüş(türül)melidir. Kaldı ki bu halde büyük bir dezavantaj oluşmayacaktır. Kaldı ki “geciktirici veto”[135] bir “uyarı” mahiyetinde, belli bir siyasal ağırlığı/etkisi de olan bir vetodur.[136]

Ancak bunlardan belki de daha evlâsı, kanaatimizce, CBK’lara ilişkin “kanun”ları Cumhurbaşkanının vetosundan muaf tutmaktır. Bu muafiyet yani “veto yetkisizliği”, CBK’ları tamamen veya kısmen kabul veya reddeden kanunlarla ilgili olmalıdır.

Bu durum Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Yürütmenin gücünü istenmeyen derecede zayıflatmayacaktır. Çünkü Anayasaya göre Cumhurbaşkanı, tüm kanunlara karşı AYM’ye iptal davası açabilmeye yetkilidir. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı CBK’nın kabulüne veya reddine ilişkin bir kanunun iptali için de dava açabilecektir. 

 

Burada Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişi bakımından çok önemli bir hususa değinmek gerekecektir. O da CBK’ları kaldıran bir kanunun geçmişe yürümeyecek şekilde “hükümsüz” kalmasıdır. Bunun en önemli bir sonucu, CBK’ların yürürlükleri döneminde elde edilen kazanılmış hakları[137] garantilemek şeklinde ortaya çıkmaktadır. Çünkü aksi hal, başta “hukuk güvenliği”ne(=“hukuki güvenlik”e) ve hukuksal düzenin istikrarına aykırı olacaktır.

Bu sebeple Yürütmenin CBK’ları, TBMM’ye sunduğu günden itibaren, örneğin 15. gün sonunda yürürlüğe girmelerini sağlamak gerekir. Böylece TBMM’nin 15 gün içinde CBK’yı kabul veya ret kanunu çıkarabilmesi imkânı doğmuş olacaktır.

Bu doğrultuda, CBK’nın TBMM’ye intikalinden, belirlenecek usûllerle siyasal partilerin TBMM gruplarını haberdar etmek gerekecektir. Bu arada konuyu TBMM’nin ilânları arasında da duyurması önemli olacaktır.  

Ayrıca, TBMM’ye sunulacak CBK Resmi Gazetede yayınlanan CBK’yla aynı metin olmalıdır. Ve bunu TBMM’ye sunan üst yazının tarihi ve sayısı, belirli/açık olmalıdır. Bu yazı ve eki TBMM’de, geldiği tarih itibarıyla derhal ve mutlaka aynı gün kayda girmelidir.

Burada TBMM’nin andığımız 15 günlük süre esnasında çalışmaya ara vermesi ya da tatilde olması sorundur. Dolayısıyla, konunun önemi itibarıyla bu dönemlerde çıka(rıla)n CBK’ları da yukarıdaki usule tabi tutmak uygundur. Yani bu durumda, örneğin TBMM’yi, çalışmaya ara verdiği veya tatil dönemlerinde de toplantıya çağırmalıdır. Ancak, TBMM bu şekilde bir olağanüstü toplantıya çağrılmazsa; CBK’lar, azami görüşme süresi sonunda kalkmalıdırlar. Ya da CBK’ların yürürlüğe girmeleri için gerekli olan ve yukarıda andığımız bu 15. günlük süreyi, TBMM’nin topladığı tarihten başlatmak söz konusu olabilir.

(2) Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde CBK’ların Yürürlüğe Girmeden AYM’ce denetimi

Buradaki seçenekte esas olan, CBK’ların “soyut norm denetimleri”ni önleyici(=a priori) denetime tabi tutmaktır. Tabii ki bunlar üzerinde AYM’nin “somut norm denetimi” de yine devam edecektir.  

Başta söylemek gerekir ki; önereceğimiz bu (2). seçeneği, bilhassa yukarıdaki (1). seçenek kabul görmezse nazara almak daha yerindedir.

Bu seçenekte önerdiğimiz önleyici denetim, mevcut “düzeltici(=a postriori)” denetimden farklıdır. Çünkü bu “düzeltici denetim” CBK’nın Resmi Gazetede yayınını müteakiben söz konusu olmaktadır. Ve bu usûlde yürürlüğe girmiş CBK’lar, “hukuk düzeni”nden iptal edildiklerinde kalkmaktadırlar. “Önleyici (=a priori) denetim” ise, “yayınlanmamış” (ve dolayısıyla yürürlüğe girmemiş) CBK’ları kapsayacaktır. Ve bu denetim sonunda, AYM’nin ancak Anayasaya aykırı bulmadığı CBK’lar yayınlanarak yürürlüğe girecektir.

Yalnız, burada, “CBK hükümleri”nin bir kısmını iptalin diğer hükümleri nasıl etkileyeceğini tartışmadan geçemeyiz.  Yani bu durumda CBK’nın tümü mü; yoksa, sadece iptal edilen hükümleri mi kalkacaktır? Buna önerimiz kapsamında şöyle cevap vermek mümkündür: Eğer AYM’nin iptal ettiği hükümler, CBK’nın (diğer hükümlerinin) anlamını değiştiriyorsa; bu CBK külliyen(=tümüyle) kalkmalıdır. Ancak, iptal olan hükümler, diğerlerinin anlamlarını değiştirici etki yapmıyorsa/işlevsizleştirmiyorsa;[138] CBK’nın iptal edilmeyen maddeleri yürürlüğe girmelidir.[139] Ki bu seçenek Yürütmenin “sorunlara ‘seri çözümler bulmak ve uygulamak’ görevi”ne de uygundur.

Kaldı ki, bu hallerde Cumhurbaşkanı, (kanaatimizce AYM kararına bağlı kalarak) yeni bir CBK da çıkarabilecektir. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı iptal kararından, bu kararın Resmî Gazetede yayınıyla birlikte haberdar olacaktır. Buna rağmen yeni bir CBK çıkarmaya gerek görmezse durumu zımnen onaylamış olacaktır.

 

Bu arada karşılaştırmalı hukuk açısından belirtmek gerekir ki, Fransız hukukunda önleyici denetim esastır. Örneğin, Cumhurbaşkanı tarafından “ısdar edilmemiş (≈imzalanıp Resmî Gazetede yayınlanmamış)”[140] organik kanunlar, “önleyici denetim”e tabidirler.  Bunlar, eğer “Anayasa Konseyinin denetimi”nde, Anayasaya aykırı bulunmazlarsa, yayınlanır ve yürürlüğe girerler.

Fransız V. Cumhuriyet Anayasasında acil haller için istisnai bir usûl de yer almaktadır: Anayasanın 61/2. maddesine göre Anayasa Konseyi bu kanunların denetimini 30 gün içinde sonuçlandırmaktadır. Bu süre acil durumlarda ve hükümetin isteği üzerine 8 güne in(diril)ebilmektedir.[141]

Ülkemizde de, AYM, CBK’ların önleyici denetimini başvuru şartı olmaksızın yapmalıdır.  Ve bu denetime ilişkin süre de normalde 30, acil hallerde en fazla 15 güne inmelidir. Burada 8 günden fazla süre önerişimizin amacı, AYM’ye, hakkıyla denetim yapabilmesi için makul süre tanımaktır.

Bu arada bilhassa:

1-) Temel hakların sınırlandırılmalarına;

2-) Ya da Yasama yetkisinin devri niteliğine;

3-) Ve nihayet, kamu görevlilerinin atanmalarında eşitlik ve liyakât ilkelerine;

İlişkin işlemlerin Anayasaya aykırılık yönünden denetimleri, “acil haller”den sayılmamalıdır.  Mütehassısan vurgulamak gerekirse, açıkça veya zımnen, “siyasal yönden yerinden yönetim” oluşturan CBK’lar derhal iptal edilmelidir. CBK’nın bu yönden açık ve bariz şekilde Anayasaya aykırı olması halinde yokluğunun tespitiyle yetinmemelidir. Dolayısıyla, bir tereddüde meydan vermemek için, bu sebeple de “kaldırma” (itiraz yolundaysa “iptal) kararı” vermelidir.

(3) Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü OHAL CBK’larına ilişkin değerlendirme

Anayasanın 119. maddesi, Cumhurbaşkanına, belirttiği sebeplerin ortaya çıkması şartıyla sınırlı olarak OHAL ilân edebilme yetkisi vermiştir. Bu ilân işlemini Cumhurbaşkanı, Anayasanın 104/17. maddesi gereğince çıkaracağı CBK’yla yapacaktır. Ve bu CBK, OHAL’i ilân CBK’sı yani bir anlamda OHAL CBK’sı olacaktır.

Bundan başka, Anayasa, Cumhurbaşkanına bir de OHAL CBK’ları çıkarma yetkisi vermektedir.  Ve bu CBK’ları, Cumhurbaşkanının, OHAL ilân edildikten sonra çıkarabileceği malûmdur. Ayrıca, tüm OHAL CBK’ları, -yukarada da değindiğimiz gibi- Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’ye sunmak gerekmektedir.[142] Bunun üzerine TBMM, bu CBK’ları, tümüyle veya kısmi değişikliklerle kabul edecek ya da tümüyle reddedecektir. Hatta TBMM toplantı halinde değilse, Anayasada yetkili kılınan makamlar TBMM’yi derhal toplantıya çağıracaklardır.  

Anayasal hükme göre (madde: 104/17), TBMM’ce 3 ay içinde yukarıdaki şekillerde bir karara bağlanmayan OHAL CBK’ları kendiliklerinden yürürlükten kalkacaklardır.

Şurası önemlidir ki: Anayasa, OHAL CBK’larını, 104/17. maddesindeki sınırlamalardan muaf tutmuştur (madde: 119). Bu kadar geniş yetkileri kullanabilme aracı olabilecek OHAL CBK’larının Anayasaya aykırı olmamaları; ve Anayasanın 15. maddesindeki kapsam ve ölçülülük ilkelerine de uygun olmaları için şu hususları nazara almak gerekmektedir:

1-) OHAL CBK’ları birbirleri ile ilgisi olmayan konuları ve maddeleri içeren “torba bir kararname” olmamalıdırlar. Yani bu CBK’lar sadece OHAL’in ilân sebeplerinin gerektirdiği hükümleri ve düzenlemeleri içermelidirler. Dahası Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü bu CBK’ların her birisi, birbirleri ile ilgili konuları düzenlemelidir.

Hele hele, yer, zaman ve konu bakımından OHAL kapsamında olmayan hükümler OHAL CBK’larında yer almamalıdır. Bilhassa:

1a-) Olağan dönem düzenlemeleri mahiyetindeki/niteliğindeki konulara, OHAL CBK’larında yer vermemelidir.

1b-) Ve OHAL CBK’ları düzenlerken, OHAL ile ilgili Ana(yasal) sınırlamalara uymayı, yasal hükümler koyarak garanti etmelidir.

 

2-) OHAL ilânı ve diğer tüm OHAL CBK’larını, TBMM’de görüşmemesi halinde kalkacakları 3 aylık süreyi kısaltmalıdır.

Özellikle belirtmek gerekir ki: Olağan dönem CBK’larının TBMM’ye sunulmalarına ve/veya AYM’de görüşülmelerine[143] ilişkin önerilerimiz, OHAL CBK’larına da geçerli olmalıdır. Çok aciliyeti gerektiren konularda ise yine yukarıdaki sürelerin daha da kısaltılmasını nazara almak mümkündür. Yani 15 günlük süre’nin 8 güne düşmesi buna bir örnek olabilir.

Yalnız, toplumda alınması “hayati önemde”ki tedbirleri öngören OHAL CBK’ları için, halihazırdaki usûl devam etmelidir. Burada “hayati önem”i, kararları alanların sübjektif bakışı değil; “makul bir yaklaşımı içeren ‘objektif bakış’” belirlemelidir. Bu belirleme ölçütleriyle; OHAL ilânına ve diğer OHAL CBK’larına ilişkin usûl ve şartları, kanun düzenlemelidir.

Öyle ki, OHAL’e ilişkin uygulamalar, Anayasadan ziyade, Anayasal usulleri de içeren kanuni çerçevede cereyan etmelidir. Sonuçta bu durum, hukuk güvenliğini daha fazla sağlayacaktır.

2. Cumhurbaşkanının Siyasal Partiye Mensubiyeti Yasağının Yeni Cumhurbaşkanlığı Sisteminin İşleyişi Açısından Değerlendirilmesi

2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin parlamenter sistemden farklı ve mantığı bakımından durum

Cumhurbaşkanlığı sisteminin parlamenter sistemden farklı mantığa sahip olduğunu görmekteyiz. Örneğin, evvelki yazımızda[144] ayrıca değerlendirdiğimiz “partili Cumhurbaşkanlığı” modeli, Anayasa değişiklikleri sonucunda uygulamaya girmiş vaziyettedir. Yani Cumhurbaşkanının bir partiyle ilişik yasağını içern Anayasal hükmü kaldırmak bu yolu açmıştır. Hal böyledir; doğrusu, Anayasa, Cumhurbaşkanının “partili (de) olabileceği” yönünde bir hükme de yer vermemiştir. Ama Anayasadaki partili cumhurbaşkanlığı yasağını kaldırmak, uygulamada “partili cumhurbaşkanlığı” yolunu açmıştır. Böylece Cumhurbaşkanlığı sisteminin “uygulaması” da partili Cumhurbaşkanlığını kabul etmiştir.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin, kendine özgü bir yapılanma olduğu ve eşdeyişle, böyle bir yapılanma getirdiği malûmdur. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin “parlamenter sistem”den farklı olduğunu; ama tam bir “başkanlık sistemi” de getirmediğini söyleyebiliriz. Vakıa, her sistemin kendine özgü yapısı vardır.[145] Ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin de kendine özgü belli bir dengeyi bünyesinde taşıyan yapısının mevcudiyetini[146] inkâr edemeyiz.

Bu doğrultuda baktığımızda, Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantığı, Cumhurbaşkanının bir partiye mensubiyetine daha elverişli görünmektedir. Ancak Ülkemiz gerçeklerini de nazara alarak, bu usûlün lehinde ve aleyhinde görüşleri şöyle açıklamak lazımdır: 

2.1.1. “Partili Cumhurbaşkanlığı” Lehine Düşünceler

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, başkanlık sistemindeki[147] gibi, “Devleti temsil” ve “hükümet” görevlerini birlikte üstlenmiştir. Ayrıca, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öncesinden itibaren Cumhurbaşkanını, TBMM değil; ama “halk” seçmeye başlamıştır. Ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yapılanmada bu usûl aynen devam etmiştir. Bu gibi sebepler, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, Cumhurbaşkanının bir partiyle ilişiğini yasaklamakla bağdaşamaz. Çünkü Cumhurbaşkanını halkın seçtiği modelde, Cumhurbaşkanı adayının, bir siyasal kesim veya partinin temsilcisi olması kaçınılmazdır. Yani, bu usûlde Cumhurbaşkanı adayının, en azından, bir “siyasal ‘akım’ın veya ‘parti’”nin kefaletini almaması imkânsızdır.[148] Diğer taraftan hiçbir siyasi programı olmayan kimliksiz ve etiketsiz bir Yürütme, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişine ve mantığına uymaz.[149]

Bununla birlikte, kabul etmek gerekir ki, partili cumhurbaşkanlığıyla cumhurbaşkanının tarafsızlığı aynı değildir. Dolayısıyla, partili bir cumhurbaşkanı da görev ve yetkilerinde tarafsızlığını pekâlâ muhafaza edebilir. Bu anlamda, bir Cumhurbaşkanı için “partili olmak”, “‘tarafsızlık’ yemini”ne uymayacağının mutlak göstergesi olamaz.  Ve dahası Cumhurbaşkanının “partili olması”nın, kendisinin “tarafsızlığını muhafazaya mutlak şekilde engel olduğu” yargısı geçerli olamaz.[150]

 

Hatta, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde “partili Cumhurbaşkanlığı” Cumhurbaşkanının TBMM’yle uyumunu kolaylaştırabilir/artırabilir. Örneğin Cumhurbaşkanının mensubu olduğu partinin TBMM’deki üyelerinin desteğini alması, “Yürütmenin programı”nı uygulamasında önemli kolaylık sağlacaktır.

Kaldı ki; Cumhurbaşkanlığı sisteminde Cumhurbaşkanlarının bir partiye mensup olmaları bir zorunluluk değildir. Bu kullanmak isteyen Cumhurbaşkanı için bir imkândır. Yani sadece isteyen Cumhurbaşkanının tercih edebileceği bir konudur.

Ayrıca, müşahedelerimiz/tecrübelerimiz, partisinden ilişiğini kesmiş cumhurbaşkanlarının, bunun gereklerine uymadıklarını; bir anlamda “partili” gibi davrandıklarını göstermiştir. Yani Cumhurbaşkanının, partisiyle ilişiğini hukuken kesmesi, her zaman fiilen de kesmesinin garantisi anlamına gelmemektedir. Çünkü tecrübelerimiz sonuçta, Cumhurbaşkanlarının, partileriyle hukuken kesmiş oldukları ilişkilerini, fiilen devam ettirdiklerini göstermiştir.[151]

Bu değerlendirmeler Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde partili Cumhurbaşkanlığı usûlünün mümkün ve muteber olabileceği yönünde kanaat uyandırmaktadır. Ancak -aşağıda yer alan- karşıt düşünceler de önemsenmelidir. Çünkü aşağıdaki gerekçeler yukarıdaki fikirlerin aksine:

1-) “Partili Cumhurbaşkanlığı modeli”nden vazgeçmek;

2-) Veya bu modelin revize edilmesi;

Seçeneklerini incelemeyi ve değerlendirmeyi gerektirecek derecede haklılık içermektedirler.

2.1.2. Partili Cumhurbaşkanlığı yasağına ilişkin düşünce ve tercih sebepleri

Evet, Cumhurbaşkanları, siyasal partileriyle ilişiklerini kesmelerine rağmen, partilerine karışmaya devam etmek isteyebilirler. Yani böyle bir durumda Cumhurbaşkanları partilerinin kararlarına ve faaliyetlerini yönlendirmek çabasında olabilirler.

Fakat “partili cumhurbaşkanlığı” modelinde bu etki, “partiyle ilişiği yasaklayan” modelden daha açık ve fazla olacaktır. Dolayısıyla bu etkiyi belli bir ölçüde de olsa durdurabilecek olan ancak “partiyle ilişiği yasaklamak” olacaktır.  Hatta, böyle bir yasağın Cumhurbaşkanının tarafsızlığını öngören “yemin metni”yle daha uyumlu olacağı da izahtan varestedir.

“Partili Cumhurbaşkanlığı” sisteminin Cumhurbaşkanına verdiği statü ise, yeni sistemde Cumhurbaşkanının Yasama üzerinde etki gücünü artıracaktır.[152]

Halbuki, tekraren söylersek, “partili Cumhurbaşkanlığı” sistemi/modeli, bir partiye mensup olmadan da Cumhurbaşkanlığı yapmaya imkân vermektedir. Yani sistem, partili olmayan bir kişinin Cumhurbaşkanı olabilmesini ve görevini bu şekilde devam ettirebilmesini engellememektedir. Demek ki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi, bir siyasal partiye mensup olmayan Cumhurbaşkanıyla da mümkün olabilmektedir.

Kaldı ki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanını ve TBMM üyelerini seçenler, bunların uyumlu çalışmasını istemiş olmaktadırlar. Çünkü Cumhurbaşkanı izleyeceği politikalarla, TBMM’nin desteğini, ancak böylece; bu şekilde alabilecektir. Ama bunun için ayrıca bir partililik şartına gerek yoktur. Üstelik, partili olmayan bir Cumhurbaşkanının, TBMM üyelerinin daha fazlasının desteğini alabilmesi de mümkün ve muhtemeldir.  

Bu tespitler, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, “partili cumhurbaşkanlığı yasağı”nda hiçbir sakınca ol(uş)mayacağını göstermektedir. Nitekim karşılaştırmalı Anayasalardan Cumhurbaşkanını halkın seçtiği ülkelerde de bunun örnekleri vardır. Örneğin 60/1. maddesinde Cumhurbaşkanını halkın seçeceğini öngören Avusturya Anayasanın 61. maddesi, Cumhurbaşkanının görev süresince halkın temsilcisi fonksiyonu içeren eden kuruluşlara üye olamayacağını belirtmiştir.

 

Makul bir bakışla söylemek gerekir ki: “Anayasal yemin metni” Cumhurbaşkanının “tarafsızlığını” taahhüt etmiştir. Halkın seçtiği Cumhurbaşkanı bu yemini TBMM Genel Kurulunda yapmadıkça görevine başlayamaz.  Bu yemini görevine başlarken yapan Cumhurbaşkanı da bu “taahhüt” altına girmiş olmaktadır.   Hal böyle olunca, söylemeliyiz ki; Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, partili cumhurbaşkanlığıyla tarafsızlık arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır.[153] Yani “‘tarafsızlık’ yemini” etmiş bir Cumhurbaşkanının partili olması, tarafsızlığıyla çelişebilecek; yemin metnindeki tarafsızlığı olumsuz etkileyebilecektir. Ve bunun aksini kesin şekilde garanti etmek mümkün olamaz.

Bu sebeple, Cumhurbaşkanının göreve başlarken edeceği yemin metnindeki “tarafsızlık” taahhüdü, partili Cumhurbaşkanı için inandırıcı ol(a)mayacaktır.[154] Hatta partili Cumhurbaşkanın edeceği tarafsızlık yeminini “ironik”,[155]  ve dahası, işlevsiz de kılabilecektir.

Dolayısıyla partili Cumhurbaşkanlığının:

1-) -Yukarıda da değindiğimiz gibi- “tarafsızlık”tan farklı olduğu;

2-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde bu durumunun, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını olumsuz etkileyecek bir sakınca teşkil etmeyeceği;

Düşünceleri yeterince isabetli değildir. Çünkü, partili Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde temel sorun, sadece Cumhurbaşkanının tarafsızlığını -somut olarak- yitirip yitirmediği değildir. Aynı zamanda ve bundan önemlisi, toplumsal şuurda, Cumhurbaşkanının partili olmasının tarafsızlığını olumsuz etkileyeceği endişesinin doğmasıdır.

 

Örneğin, partili cumhurbaşkanı, haliyle, partisinin toplantılarına katılabilecek; partisine yönelik eleştirilere üstelik aynı derecede cevap verebilecektir.[156] Böyle bir bu durumun, Cumhurbaşkanlığı iş ve faaliyetleriyle ve tarafsızlıkla bağdaşmayacaktır. Çünkü, böyle bir durumun, Cumhurbaşkanını günlük siyasal tartışma ve polemiklerin içine çekebileceği[157] de malûmdur.

Bir Devlette “devlet başkanlığı sadece en yüksek yönetim makamı olmakla kalmaz, aynı zamanda, o toplumun dışarıda temsil edilmesini üstlenen bir makam, milli bir semboldür de.”[158]Bu sebeple Cumhurbaşkanının, Devleti temsilde, kendi “tarafsızlığına halel geldiği veya geleceği ‘endişeleri’”ne meydan vermemesi gerekir. Bunun için azami özen göstermek de çok önemlidir.

Bu bağlamda Anayasanın “Başlangıç” kısmındaki “Türk milli menfaatlerini gözetmek”le ilgili paragrafın, Anayasanın 11/1. ve 104/2. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanını da bağlayacağı malûmdur. Hatta, Cumhurbaşkanının anılan 104/2. maddedeki “Anayasanın uygulanması ‘temin’” görev ve yetkisi, “Başlangıç”ın 5. Paragrafındaki bu hükmün uygulanmasını temin etmeyi de gerektirir. Nitekim, örneğin 2007 tarihli ve 5574 sayılı Kanunu dönemin Cumhurbaşkanı A. N. Sezer’in veto gerekçesi içinde[159] bu da yer almıştır. Yani Cumhurbaşkanı A.N. Sezer’in vetosuna dayanak gerekçelerinde birisi, “hiçbir etkinliğin Türk ulusal çıkarları karşısında korunma göremeyeceği” şeklinde yer almıştır.  

Bu doğrultuda, Türk milletinin Milli menfaatlerini gözetmek, vatandaşlar ya da farklı kesimler arasında ayrımı yasaklamaktadır.  Hal böyle olunca, “Türk Milli menfaatlerini gözetmek” yükümlülüğü Cumhurbaşkanının:

1-) Örneğin kendi seçmenleri lehine ayrım yapmasını engelleyeceği gibi;

2-) Bir partiye mensup veya angaje olmasıyla da bağdaşmayacaktır.

Bu sebeplerle, Cumhurbaşkanının partisiyle ilişiğinin seçildiği andan itibaren kesilmesi uygun bir usûl olacaktır. Bu tercih, fikrimizce, Cumhurbaşkanının Devleti temsil etmesi ve bu doğrultuda siyasal sorumsuzluğuyla da uyumlu bir seçenektir.

 

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı “Cumhurbaşkanlığı kabinesi”ni, seçmenlerinden veya onlarla aynı görüşteki kişilerden oluşturabilir. Dolayısıyla “Kabine üyeleri” aynı siyasal görüşü benimseyen partilerden de olabileceklerdir. Ki bu durum, Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantıki bir sonucu ve sistemin yapılanmasında ağırlıklı bir ihtimaldir.

Diğer taraftan, Cumhurbaşkanının, normal olarak, görev süresince, seçilirken halka verdiği vaatlerinden oluşacak programlarını uygulaması gerekecektir. Halbuki Cumhurbaşkanı bu programı, doğal olarak kabul etmek gerekir ki, tek başına uygulayamaz. Bu sebeple Cumhurbaşkanı programını ve diğer görevlerini, esasen bakanlar eliyle yürütmek durumundadır. Daha önemlisi, Cumhurbaşkanının en az 1 kişiyi Cumhurbaşkanı yardımcısı olarak görevlendirmesi gerekeceğidir. Çünkü Anayasa Cumhurbaşkanına Anayasanın gerekli kıldığı hallerde ancak Cumhurbaşkanı yardımcısı vekâlet edebilecektir. Ve Cumhurbaşkanlığı makamının örneğin geçici olarak boşalması halinde Cumhurbaşkanına “vekâlet”i, ancak bu yöntem garanti edebilecektir. 

Bunlar göstermektedir ki, “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin Cumhurbaşkanının program ve vaadlerini sadakatle yerine getirecek kişiler oluşması gerekmektedir. Ve bunların, görevlerinde; aynı zamanda adalet, eşitlik ve liyakât ilkeleriyle şekillenecek “tarafsızlık”ları esas olacaktır. Velhasıl, “Kabine üyeleri”, TBMM’de ettikleri yeminlerinde tarafsızlık konusunda da taahhütte bulunacaklardır.[160]

 

Hal böyle olunca, Cumhurbaşkanı, zaten seçmenlerin onay verdiği vaad ve programını; partili olmayan ve bu anlamda tarafsız konumuyla daha iyi uygulamış olacaktır.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin en iyi şekilde işlemesi için ayrıca belirtmek gerekir ki:

1-) Her konuda eşitlik, adalet ve hakkaniyet;

2-) Bilhassa kamu görevlerine seçme ve atamalara has olarak; tarafsızlık, kariyer, liyakâtle Devlete sadakat ilkelerini;[161]

Bağlayıcı objektif kıstaslarla belirlemek, konuya ilişkin işlemlerin yargısal olarak “denetlenebilirliği”ni de sağlayacaktır. Ve ayrıca bu durum, tarafsız ve partili olmayan Cumhurbaşkanlığı modelinde halkın güvenini kanaatimizce daha artıracaktır. Böyle bir durumun Cumhurbaşkanlığı sisteminin halk nazarındaki itibarını ve istikrarını da artıracaktır.   

Kaldı ki, parlamenter sistemde, bile, başbakanın partisinden çekilmesinin gerekliliği önerisine rastlamaktayız. Bu öneri sahibine[162] göre amaç da hükümetin sadece görevine odaklanmasıdır. Bu önerinin konumuz açısından önemli yanı, Cumhurbaşkanının partisinden haydi haydi çekilmesi gereğini makul kılmasıdır.

2.2. Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminde partiye mensubiyet usûlünün devamı halinde sakıncaları giderici öneriler

2.2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin Partili Cumhurbaşkanlığına elverişli olabileceği tezine uyumlu seçenek

Şu hâlde Cumhurbaşkanının bir siyasal partiyle ilişiğini yasaklayan seçenek, isabetli ve makul bir nitelik arzetmektedir.  Yani yukarıdaki tartışma ve değerlendirmeler itibarıyla, bir “siyasal partiyle ilişik yasağı”, Cumhurbaşkanı için daha isabetlidir.

Buna karşılık, Cumhurbaşkanlığı sisteminin doğasının, Cumhurbaşkanının bir partiye mensubiyetini mümkün/haklı kıldığını iddia etmek de mümkündür. Çünkü yukarıda dediğimiz gibi, Cumhurbaşkanını halkın seçtiği modelde, Cumhurbaşkanının:

1-) Ya bir partiye mensup olması;

2-) Ya da bir parti veya partiler ittifakının veyahut bir siyasal akımın ya da görüşün desteğini alması;[163]

Kaçınılmazdır. Yalnız, böyle bir düşünceyi muteber görecek olsak bile; yine de tarafsızlığını güvenceye almak gerekecektir. Bu noktada makul bir dengeyi sağlamak bakımından:  

Cumhurbaşkanının bir siyasal partiye üye olmasını kabul etmek mümkün olabilir. Ancak Cumhurbaşkanının bu partinin icra ve karar organlarında görev al(a)maması gerekir. Dolayısıyla bu seçenek, Cumhurbaşkanının bir partiye sadece “üye olarak mensubiyet”ine cevaz vermektedir. Ve bu seçenek, Cumhurbaşkanının, bir partinin merkez ve taşra icra ve karar organlarında bulunmasını yasaklamaktadır. Böylece, Cumhurbaşkanının, mensubu olduğu partinin karar ve uygulamalarına etkisi, kalmamış veya azalmış olacaktır.[164] Dolayısıyla Cumhurbaşkanının, üyesi olduğu parti karar organlarının adaylarını belirleme kararlarına da etkisi kalkacak veya azalacaktır. Böylece ilgili parti, örneğin Yasama ve yerel yönetimler için adaylarını, kendi karar organlarıyla belirleyebilecektir. Bu ise aslında Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde TBMM üyelerini Cumhurbaşkanına karşı daha serbest ve bağımsız kılabilecektir.

Nihayetinde bu formül, Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılanmasında TBMM-Cumhurbaşkanı arasındaki dengenin daha demokratik biçime dönüşmesine katkı sağlayacaktır.

2.2.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde partili Cumhurbaşkanlığının dengeleyici diğer öneriler

Cumhurbaşkanının:

1-) Partisine sadece bir üye olarak kaldığı;

2-) Veya parti karar organlarında da yer alabildiği;

Partili Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, aşağıdaki izahat ve faktörler, dengeleyici rol oynayabileceklerdir. Ama öncelikle belirtmek gerekir ki:

Cumhurbaşkanının, Anayasa ve kanunlardan doğan görev ve yetkileri vardır. Ve Cumhurbaşkanı bu görev ve yetkilerini Anayasa ve kanunlara bağlı kalarak icra edecektir. Bununla birlikte, Cumhurbaşkanının gözetmesi gereken ilke ve kuralları, sadece lâfızda kalmayacak güvencelere bağlamak da gerekmektedir. Hukuk devleti, eşitlik, adalet, kamu görevlerine seçme ve atamalarda liyakât, bu ilke ve kurallara örnektirler. Nihayetinde esas aramamız gereken, kamu hizmetlerine ve görevlerine, bunların gerektirdiği niteliklere uygun olanlar[165] arasından eşitlik ilkesine göre, adaleti ve hukuk devletinin gerektirdiği güvencelerle devlete sadakati gözeterek atama yapmak olmalıdır. 

2.2.2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde üst kademe yöneticisi olabilme kriterlerin kanunla belirlenmesi

Cumhurbaşkanının üst kademe yöneticilerinin atama kriterlerini ilk-el olarak belirlemesine ve bunun sakıncasına daha evvel değinmiştik.[166]  

Dolayısıyla burada, diyebiliriz ki, Cumhurbaşkanının Anayasadaki (madde: 104/9.) üst kademe yöneticilerinin atamasına ilişkin kriterlerini belirleme yetkisini kaldırmak, sanırız en uygun seçenektir. Yani, bu kriterleri tüm memurlar için ilk-el belirlemeyi, evvelce olduğu gibi, Anayasanın 128. maddesi gereğince “kanun”a bırakmak, en uygun yoldur.

Anayasanın 104/9. Maddesinde Cumhurbaşkanına verilen bu yetki sanırız bir başka yönden de yeterince açık değildir. Şöyle ki; Anayasa Cumhurbaşkanına, malûm, “üst kademe yöneticilerini atama ‘kriter’lerini” belirleme yetkisi vermiştir. Ama, bu konunun gerekli şartları belirlemeyi kapsayıp kapsamadığı Anayasa hükümde sanırız yeterince açık değildir. Bu açıdan, kanaatimizce, “şart” ve “kriter” kelimelerinin anlamları, aynı gibi görünseler de, detayda farklıdırlar.

Çünkü: kriter, “doğruyu, yanlışı ayırt etmeye, değerlendirmeye yarayan ve gerektiğinde başvurulan prensip[dir.][167] Kriter, bir şeyi ya da konuyu uygularken uyulacak ölçütlerdir.  Halbuki “şart”, bir şeyi yapmak için var olması gereken “kayıt”lardır. Yani ““bir şeyin var olabilmesi için gerekli olan husus.”tur.[168] Şart, bir konunun varlığını sağlayan bağlayıcı kayıtlardır.[169] Dolayısıyla bir noktada “kriter”, “şart”lardan doğacaktır. Ayrıca “kriter” yerine göre tavsiye edici de olabilirken; “şart” mutlak bağlayıcı olacaktır.

Ve de böyle bir yorumlama itibarıyla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanına verilen yetki, şartları belirlemeye varamayacaktır. Çünkü bu “şart”ları, TBMM’nin kanunla[170] belirlemesi gerekecektir. Cumhurbaşkanı ise ancak bunlara bağlı olarak kriter geliştirebilecektir.

 

Yine bu noktadan yorumlama itibarıyla söyleyecek olursak: Cumhurbaşkanının, aralarında fark olmadığından hareketle, “kriter” diye “şart”ları belirlemesini içeren CBK, Anayasaya aykırı olacaktır.[171]

Bu bakışımızı, belki de, itibar görmeyecek hatta zorlama bir yorum olarak nitelemek/addetmek de mümkündür/muhtemeldir. Ama tekrar belirtirsek; Cumhurbaşkanının Anayasanın en iyi bir şekilde uygulanmasını “temin etmek”le görevli olduğu malûmdur.

Dolayısıyla bu, Anayasayı zaten en iyi bir şekilde uygulamak gerektiği gibi bir yükümlülüğe işaret eder.   Bunun için anılan “kriter” ile “şart” kelimelerinin anlam farklılıklarından kaynaklanabilecek belirsizlikleri gidermek gerekir. Ki, Cumhurbaşkanının belirleyeceği “kriter”lerin, “şart” olarak görülmesi halinde doğacak Anayasaya aykırılık ihtimali ancak böylece kalkacaktır/kalmayacaktır.

Bu yöndeki tartışmalara son vermenin daha doğru yolu ise, kanaatimizce Cumhurbaşkanının Anayasanın 104/9. maddesinde düzenlenen ve burada konu ettiğimiz, üst kademe yönetici atama kriterlerini belirleyebilme yetkisini kaldırmaktır. Sonuçta bu seçenek itibarıyla memurlar ve diğer kamu görevlilerinin tümünün atanmaları kriterlerini kanun düzenlemelidir. Evet kanun bu açıdan tafsilatlı düzenleme getirmelidir. Veya kanun, konuyu genel çerçevesiyle belirleyip uygulamaya yönelik değişkenleri içerecek tafsilâtı(=ayrıntıyı) Yürütmeye de bırakabilir.

 

Aslında, konuya ilişkin halihazırdaki yetkinin, her görevin niteliklerindeki farklara göre belirlemek gerekeceğini söyleyenler olabilir. Ve bu görüşler itibarıyla, bu yetkinin Yürütmede olmasını bu sebeple haklılaştırmaya çalışmak da mümkün olabilir. Ama, dediğimiz gibi TBMM, konu ve çerçevesi belli bir kanunla, kriterleri belirleme yetkisini Yürütmeye bırakabilir. Böylece her bir görevin kendine özgü niteliklerine göre kriterlerini Yürütmenin belirlemesi de zaten mümkün olacaktır. Ki konuyu kanunun düzenlemesi şeklindeki andığımız önerimiz, bu tür eleştirileri de sona erdirecektir.

Yalnız, düzenlemelerde, liyakât, adalet, eşitlik ve Devlete sadakat gibi ilkelerden hiçbir şekilde taviz vermemek gerekir. Çünkü, hakları hakkıyla(=adil) dağıtmak[172] hakkaniyet, eşitlik ile objektif yarışma ile belirlenecek liyakât, evrensel ilkeler(den)dir. Ve bunlar, bu sebeple gerek Yasama ve gerekse Yürütme işlemlerinde, “vazgeçilmeyecek” derecede bağlayıcı olmalıdırlar. Nitekim, Anayasanın başta “Cumhuriyet”i[173] benimseyen 1. maddesi olmak üzere, 2., 5., 10 ve 70. maddeleri ile diğer ilgili maddeleri bu durumu tasrih etmiş(=açıklamış) olmaktadır. İşte anılan ilkeleri açıklayan bağlayıcı düzenlemeler, Anayasanın daha somut bir şekilde uygulanmasını sağlayacaktır.

Şurasını da belirtmeden geçmemek gerekir ki, anılan bu ilkeler gereğince kişiler:

1-) Ahlâken, kişisel menfaatlere tamah etmeden, en dürüst şekilde davranacaklardır.

2-) Üstlendikleri işleri, sonuçlarını düşünerek, topluma ve kişilere en yararlı şekilde yapabileceklerdir.

3-) Ve böylece toplumsal barışa ve adalete en fazla katkıda bulunmuş olabileceklerdir.[174]   

2.2.2.2. Kamu tüzel kişiliklerin kuruluş ve kamusal ilk-el görevlerin belirlenmesi bakımından Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi

Anayasanın 123/son. maddesi, yeni değişikliklerde, kamu tüzel kişiliğinin, kanunla kurulması hükmünü muhafaza etmiştir. Ama Anayasa koyucu, kamu tüzel kişiliklerini kanunun verdiği yetkiye dayanarak kurabilme kısmı kalkmıştır. Buna karşılık, değişikliklerle Anayasa koyucu, kamu tüzel kişiliklerinin Cumhurbaşkanınca da kurulabilmesi öngörmüştür.

Bu arada Anayasa (madde: 123/1), “idarenin teşkilat ve görevleri ile bir bütün olduğunu ve kanunla düzenleneceğini” de belirtmiştir.

Bu durumda, evet, kamu tüzel kişisini CBK’la kurmak Anayasal açıdan “mümkün”dür. Fakat “kurmak” işlemini kamu tüzel kişilerine ilk-el görevler vermeyi de kapsar şekilde anlamak doğru değildir. Çünkü, kamu tüzel kişilerine sonradan “‘ilk-el’ görevler vermek” de Anayasaya aykırı olacaktır. Bu sebeple, Yürütme bünyesinde olsun olmasın, ilk-el nitelikli görevi içeren yapılanmalar Anayasa uygun olamaz. Zira bu tür yapılanmalar yürütme “yetki ve görevi”ni aşarak, Devlet tüzel kişiliğinde düzenleme anlamına gelmektedir. Bu durum, Anayasanın Yürütme kapsamında gördüğü işlemlerin de, aslında “‘Devlet işi’ olacağı”nı göstermektedir.  Bunun için de bu kapsamdaki işlemler, Yasamanın(=TBMM’nin) ilk-el iradesini gerektirecektir.

Zaten yukarıda ayrıca ihsas ettiğimiz (≈vurguladığımız) Anayasal hüküm (madde: 123/1), görevleri belirleme yetkisinin açıkça Yasamaya bırakıldığını anlatmaktadır. Örneğin Bakanlıklara[175] ve/veya MGK Genel Sekreterliğine, kuruluşta (Anayasa madde: 106/s0n, 108/son) veya bilahere CBK’yla ilk-el görevler vermek de Anayasanın 123/1. maddesi ile ciddi bir şekilde çelişki oluşturacaktır. 

2.2.2.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal yapılanmada kamu tüzel kişiliklerin siyasal özerkliklerini engelleyici tedbirler 

Genel olarak kamu tüzel kişiliklerinin özerkliklerinin siyasal düzeye varması ihtimali her zaman söz konusu olabilir. Ama bu hem Anayasaya aykırıdır; hem de Ülkemizin, taviz vermemesi gereken üniter yapısını bozma tehlikesi ve tehdidi anlamına gelmektedir.[176] Sonuçta, bu yönde ol(uş)abilecek -bir kısım tereddütleri ve- endişeleri Ana(yasal) düzenlemeyle gidermek şarttır.

Genel bir gözlem itibarıyla başkanlık sistemleri “federal yapılanmalar”la birlikte anılmaktadırlar. Ya da bu sistemler federal yapılanmalar üretebilmektedirler.[177] Çünkü “başkanlık sistemleri”nin, otoriter ya da totaliter sistemlere kayma ihtimali, parlamenter sistemlere göre daha fazladır. Dolayısıyla bu sistemler, antidemokratik dönüşümlere karşı güvenceler üretmişlerdir. Bu güvenceler içinde; yerel yönetimleri siyasal özerkliğe varacak derecede güçlendirmek ve/veya federal yapılanmalar yer almaktadırlar.[178] Dahası, başkanlık sistemlerinde federal yapılanmalar ve/veya diğer siyasal özerklikler, kuvvetleri dikey de ayırmaktadır. Ve böylece başkanlık sistemi yürütmenin yetkisini böylece de sınırlandırmakla özgürlükleri güvenceye almış olmaktadırlar.  

Dolayısıyla başkanlık sistemlerinin doğaları, mutlak olmamakla[179] birlikte, yürütmenin güçlendirilmesine karşı, yukarıdaki şekilde güvenceler tesis etmektedir. Yani başkanlık sisteminde temel hak ve hürriyetlerin korunması, kuvvetlerin “yatay ayrılığı”ndan başka “dikey ayrılığı”nı da gerektirmektedir. Ki, bu “dikey ayrılık”tan maksat da “federal (ya da en azından siyasal özerkliği öngören bölgeli) devlet”tir. Eşdeyişle, federal sistemler, iktidarları dikey bölüştürmekle hürriyetlere güvence vermiş olmaktadırlar.[180] Zira federal yapılarda eyaletler şeklinde bölünmeler, “başkan”ın yetki olarak çok güçlü konumu sınırlandırılmış olmaktadır.[181]

 

Halbuki devletimizin “Atatürk Milliyetçiliğine bağlı”, insan haklarına saygılı, laik, demokratik ve üniter bir Cumhuriyettir. Ve bu perspektifte somutlaşan bugünkü üniter yapımızdan hiçbir zaman taviz vermemek gerektiği de açıktır. Kaldı ki hürriyetlerin, adaletin ve eşitliğin üniter devletlerde yeterince korunamayacağını söylemek de mümkün olamaz. Çünkü üniter devletlerde de geliştirilen Anayasal mekanizmalar, bunları güvence altına almış olurlar. Bu sebeplerle:

Kamu tüzel kişilikleri, mutlak suretle ve sadece kanunla veya kanunun verdiği yetkiye istinaden idarece kurulabilmelidirler. Ayrıca, hiçbir bakanlığa veya idari kuruluşa, kanunda düzenlenmeyen hiçbir “ilk-el kamu görevi/hizmeti” vermemek gerekir. Aksi içerikteki veya böyle anlaşılmaya elverişli Ana(yasal) hükümleri kaldırmak da doğru, hatta zorunlu olsa gerektir.

“Siyasal özerklik”i “Anayasaya karşı hile”yle de ya da “Anayasasızlaştırma”yla da ikâme etmek mümkün ve muhtemeldir. Mesela, Anayasa idari yönden yerinden yönetime imkân vermektedir. Ama bunların merkezden yönetimin denetimden muafiyet alanını haddinden fazla genişletmek, siyasal özerkliği doğurur. Ki bu yönde bir açık ve somut tehlike bile Anayasa aykırıdır.[182] 

İşte sonuçta siyasal özerkliğe, bilhassa CBK’larla ve daha genel olarak kanunla kapı açan düzenlemeleri engellemek gerekir. Bu da Anayasal ya da en azından yasal düzenlemelerle olur. Örneğin, kamu tüzel kişiliklerini kuran kanun ve CBK’lar, AYM’nin “doğrudan ve önleyici denetim”ine tabi tutulabilirler.

 

Bu bağlamda benzer bir kısım formülleri üretmek de mümkün olabilir. Ve daha önemli bir başka konu da  “siyasal özerklik” anlamına gelecek düzenleyici işlemleri iptallerle ilgilidir. Bu açıdan sorun iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümemesinin belirsizliği iddiasında yoğunlaşmaktadır. Kanaatimizce bu konuda bir belirsizlik yoktur.  Daha açığı bu kararların geçmişe yürüyeceklerinden kanaatimizce şüphe etmemek gerekir. Çünkü bu nitelikteki iptal kararı, Anayasaya aykırı yapılanmaya dayanak işlemi “yok sayarak” iptal etmek demektir. Kaldı ki bundan başka anlam da ifade etmez; edemez.[183]

Ama yine de muhtemel belirsizliklerin ve tereddütlerin önüne geçmek için bir düzenleme gerekebilir. Böylece örneğin, Anayasa veya kanun, siyasal özerklik içeren işlemlerin iptali kararının “geriye yürümesini” öngörebilir.      

2.2.2.4. Cumhurbaşkanlığı sisteminin, CBK’ları karşı-imza kuralına tabi tutarak ve yukarıdaki usûllere uygun olarak işlemesi

Aslında karşı imza kuralı parlamenter sisteme has bir usuldür. Ama Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde de bu usulü benimsemek yararlıdır. Yani:

1-) CBK’ların çıkarılmasında yukarıda da değindiğimiz gibi, karşı-imza usûlünü ikame etmek, gerekli bir formüldür.

2-) Ve/veya bunları Cumhurbaşkanıyla birlikte en az bir bakan ve/veya Cumhurbaşkanı yardımcısının imzasıyla çıkarmayı benimsemek gereklidir.

3-) Bu doğrultuda CBK’ları imzalayacak ilgili bakanlıkların hazırlamaları daha uygundur.

Bakanlar ve Cumhurbaşkanı yardımcıları için “gensoru”, haliyle, imzaladıkları CBK’larla ilgili “gensoru denetimi”ni yolunu da açacaktır.[184] Bu formül Cumhurbaşkanının bir siyasal partiye mensubiyet yasağını kaldırılmaması halinde, dengeleyici de olacaktır.

Malûmdur ki, başkanlık sistemi ve türevlerinde, yasama ve yürütme yetkileri (yasamada veya) yürütmede birleşemez. Bu tür hükümet sistemlerinde bir kişi hem yasamada hem yürütmede yer alamaz. Ve de yürütme yetki ve görevini üstlenen (başkan) yasama organının çalışmalarına katılamaz.[185] Vakıa, Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin de işleyişi aynı mantık üzerinedir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının özellikle Yasamaya, -sistemi kuvvetler birliğine dönüştürebilecek- etki veya müdahale edebilme imkânı olamaz/olmamalıdır. Aksi yöndeki Anayasal hükümler, kuvvetler ayrılığının gerektirdiği çoğulculukla ve çağdaş demokrasinin “mantığı”yla bağdaşmaz.    

Dolayısıyla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin “hukuk güvenliği”ne uygun işleyişi ilk-el konuları kanunla düzenlemekle mümkün ve anlamlı olacaktır.

Bu doğrultuda yukarıdaki öneriyi hatırlayıp diyebiliriz ki:

1-) Öncelikle, Cumhurbaşkanlığı sisteminin “partili cumhurbaşkanlığı modeli”nde, olağan dönem “ilk-el CBK’ları”nı çıkarabilme usûlü tümüyle kaldırılmalıdır.

2-) Bu öneri kabul görmezse, “ilk-el nitelikli CBK’ları”, diğer seçeneklere ilişkin usûllere uygun olarak yürürlüğe koymalıdır. Yani bu CBK’ların yurarıda da söylediğimiz gibi: [186]

2a-) Yasamada kanunlaşmadan ya da kanunlaşmaya elverişli süre dolmadan;

2b-) Bu olmazsa veya buna ek olarak, AYM’nin, süresi içinde öndenetimle Anayasaya aykırı olmadıklarına karar vermeden;

Yürürlüğe girmemeleri gibi farklı usûller söz konusu olabilir.   

2.2.2.5. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü “sayısı sabit olmayan ‘atanmış’ Cumhurbaşkanı yardımcılığı” bakımından değerlendirme

Cumhurbaşkanlığı sisteminin getirdiği “Cumhurbaşkanı yardımcılığı” (ve dolayısıyla Cumhurbaşkanı yardımcısı) sayısı belli/sınırlı değildir. Halbuki Cumhurbaşkanı yardımcılarının sayılarını sabitlemek ve bunları Cumhurbaşkanı ile birlikte halkın seçmesi daha doğrudur. Çünkü bu usûl Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, başta, “Cumhurbaşkanına vekâlet”i demokrasiye daha uygun kılacaktır.

Kaldı ki bu yöntem, Cumhurbaşkanının yardımcılarını seçimleri kazanmak amacıyla farklı kesimlerden belirlemesine de vesile olabilecektir. Bu durum ise sistemde Cumhurbaşkanının konumu ve yetkilerini dengeleyici bir fonksiyon icra etmiş de olacaktır.  

Diğer taraftan bunlar, Cumhurbaşkanınca atanan “kamu görevlileri” konumundadırlar.  Dolayısıyla bunların Cumhurbaşkanını etkileme güçleri, “‘halkın seçtiği’ Cumhurbaşkanı yardımcıları”na nazaran çok daha az olacaktır. Çünkü, “seçilmiş Cumhurbaşkanı yardımcıları”, meşruiyetlerini halktan alacaklardır. Ve dolayısıyla, bunlar, Cumhurbaşkanına karşı, mantıken daha etkili; daha denetleyici ve dengeleyici olabileceklerdir. Bundan başka, seçilmiş kişilerin halkın dilek ve isteklerini gözetmeleri eğilimleri de dengeleyici denetimi, bilhassa destekleyecektir.

3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin arazlarının giderilmesi bakımından seçim ve siyasal partilere ilişkin esaslar

3.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişi için seçim sisteminde değişiklik seçeneği

3.1.1. Seçimin yapılış usûlü

3.1.1.1. Temsilde adalet yönetimde istikrar ilkesi ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi

Bir ülkede milli iradenin teşekkülünde, “temsilde adalet” esastır. Ancak bu ideal ölçüt; yani sırf temsilcileri, seçmenlerin oylarına oranlamak suretiyle seçmek, yönetim sorunlarını gideremeyebilir. Hatta dah fazla ve farklı yönetim sorunlarına bile vesile olabilir. Çünkü, bu şekilde bir seçim, yasamayı çok farklı siyasal görüşleri barındırır hale getirecektir. Ve dolayısıyla, bu farklılık, uzlaşmayı ve yürütmede kalıcılığı zorlaştıracak ve istikrarı da kaldıracaktır.

“Temsilde adalet”, bir seçim usûlü/ilkesi olarak, siyasal rejimlerin demokratik işleyişini sağlayan önemli etkenlerden biridir. Bu, “hükümet sistemleri”nde de öncelikle dikkate almaya ama temkine de değer bir içerik taşır. Çünkü, bilhassa parlamenter sistemlerde, parlamentodaki siyasal farklılıklar fazlalaştıkça hükümetlerin kuruluşları ve görevde kalmaları zorlaşabilir. Bu sorun, partilerden birisi seçimlerde parlamentoda hükümet kuracak çoğunluğa ulaşamamışsa, daha belirginleşir.

Bu arada, Türk siyasal hayatında yaşanan parlamenter sistemde; “temsilde adalet ile yönetimde istikrar” ilkelerinin, sorunları giderecek bir dengeye vesile olamadıkları tecrübelerle sabittir.

Başkanlık sisteminde de aynı sorunlara tanıklık etmek mümkündür. Çünkü bu sistemde başkanı da halk seçer. Ve başkan prensip olarak, bir seçim dönemi boyunca görevde kalır. Bu, başkanlık sisteminde, parlamenter sistemdeki hükümet ve yönetim istikrarsızlıklarını baştan engellemiş olur. Ancak bu sistemde başkanın parlamento desteğini alması çok önemli bir noktadır. Ama parlamentodaki siyasal farklılıkların çokluğu, Yürütmenin parlamento desteği almasını zorlaştırabilir. Yani başkanın bu noktada yaşayabileceği sorun yürütme ve yasama anlaşmazlığından bahisle toplumsal bunalımları getirebilir. Böyle bir durumun önüne geçmek de, parlamento seçimlerinde “yönetimde istikrar”a da makul ölçüde itibarla mümkün olabilir.

İşte bu sebeple, hangi hükümet sistemi olursa olsun, Anayasal düzen, “temsilde adalet” kadar ve ondan sonra olmak kaydıyla “yönetimde istikrar”ı da gözetmelidir. Nitekim lâfzında “temsilde adalet”e öncelik veren Anayasamız da (madde: 67/5) seçimlerde “temsilde adalet” ve “yönetimde istikrar” ilkelerini birlikte nazara almıştır.  

 

Dolayısıyla, hürriyetçi ve hukuk devletine dayanan demokratik bir hükümet sisteminde, seçimlerde temsilcilerin, halkın oylarını en yüksek şekilde yansıtır biçimde seçilmelerini sağlayacak “temsilde adalet” ilkesini, prensipte benimsemek gerekmektedir. Fakat bu durumun yukarıdaki sebeplerle Yürütmeyi istikrarsızlaştırmasını; işlemez hale getirmesini engelleyecek tedbirleri de almalıdır. Böylece, yürütmenin teşekkülüne ve devamına ilişkin muhtemel istikrarsızlıkların önüne geçmek de mümkün olabilecektir.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin kapsamında da, -ki bunda, genelde başkanlık sistemine benzerlik söz konusu olacaktır,- şunu söyleyebiliriz:

Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantığı ve sağlıklı işleyişi, tekraren malûmdur ki, Yürütmenin TBMM’de çoğunluk desteğine bağlıdır. Bu noktada, TBMM’de siyasal farklılıkların çokluğu, aslında Yürütmenin bu desteği bulmasını –“başkanlık sistemi”ndeki gibi- zorlaştırabilecektir.

Evet, Yürütmenin, geliştirdiği politikalarla, bu farklılıkların ve çoğunluk partisinin desteğini alabilmesi de mümkün ve muhtemeldir. Yani sonuçta, farklılıkların “güçlü Yürütme”yi daha güçlendirici avantajlar sağlayabileceği de ihtimalden uzak değildir. Ancak bu görünümler yaptığımız genel değerlendirmeyi reddetmeyi gerektirmez.

Bu ilkeleri belli bir oranda uygulamak, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü güçlü Yürütmeyi dengelemede katkı da sağlayabilir. Tabii ki burada esas hedef, Milli iradeye itibar ve hukuk güvenliğini sağlamak olmalıdır.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulamada vesile olabileceği sonuçlardan birisi, “‘kuvvetler birliği’ne gidişe elverişli” oluşudur. Ama, hukuk güveliğine uygunluğun bağlayıcı olduğu hukuk düzeni bunu engelleyici önemli bir çözüm olacaktır. Dolayısıyla hukuk güvenliği, Cumhurbaşkanlığı sisteminin fiili bir kuvvetler birliğine dönüşünden doğabilecek “kuvvetler birliği”nin, özgürlüklere keyfi müdahaleye elverişli yönünü engelleyebilecek en önemli çözümlerden birisi olabilecektir.[187] İşte bu da Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde parlamento seçimlerinde temsile adalete biraz daha ağırlık vermeyi gerektirebilecektir.

Bu ilkelerin nazarı itibara alınışı bakımından aşağıdaki somut değerlendirmeler kanaatimizce önemli bir mevkie de sahiptirler.

3.1.1.2. Cumhurbaşkanlığı sistemin işleyişi bakımında seçim sistemi ve seçimlerin yenilenmesi (=yasama dönemi) süresi  

(1) Seçimlerin yenilenmesi süresi ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi

Ülkemizde Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili genel seçimleri, Yasama ve Yürütmenin meşruiyetlerin kaynağıdırlar. Şüphesiz, yerel seçimler ve ara seçimler de meşruiyet açısından etkili siyasal sonuçlar doğurabilecektir. Nitekim, örneğin Ecevit, 14.10.1979’daki Cumhuriyet senatosu yenileme ve 5 milletvekilin seçileceği ara seçimlerde Partisinin başarısızlığı dolayısıyla hükümetten ayrılmıştır.

Bu bağlamda, önceden 5 yıl olan seçim süresi 4 yıla in(diril)miş, ama sonra yine 5 yıla çıkmıştır. Seçim döneminin 5 yıla çıkması isabetlidir. Ve de bu döneminin 5 yıl olarak muhafazası isabetli olacaktır.[188] Çünkü böylece, hükümet sistemlerindeki icra(≈Yürütme) kuvveti, plan ve programının daha iyi uygulama imkânı bulabilecektir. Velhasıl, kısa sürede yapılacak seçimler, İcrayı(=Yürütmeyi) seçim yatırımı yapmaya ve “seçim hükümeti” olarak davranmaya yöneltebilecektir. 5 yıllık seçim döneminde ise, İcra, vaadlerine uygun “yatırım ve kalkınma” politikalarına daha fazla eğilebilecektir.    

(2) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yürütmeyi güçlendiren mantığına karşı dengeleyici etkisi olabilecek dar ya da daraltılmış bölge seçim sistemi

Söylediğimiz gibi, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Yürütme, (Cumhurbaşkanına verilen yeni yetkilerle) daha da güçlü hale gelmiştir.[189] Ancak, bu güçlenmeye karşı dengeyi sağlayacak vasıtalardan birisi, seçim sistemini, buna göre yeniden düzenlemektir. Diğer taraftan, “seçim çevresi büyüdükçe, partilerin etkisi de artar; seçim çevresi küçüldükçe, partilerin müdahalesi sınırlanır.”[190]

Bu sebeplerle “‘dar bölge’ ya da ‘daraltılmış bölge’” seçim sistemlerini tartışmak, sanırız ki daha uygundur.[191] Çünkü seçimlerde, halkın iyi tanıyıp bilecekleri kişileri aday göstermek seçeneği, böylece daha fazla gündeme gelecektir. Ve bu da, temsilcilikler için gösterilecek adayları belirlemede parti organlarının yetkilerini veya etkilerini azaltmış olacaktır. Böylece, milletvekilleri “söz, oy ve düşünce”lerinde; partilerine, partilerinin yönetimlerine karşı daha serbest davranabileceklerdir.  Dahası, bu durum milletvekillerine, Milletin istek ve menfaatlerini daha fazla gözetici şekilde davranma imkânı verecektir. Bu seçim sistemlerinde, milletvekillerini partilerine tam bağımlı kılmaya, adayları parti organlarının belirlemeleri bile yetmeyecektir.  

 

Tabii ki bu söylediğimiz hususların dar bölge sisteminde ortaya çıkabileceği malûmdur. Ancak aynı hususlar, daraltılmış bölge sisteminde daha az ortaya çıkacaktır. Yine de, bu sistemde, seçim çevresi “daraldıkça” milletvekillerinin partilerine bağımlılıkları azalacaktır. 

Bununla birlikte, dar bölge sistemi özelinde söylemek gerekirse; bu sistem, bir çoğunluk modelidir.  Çünkü, seçim çevresi tek kişinin milletvekilli olmasını mümkün kılmaktadır. Dolayısıyla adaylardan kazananın oyların çoğunluğu alması gerekmektedir. 

“Dar bölge seçim sistemi”, siyasal partilerin suni artışını da engeller. Bir de seçmenle seçilecek aday arasındaki ilişkiyi güçlendirir. Ve hükümetlere veya yürütmeye de istikrar kazandırır.[192]

Buna karşılık dar bölge sisteminin temkini gerektiren bir kısım yönleri veya sakıncaları da vardır. Örneğin bu sistem, sadece aynı düşünceleri ve/veya ayrılıkçı eğilimleri barındıran yörelerde sakınca oluşturabilir. Ayrıca, bu sistem, “temsilde adalet”e de uygun değildir. Çünkü alınan oylardan çok daha fazla temsilci elde edebilmeye imkân verir.[193] Bu sistem, süreci, dediğimiz gibi, 2 partili bir sisteme evrilmeye de hazırlar.  Ve de, bazı bölgelerde sadece bir partinin temsilci çıkarması riski taşır[194] ve/veya bu riski artırır.

(3) Cumhurbaşkanlığı Sisteminin iki turlu çoğunluklu dar bölge sistemine elverişliliği sorunu

Dar bölge sisteminin, yukarıda andığımız sakıncaları aşmak bakımından, farklı “modelini” değerlendirmek gerekir.  Bu anlamda, “iki turlu dar bölge sistemi”,[195] -temsil açısından meşruiyeti güçlendirici niteliktedir.[196] Durum böyle olsa da bu sistem, sorunları giderici ol(a)mayabilir; ve belki yeni sorunlar da getirebilir. Çünkü ikinci tura kalan adaylardan seçilecek olan üzerinde -her ne olursa olsun- siyasal menfaatler gözeterek:

1-) Ahlâki ilkelere aykırı şekilde yapılabilecek anlaşmalar;[197]

2-) Ya da bazı bölgelerde siyasal parti(ler)in diğerler)i lehine seçimden çekilmeleri;[198]

Gibi yüksek ihtimaller söz konusu olabilecektir. Ki böyle bir antidemokratik ve gayrıahlâki yöntemler “temsilde ‘gerçek’ adalet”i tamamıyla işlevsiz kılabileceklerdir. Ayrıca, bu sistem, seçimin maliyetini ve süresini de artırmaktadır.

Diğer taraftan bu sistem esasen, seçimi ilk turda kazanmak için belli sayıda çoğunluğun oyları alabilmek şeklinde işlemektedir. Bu oranı bulamayan seçim çevrelerinde, adaylar arasında 2. tur seçime gitmek gerekmektedir. Ne var ki, seçimi bazı çevrelerde bitmişken, bazı bölgelerde yenilemek siyasal süreçleri tartışmalı hale getirebilecektir.[199] Ve bu sistem, bu manada benzer birçok sorun da oluşturabilecektir. Örneğin bu sistem, siyasal bölgeler oluşturmaya;[200] ve böylece Devletin bütünlüğünü bozmaya vesile olacak tehdit içerebilecektir.

 

Ayrıca, “iki turlu çoğunluk” sisteminde seçim bölgeleri için yapılacak anlaşmalar karşılıklı tavizler verilmesine sebep olacaktır. Dolayısıyla bu usûl, küçük ve ideolojik partilerin yasamada temsiline vesile olabilecektir. Bu ise yasama üyeliklerinin haddinden fazla farklı gruplara bölünmüşlüğüne ve çeşitliliğine sebebiyet verebilecektir.[201] Böyle bir sonucun Cumhurbaşkanının Yasamadaki desteğini zorlaştırabileceği kuvvetle muhtemel olacaktır. Dolayısıyla da bu sistem, Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantığıyla bağdaşmayacaktır.

Sonuç itibarıyla, 2 turlusu da dahil, “dar bölge seçim sistemi”, kanaatimizce Ülkemize yeterince uygun değildir. Daha evvel Ülkemizde parlamenter sistem döneminde “yönetimde istikrar” için çoğunluk seçim sistemleri,[202] önerisi sözkonusu olmuştur. Ancak bu sistemlerin temsilde adalet ilkesini gereğinden fazla ötelemesi ihtimali demokrasi açısından bir sorun oluşturabilecektir. Bu noktada daraltılmış bölge sisteminin günün şartlarında Ülkemiz için daha uygun olsa gerektir. Ki bu hususa da aşağıdaki başlıkta yer vermiş bulunuyoruz.

(4) Cumhurbaşkanlığı sisteminin daraltılmış bölge seçim sistemine elverişli olabileceğine ilişkin değerlendirme

Yukarıda söylediğimiz “daraltılmış bölge sistemi” bir seçim çevresinden az sayıda temsilci çıkarmayı öngörmektedir. Bu kapsamda bir değerlendirme yapmak gerekir:

Bir kere günümüzde nüfusun çoğalması, esasen, seçim çevrelerinde seçmen sayısının artmasını anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, seçmenin, seçim çevresindeki herhangi bir adayı, “dar bölge sistemi”nde dahi yeterince bilmesi mümkün olmayabilir.

Bununla birlikte çağımızda yazılı, işitmeli ve/veya görüntülü basın veya sosyal platformlarla, iletişim imkânları gelişmiştir. Bu sebeple seçmenin, bu platformlar aracılığıyla her aday hakkında yeterince bilgi sahibi olması imkânı vardır. Ve bilgiye bu şekillerdeki erişimler, seçmenlerin adayları birebir tanıyamayışının sakıncasını zaten giderecektir. Hal böyle olunca, seçim sisteminin “dar ya da daraltılmış bölge sistemleri”nin adayların tanınmasında pek farkı da olmayacaktır.

 

Buna karşılık, daraltılmış bölge sistemi için şu gözlemleri dile getirmek mümkündür:

Bu sistemde her bir seçim çevresi, birkaç; örneğin 3 veya 4 milletvekili çıkarabilecektir. Bunun için, “nispi temsil” usûlü ile yapılacak seçimde, seçilecek adayların mutlaka belli sayıda oy almaları gerekecektir. Dolayısıyla “Ülke barajı olmasa da [daraltılmış bölge] sistemin[in] gereği olarak seçim çevresi başına düşen temsilci sayısı, doğal seçim barajı getir[miş olacaktır].”[203] (Seçim sistemi örneğin D’Hondt gibi, artık oy bırakmayan nispi temsilde bile seçim sayıları yüksek olacaktır.)

Yalnız, bu sistemde küçük partiler temsilci çıkarmak için doğal olarak ittifak yapmak isteyeceklerdir.[204] Bu sebeple yeni formüller geliştirmek babından:

1-) Ülke seçim barajının % 5’e düşürülmesi;

2-) Seçilenlerin Parlamentoda;

2a-) En az 1 veya 2 yıl partilerinden istifa edemeyecekleri; ve/veya,

2b-) İstifa edenlerin herhangi bir partiye giremeyecekleri;

Gibi, Anayasal düzenlemeyi içeren formüller üzerinde durmak gerekecektir. Bu düzenlemeleri kanunla yapmak tercihe şayan değildir. Zira AYM’nin böyle bir kanunu Anayasaya aykırılıktan bahisle iptal edebilmesi mümkün/muhtemel olabilecektir.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, seçim ve siyasal partiler için gerekli diğer önerileri de ihmal etmemelidir. Dolayısıyla “parti içi demokrasi esasları” ve “önseçim”[205] usûlleri de Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde etkili olabileceklerdir.

3.1.2. Seçimlerin adil ve serbest rekabet ortamında gerçekleşmesinin Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik niteliğine katkısı

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, güçlendirilmiş Yürütme ile buna nispeten zayıflamış/etkisizleşmiş Yasama arasındaki dengeyi yeniden sağlamak gerekir. Bu doğrultuda; seçim usûllerini isabetli belirlemek; seçimleri de dürüst ve serbest rekabet şartlarında yapmak gerekmektedir.

Demokrasilerde çok partili siyasal hayatın, “etkili” bir şekilde işlemesi için, seçimlerin Anayasamızın, 67/2. maddesinde de belirttiği gibi; adil, serbest rekabet ortamında ve yargı denetimi altında yapmak gerekir. Ayrıca, tek dereceli, genel, eşit, gizli oy ve açık tasnif(=ayrıştırma) usûlleri, seçimlerde diğer ilkelerdir. (Anayasa, madde. 67/2).  

Böylece, demokrasilerde tüm partiler için şans ve fırsat eşitliği oluşacaktır. Bu doğrultuda, iktidardaki partinin muhalefet; muhalefetteki partilerin de iktidar olma konusunda şansları doğacaktır. İşte demokrasiler, seçim sistem ve usûlleriyle bunu garanti ederler; ve etmelidirler. Serbest rekabete dayalı bir seçim için fikrimizce, ayrıca:

1-) Seçimlerde etkili ve doğru bilgilere dayanan propaganda ve düşüncelerin bu minvalde açıklanması kaçınılamaz gereklilik arzetmektedir.

2-) Halkın, adayları tanıyabilmesi, vaadlerini de anlayabilmeleri için; yazılı, sözlü veya görüntülü iletişim kanalları açık olmalıdır. Bunlara erişebilmek de kolaylaş(tırıl)malıdır. Ve kanun, adayların gerek yerel gerekse Ülke düzeyindeki kitle iletişim araçlarından eşit yararlanmalarını garanti etmelidir.  

3-) Seçmen, seçim çevrelerindeki adayları yeterince tanıyabilmeli ve değerlendirebilmelidir. Bunun için partiler, aday gösterebilecekleri kişileri, seçimden örneğin 6, 5 veya 3 ay evvelden belirlemelidirler. Bağımız adaylar da aynı usûle tabi olmalıdırlar. Yarışan partiler, adaylar ve seçmenler veya bireyler söz, oy ve düşüncelerini rahatça ileri sürebilmelidirler. Ancak, kanun, bundan dolayı kendilerinin hiçbir şekilde kınanamayacaklarını ve sorumlu tutulamayacaklarını da önemle garanti etmelidir. (Bu garanti, zaten, demokrasilerde ifade hürriyetinin vazgeçilmez değerinin kabulü ve somutlaştırılması için de gereklidir).

 

4-) Seçime girecek siyasal parti liderleri ve/veya Cumhurbaşkanı adayları, örneğin oy vermeden evvelki gün saat: 19.00’da, TRT radyoları ve televizyonlarında açık oturumda tartışmalıdırlar. Bu tartışma, küçük düşürmekten ve hakaretten uzak olmalı; ama sadece fikirleri ve vaadleri ortaya koymalıdır. Tartışmayı, ücretsiz ve eş zamanlı olarak, diğer radyo ve televizyonlar ve internet kanalları da yayınlayabilmelidirler. Ayrıca, bu tartışmayı, Yüksek Seçim Kurulu (=YSK) tarafından atanacak bağımsız ve tarafsız bir moderatör yönetmelidir. Moderatör her aday eşit süre vermelidir. Ve de programda eşitliğe uyulmasına her yönden özen göstermelidir. Bu anlamda moderatör tarafsız olmalıdır. Buna karşılık, moderatör; kayırmacı, birisinin sözünü kesmek, diğerine katkıda bulunmak gibi hal ve tavırlara yönelmemelidir. Tüm bu usûlleri, kanun belirlemelidir ve garanti altına alımalıdır.

Adayların bu tartışmada dile getirdikleri hususlar, YSK kayıtlarına da girmelidir. Ve Yürütmenin ve idarenin işlemlerine karşı açılan (iptal) davalar(ın)daki yargısal denetim, bunları da nazara almalıdır.          

3.1.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü seçim sistemini hayata geçirici faktörler

3.1.3.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde propaganda yasaklarının kişi yönünden kapsamı sorunu     

İlk olarak; Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı Yardımcıları veya bakanlar, yerel seçimlerde propaganda çalışmaları yapmamalıdırlar. Ve dahası, bu nitelikteki bir faaliyete de katılmamalıdırlar. Nitekim kanun ve tarafsızlık yemini, Cumhurbaşkanının propaganda çalışmaları yapmasını veya bunlara katılmasını yasaklamaktadır.[206] Ancak, bir kısım görüşler, bazı yasal hükümlerin Cumhurbaşkanını bu yasaklamadan muaf tuttuğunu ileri sürmüşlerdir. İşte bu görüşlere dile getirilen, zikrettiğimiz muafiyetlerin yeni yasal düzenlemelerle giderilmeleri de önemli bir ihtiyaçtır.[207]

Yani yukarıda andığımız muafiyetlerle ilgili olarak daha açık söylemek gerekirse: 6271 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin yeterli olmadığı düşünceleri[208] dikkat çekmektedir.  Bu bakımdan kanun, sadece Cumhurbaşkanı seçimiyle ilgili ve sınırlı hükümler içermektedir. Ve bu sınırlama, Cumhurbaşkanının, milletvekilleri veya mahalli idare organlarının seçiminde propaganda yasağını “açıkça” kapsamamaktadır. Dolayısıyla bu yasal boşlukları, ayrı ve “açık” bir yasal düzenlemeyle gidermek yerinde olacaktır.   

3.1.3.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların adaylık için istifaları sorunu

Seçimlerde eşitlik ilkesi, şans ve fırsat eşitliğini gerektirir. Bu ilke, seçimlerde kamu gücü ve imkânıyla donatılmış makamların seçimlere katılımında esas olmaktadır. Ve bu açıdan durumun gerektirmediği derecedeki eşitsizlikleri yasaklar.[209]

Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinde aday olacak Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevlerinden, -diğer kamu görevlileri gibi- istifa etmelidirler. Kaldı ki, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi, bunları nihayetinde “kamu görevlileri” pozisyonunda görmektedir. Ayrıca, “dürüst seçim” için rekabette şans ve fırsat eşitliği de seçimde bu istifa usûlünü gerektirmektedir.[210] Nitekim bir Yargıtay kararı,[211] “‘kamu görevliliği’nin mevcudiyet şartlar”ı kapsamına bakanların da girdiğine işaret etmektedir.[212]

Seçimlerde, evvelce de olduğu gibi, Ulaştırma, İçişleri ve Adalet bakanları başta olmak üzere bir kısım bakanlar da istifa etmelidirler. Örneğin çevre ve şehircilik altyapı gibi seçimleri etkileyebilecek diğer bakanları da buna dahil etmelidir. Hatta istifa eden bakanların bağlı oldukları Cumhurbaşkanı yardımcıları da istifa etmelidirler.

 

Seçimlerde istifa eden Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların yerine, Cumhurbaşkanı, bağımsızlardan atamalıdır. Cumhurbaşkanlığı Makamının da seçim gibi sebeplerle boşalması halinde atamayı yapmak konusunda çeşitli seçenekler üretmek mümkündür. Meselâ, YSK seçimlerin yönetimi ve denetimini de üstlendiğinden bu konu yetkiyi kullanabilir. Ya da bu atamayı, örneğin, aday olmayan Cumhurbaşkanı Yardımcısı ve bakanlardan oluşan “Kabine” de yapabilir. 

Şu kadar ki:

1-) Bu önerilerimiz seçim dönemlerinde seçimlere aday olmak halleriyle sınırlı olup, yasal düzenlemelerle mümkündür. Ayrıca, yeni atanacak olanları da milletvekili seçilebilme şartlarını taşımaları gerektiği Anayasal hüküm itibarıyla malûmdur.

2-) Yapılacak yasal düzenleme, istifa eden Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların yerine atanacak olanların:

2a-) (Genelde Yürütme politikalarına yakın olabileceklerinden, tam tarafsızlığın güvencesi olarak) kamu yönetiminde üst kademe yöneticisi;

2b-) Ve hiçbir siyasal partiye (evvelce de olsa) üyesi

Olmamalarını belirlemelidir.

3.1.3.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yapılanmada yeniden aday olacak Cumhurbaşkanının istifa edip etmemesi sorunu

(1) Cumhurbaşkanlığı sisteminin benimsemediği istifa lehine görüşler ve gerekçeleri

Konuya ilişkin bazı görüşlere[213] göre, Cumhurbaşkanının yeniden aday olması istifası şartına bağlamak gerekmektedir. Bu kayıt ve görüşler yönünde açıklama yapmak gerekirse:

Başta ve özellikle yukarıda andığımız eşitlik ilkesi gibi hususlar bunu gerektirmektedir.  Böyle bir uygulama, tüm Cumhurbaşkanı adaylarına tam bir “şans ve fırsat eşitliği”ne katkı sağlayacaktır.

Vakıa, Cumhurbaşkanı da, yukarıda andığımız emsâl karardaki[214] “kamu hizmeti üstlenme” ve “bu sebeple ücret alma” şartlarını taşımaktadır. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü, partili de olabilen bir Cumhurbaşkanının, yeniden adaylığını istifa şartına bağlamak daha uygundur.

Diğer taraftan, Cumhurbaşkanının yeniden aday olmasıyla boşalacak Cumhurbaşkanlığı makamına, haliyle, Cumhurbaşkanı yardımcısı vekâlet etmelidir. Ancak Cumhurbaşkanı yardımcısının da milletvekilliğine, yerel yönetim organlarına veya Cumhurbaşkanlığına aday olması muhtemeldir. Bu durumda, Kabinede başka Cumhurbaşkanı yardımcısı yoksa, Cumhurbaşkanlığına en yaşlı “bakan” vekâlet etmelidir. Ve bu konuda diğer bir seçenek de aday olmayan diğer üyelerden oluşan “Kabine”nin vekâlet etmesidir.[215] Bu vekâlet işlemlerini şartların mevcudiyeti halinde kanunun öngördüğü seçeneğe göre hemen ve de YSK yapmalıdır.

(2) Cumhurbaşkanlığı sistemin de benimsediği “istifanın gereksizliği” yönündeki görüşler ve gerekçeleri

Halk Cumhurbaşkanını yeni bir seçim dönemine kadar görev yapması kaydıyla seçmiştir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının seçimde halka zımnen bir süre taahhüde vermiş olmaktadır. Bunu zımnî bir edim yükümlülüğü olarak görmek, Cumhurbaşkanının istifasının bile geçerli olamayacağı sonucu doğurabilecektir.

Diğer taraftan Milletin seçtiği bir Cumhurbaşkanının, makamını süresinden evvel bırakması Milletin iradesini üstünlüğüyle çelişecektir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının yeniden aday olmasını istifa şartına bağlamak Anayasanın 6. maddesindeki “Milli egemenlik ilkesi”ne aykırı olacaktır. Ayrıca Cumhurbaşkanının adaylığında istifasıyla amaçlanan şans ve fırsat eşitliğini istifa etmeden de sağlamak mümkün olabilecektir. Böyle bir durumda kamu görevlerinde bulunabilme gibi, Anayasanın 70. ve diğer maddelerinden kaynaklanan bir temel hakkın kullanımı ölçülülük ilkesine de uygun olacaktır.

Vakıa, doktrindeki görüşler itibarıyla, Milletvekillerinin istifa etmediği bir sistemde Cumhurbaşkanının da istifa etmesi uygun olmayacaktır.[216]

 

Bundan başka, Cumhurbaşkanını halkın seçtiği ülkelerde Cumhurbaşkanları istifa etmeden aday olabilmektedirler. Yani başka ülkelerde de Cumhurbaşkanlığına istifa etmeden aday olabilmek formülü mevcuttur. (Bu konudaki istisnaya veya istisnalara örnek addedilebilecek Brezilya’da 1988 Anayasasının 14. maddesi bile, 6 ay evvelden istifa şartını, “başka görevlere aday olmak” için öngörmüştür. Bundan Cumhurbaşkanlığına adaylık da amaçlansa bile istifa mecburiyetine ilişkin istisna görünen bu 14. maddenin lafzı, istifa şartını başka görevlere aday olabilmeye bağladığı için, tartışma oluşturmaktadır.)  

Şu halde, esas almamız gereken ölçüt, yukarıda da andığımız şart ve fırsat eşitliğini ihlâl etmemektir. Yani  bu ölçüte uygun esaslara göre hareket etmektir. Bunun için de örneğin: seçim propagandalarında Devletin avantajlarını kullanmamak esastır. Bu hususlara aslında Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar da uymak konusunda mecburiyet içeren bir itina göstermelidirler. Dolayısıyla da bu hususları kanun, etkili yaptırımlara bağlayarak hükümlere bağlamalıdır. Ayrıca, yeni yapılacak düzenlemeler, seçim harcamalarına ilişkin olarak eşit rekabeti aşmayacak ölçütler getirmelidir. Örneğin kanun, seçim harcamaların finansman kaynaklarını ve/veya bu finansmanların/harcamaların “üst sınırını (=limiti)” YSK’nın denetimini öngörebilir.

Yine kanun, seçim finansmanlarının ve harcamalarının, kullanılışlarını örneğin YSK’ca denetlemeyi ve usûllerini hükme bağlamalıdır. Çünkü bunlar seçim dönemleri için denetim olduğu için, daha çok seçimlerin denetim ve yönetimi kapsamındadırlar. Bu sebeple andığımız denetim görev ve yetkisinin YSK veya diğer seçim kurullarında olmaları doğaldır. Yani yerel kapsamdaki adayları için bu denetimi  il ve ilçe seçim kurulları da kanunla üstlenebilirler.  

3.1.3.4. Milletvekillerinin yeniden adaylıklarının istifa şartına bağlan(ma)ması sorunu

Kamu görevlisi, belli bir dönemde iş olarak ücret karşılığı kamu hizmeti/görevi yürütmektedir. Bu görevler, kamu gücünü içeren icrai nitelikte görevlerdir.[217] Milletvekilliği statüsü bu tanıma tam uymamaktadır. Şöyle ki:

Bir kere, her bir milletvekili, yasama görevini yerine getiren TBMM’nin 600 üyesinden birisidir. Ve dahası, milletvekil(liğ)i “icra makamı” olmadığı gibi; TBMM’de “icra organı” değildir. Bu sebeple, milletvekillerinin seçimlerde aday olmalarının istifa şartına bağlanması çok yerinde değildir.[218] Diğer taraftan; milletvekili istifa etse bile bu istifasının geçerliliği, TBMM’nin (Genel Kurulunun) “kabul”üne bağlıdır. Dolayısıyla yeniden aday olacak milletvekilinin istifası, “TBMM Genel Kurulu” kabul etmedikçe sonuç doğurmamaktadır.

Mevcut milletvekillerinin bu sıfatlarını, yeni seçilen milletvekilleri “yemin edip görev başlayana kadar”, muhafaza etmeleri gerekmektedir. Çünkü Anayasaya göre (madde: 116/3): “seçimlerinin birlikte yenilenmesine karar verilen Meclisin ve Cumhurbaşkanının yetki ve görevleri, yeni Meclisin ve Cumhurbaşkanının göreve başlamasına kadar devam eder.” Ve Anayasanın 81/1. TBMM İçtüzüğünün 3/1. maddeleri, milletvekillerinin “göreve başlama”larını (TBMM İçtüzüğünün 3/3 ve 3/4. Maddelerinden anlaşıldığına göre TBMM Genel Kurulu huzurunda) “yemin etme” şartına bağladığına işaret etmektedir. Bu bağlamda, seçim sırasında milli irade adına yasamanın bir karar alması yasamanın kesintisizliğini gerektirir. Bundan dolayı da, seçilmiş olan ama yemin etmeyen milletvekilleri, milletvekili sıfatını kazanırlar; ama “görevleri”ne başlayamazlar. Bu durum, “yasamanın kesintisizliği” prensibi gereğince, önceki milletvekillerinin bu sıfatlarının yeni seçilen milletvekillerinin yemin etmelerine kadar devam etmesini zorunlu kılmaktadır.

Tüm bu sebeplerle, milletvekillerinin yeniden aday olmaları halinde istifa etmeleri mümkün değildir. Ancak bunlarla diğer adaylar arasında rekabette şans eşitliğini sağlayacak etkin formüller üretmelidir. Örneğin, seçim harcamalarının denetimleri, iktidar olmanın imkânlarından yararlanma avantajının önüne geçmek bu seçenekler arasında yer alabilirler.

3.1.4. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde seçimlerin “tabii hâkim güvencesi”ne bağlı şekilde yargısal denetimleri

298 sayılı Kanunun 7393 sayılı Kanunun 5 ve 6. maddeleriyle değişik 15. ve 18. maddeleri, Seçim kurullarında görev alacak hâkimleri veya heyetleri, belli nitelikleri taşıyan hâkimler arasından seçmeyi öngörmüştür. Buna göre seçimi:

1-) İllerde il seçim kurulları için illerdeki hakimler arasından İl ilk derece mahkemeleri adli yargı adalet komisyonu;

2-) İlçelerdeki hakimler arasından ilçe seçim kurullarına seçimi adli yargı ilk derece mahkemeleri adalet komisyonları;

Yapacaklardır.

Hemen belirtelim ki, bu usulün Anayasaya aykırılığından bahisle iptal talebini kararında yer verdiği gerekçelerle reddetmiştir.[219] Ancak bu karar, konuyu Anayasanın 2., 67. ve 79. Maddeleriyle sınırlı incelemiştir. AYM, bu kararda, konuyu Anayasanın 5., 36 ve 138. maddeleri açısından incelemeye gerek görmemiştir.

Bu konuda iptal talebinde Anayasanın tabii hakim teminatına ilişkin 37. Maddesine aykırılık iddiası yer almamıştır. Dolayısıyla AYM, bu kararda konuyu, andığımız 37. Madde bakımından da incelememiştir.

Halbuki konunun “tabii hâkim ilkesi”ne ilişkin 37. madde bakımından incelenmesi halinde kararın farklı çıkabileceği ihtimali dikkat çekmektedir. Konuya bu yönden baktığımızda diyebiliriz ki, örneğin:

1-) Yeni usûlde, sonraki tarihte seçilerek görev almış hakimlerin, daha önce vuku bulmuş uyuşmazlığa bakmaları, anılan 37. maddeye tam uygun olmayabilir. Evet, bir davaya görev değişiklikleriyle yeni hakimin bakmaya devam etmesi söz konusu olabilmektedir. Fakat, aynı il veya ilçede seçim kurullarında yeni seçimlerle vuku bulan görev değişiklikleri daha başkadır. Çünkü bu durumda evvelki hakimleri aynı görev bölgelerinde kalmaktadırlar.   

Dolayısıyla önceki uyuşmazlıklara aynı yerdeyken yenide seçilen kurulların/hakimlerin bakmalarından kaçınmak, andığımız 37. maddeye daha uygun olacaktır.

2-) Aslında hakimleri görevlendirme yetkisi HSK’nındır. Bunun dayanağı da Anayasadır. Anayasanın 159. Maddesinin yorumlanmasından ve Anayasada başkaca bir kural da bulunmayışından bu sonuca varmak gerekir. Bu sebeple hakimleri adli yargı ilk derece mahkemeleri adalet komisyonlarınca ad çekme usulüyle seçimleri:

 

2a-) Hakimleri Anayasada yer almayan bir merciin görev vermesi anlamına gelebileceğinden Anayasanın 159. Maddesine aykırı olacaktır.

2b-) Böyle bir durum bir anlamda eğer hakimlere görev alma talimatı olarak görülürse, Anayasanın 138. Maddesine de aykırı olacaktır.

3-) Nitekim kanun:

3a-) Hakimleri ad çekme usulünün tüm hakimler huzurunda yapılıp yapılmayacağını;

3b-) Ve seçilen hâkimin görev için rızasının seçimden evvel veya sonra alınıp alınmayacağını;

Açıklamayışı yönüyle Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve adalet ve insan haklarını korumaya ilişkin 5. maddesine aykırı duruma düşebilecektir.  Halbuki, HSK hakimler il ve ilçelerde görevlendirirken seçim kurullarında görevlendirirken seçim kurullarında görev almayı da hesaba kattığında sorun kalmamış olacaktır.

4-) Seçim Kurullarına hâkimlerin, hâkimler içinden ad çekerek seçimi kıdem ve liyakât ilkeleri ile çelişebilecektir. Çünkü bu usul, önceliği, kamu hizmetlerine, bu hizmetlerin gereklerine en uygun görevliyi istihdam etmeye vermemektedir. Bunun aksine olarak önceliği ad çekme ile belirlemeye veren usul bu yönden da Anayasanın 70. maddesine aykırı hale gelebilecektir.        

5-) Örneğin büyük şehire bağlı ilçe seçim kuruluna seçilen hâkimlerin kıdem ve liyakât olarak il seçim kurullarındakilerden daha üstte olmaları diğer bir sorundur. Çünkü kanun bu hususu açıklığa kavuşturmamıştır. Ayrıca böyle bir durum, haliyle, il seçim kurullarının kararlarını ilçe seçim kurullarının kararlarını denetlemeleri bakımından, bir kısım sorunlara vesile olabilecektir.[220]  Yani örneğin il seçim kurulları itiraz mercii olarak hukuka daha uygun kararlar alma beklentisi ve güvencesi bu durumda aşınabilecektir.

Dolayısıyla tüm bu sebepler, kanaatimizce seçim kurullarının oluşumunda yukarıda söylediğimiz şekildeki yasal değişimleri gerektirmektedirler. Yani bütün bunlar, zannımızca HSK’nın atamalarda seçim kurullarında görev almayı da nazara alması kaydıyla, önceki usulün daha tercihe şayan olduğu kanaatini tevlid etmektedir.

3.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişi ve siyasal partiler

3.2.1. Parti içi demokrasinin önemi

3.2.1.1. Günümüz Siyasal partileri ve “partiler demokrasisi” anlayışı

“Siyasal parti sistemleri”nin kuvvetler ayrılığı ve çoğulculuğun hayata geçirilmesinde önemli yerleri vardır. Başka bir yazıda belirttiğimiz gibi,[221] günümüzde kuvvetler ayrılığının yerini, hâkim rolü üstlenen “siyasal partiler” almaya başlamıştır.[222] Bu noktada Anayasa da “partiler sistemi” ile okunması gerekir hale gelmiştir.[223] 

Kişilerdeki siyasal görüş ve iradelerin etkisinin, bunu paylaşanların birlikteliği ile ortaya çıkacağı veya artacağı malûmdur. Diğer bir anlatımla, “vatandaşların devlet yönetiminde etki sahibi 0lmaları…teker teker herkesin kendi gücüyle olmaz.”[224]Siyasal partiler, oyları belli tutum ve davranışlar çerçevesinde toplayan ve böylece siyasal hayatı belirginleştiren kanallardır.[225] Dolayısıyla, bu düşünceler, “siyasal fikirlerin oluşması” ve “iktidar hedeflerine ulaşması” bağlamında siyasal partileri gerekli kılmaktadır.

Gerçekten zamanımız demokrasileri, -andığımız yazımızda[226] belirttiğimiz gibi, “partiler demokrasileri” şeklinde işlemektedir. Çünkü günümüz demokrasilerinde iktidarı partiler kullandıklarından (yani işleyiş bu şekilde olduğundan) “parti devleti” durumundadırlar.[227] Dahası, siyasal sistemin işleyişine ilişkin kararları, önce, parti teşkilâtlarında görüşmek ve kararlaştırmak söz konusu olmaktadır.[228] Dolayısıyla modern devlet, totaliter sistemlerdeki parti devlet bütünleşmesini reddeden[229] ve milli egemenliğe bağlı demokrasilerle uyumlu anlamda “partiler devleti”dir.[230]

Sonuçta buradaki “parti devleti”, daha evvelki bir yazımızda[231] yer alan antidemokratik sistemlerde “partinin devletle bütünleşmesi” anlamında değildir. Aksine, buradaki kullanım, deyimin “milli egemenliğe bağlı çağdaş demokratik devletler”e has yönü esas almaktadır. Nitekim bir kısım görüşler de demokrasinin, partiler içinde değil; ancak partilerin birbirleriyle yarışmacı ilişkilerinde mevcut olabileceği üzerinde durmaktadırlar.[232] Bu izahatları ekleyerek konuya gelmek gerekirse:

 

Demokrasilerin iyi ve hakkıyla işleyebilmeleri, haliyle siyasal partilerin “hiyerarşik ve/veya katı” yapılanmalardan arın(dırıl)malarına bağlıdır. Halbuki, siyasal partilerin yönetimi, bir oligarşiye; kendi içlerinde belli bir zümrenin hakimiyetine mütemayildir.[233] Türk siyasal partileri oldukça sert disiplinli ve liderlerin etkileri anlamına “şahıs partileri” durumundadırlar.[234] Çünkü siyasal partilerin yapılanmaları itibarıyla; “partiler rejiminin hiyerarşik, katı ve ideolojik yapısı, partiyi kontrol eden kişi veya grupların tüm erkleri kontrol etmesine imkân sağlamaktadır.”[235]

Partide oligarşik yapılanmaların ve lider sultalarının önlenmesinin yollarından birisi bu kadroların yönetim sürelerinin, “dönemlerle sınırlandırılması” (ise; diğeri de -adından yukarıda da söz ettiğimiz- “önseçim”) olarak görülebilir.[236] Ve parti içindeki eleştiriler, “parti içi demokrasi”yle, iktidar olan siyasal partinin liderini de denetlemiş olurlar.[237]

3.2.1.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde önemi bakımından Parti içi demokrasinin tanımı ve kapsamı

“Parti içi demokrasi”, siyasal partide:

1-) İrade oluşumuna etkili olacak her organı seçimle belirlemeyi;[238]

2-) Parti içi faaliyetlerde çoğulculuğu ve şeffaflığı;[239]

3-) Parti kararlarını demokratik usûllere uygun katılımla almayı;[240]

Gerektirir.

“Parti içi demokrasi”ye göre parti, kendisini, kendi üyelerinin seçtiği organlar eliyle yönetmelidir. Ve partiler, seçimlerde kendi üyelerinin seçtiği kişileri aday göstermelidirler.[241] Bundan başka, “demokratik partilerde, parti yöneticileri ve organları, üyeler tarafından serbestçe seçilirler. Bunun yanında, partinin doktrini ve izleyeceği politikanın kalın çizgileri belli aralıklarla yapılan ulusal kongrelerinde, farklı eğilimlerin çatışması, tartışılması sonucu oluşur.”[242]

Buna karşılık, parti içi demokrasi ilkelerini işlevsizleştiren “otokratik partiler”de durum farklıdır. Çünkü bunlarda partinin organlarını, adaylarını, hedef ve programlarını, “partinin üst kademeleri” belirlemiş olurlar.[243]

Siyasal partilerin örgütlenme şekilleri, izledikleri amaçları büyük ölçüde etkilerler.[244] Bu bağlamda bir siyasal partinin organlarının, seçimle işbaşına gelmesi, bu partinin demokratik temsil gücünü artırır.[245] Bu doğrultuda; “partilerin iç düzeni, halkın anayasal siyasi irade oluşumunun bir parçasıdır.”[246]Buna karşılık: “kendi içinde [=parti içi] demokrasi”yi yaşatmayan siyasal partilerin, ülke yönetiminde demokratik çizgide kalmalarını beklemek zordur.[247]

3.1.2.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin kuvvetler ayrılığı prensibini etkili kılıcı şekilde işleyişi bakımından “parti disiplinin yumuşatmak” seçeneği

“Parti içi demokrasi”yi, Anayasamız da istemiş ve öngörmüştür. “Hükümet sistemi” ile parti içi demokrasi arasındaki ilişki de önemlidir.[248] Malûm, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi, içerik itibarıyla, Yürütmeyi Yasamaya karşı “gensoru” gibi yöntemlerden muaf tutmakla güçlendirmiştir. Bu durum “parti içi demokrasi”yi gözden geçirmeyi, bunun gerekliliği için, çok daha önemli kılmaktadır.

Parti içi demokrasinin gerçekleşmesinde, parti faaliyetlerinin, finansman kaynakları, harcama yerleri gibi bakımlarından denetlenebilirliği de önemlidir. Bu zaviyeden bakıldığında:

Siyasal partilerin; harcamalarının kaynakları, gibi sebeplerle “kişisel etkiler altında kalmaları” ihtimalini bertaraf etmek gerekir. Böyle bir duruma sebebiyet vermemek için de partilerin Hazine yardımından yararlanmalarını makul ölçülerde yumuşatmalıdır.[249] Bu bağlamda, herhangi bir parti için eşitlik ilkesini ihlâl ediyor diye Hazine yardımını kaldırmak[250] doğru olmaz. Daha doğrusu, sorunu söylediğimiz makul ölçüyü bularak çözmek mümkündür.   

Mevzuatımız, “parti içi demokrasi”yi etkili kılan yönü itibarıyla, siyasal partilerin organlarının gizli oyla seçilmelerini[251] öngörmüştür.[252] 

Buna rağmen, siyasal partilerin başkanlarının sürekli olarak aynı kişiler oldukları dikkat çekmektedir. Tabii ki buna, mevzuatta bir sınır olmayışı da imkân vermektedir. Parti, yürütme ve karar organlarını oluşturan bu “oligarşik yapı”yı, iktidar olunca Devlet yönetimine taşımaktadır. Parti üyeleri ve milletvekilleri, yeniden aday gösterilememek gibi kaygılarla doğru bildikleri hususları açıklamaktan kaçınmaktadırlar. Buna karşılık bunlar, parti yönetim kademesine ve bilhassa başkana sadakati tercih etmektedirler.[253]

 

Bu sebeplerle: “siyasi partiler mevzuatı; katılımcılık, çoğulculuk, şeffaflık, denetlenebilirlik ve hesap verebilirlik ilkeleri çerçevesinde yeniden düzenlenmelidir. [Böylece] parti içi demok­rasiye işlerlik kazandırılmalıdır.”[254]

Parti içi demokrasiyi, anlamına uygun bir şekilde sağlamak için;

1-) Parti genel başkanlığını -en fazla 3 dönem gibi- belli bir süreyle sınırlamak;

2-) Ve/veya partinin genel başkanlığıyla icra ve karar organlarının seçimlerine, “delege olmayan üyeler”in de katılabilmelerinin sağlamak;[255]

3-) Parti icra ve karar organlarının, taşra kuruluşlarının organlarını görevden alma yetkilerinde kısıtlamaya gitmek;

Gibi öneriler düşünmek[256] ve tartışmak gerekir.

Tabii ki, partilerin, faaliyet ve organlarını ve adaylarını yukarıda değindiğimiz demokratik usûllerle belirlemeleri de önemlidir. Çünkü bu usûller de konu açısından, oligarşik yapılanmayı engeller şekilde etkili olacaklardır.

3.2.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişine katkısı açısından parti disiplininin yumuşatılması

3.2.2.1. Siyasal partilerde “parti disiplini” kavramı ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi

“Parti disiplini”, siyasal partilerin faaliyetlerini, halka verdikleri vaad ve programları çerçevesinde uygulayabilmeleri için çok önemlidirler. Bu bakımdan, özellikle parlamenter sistemler, partinin hedef ve kararlarına uyulması için üyelerini zorlayan usûlleri oluşturmuşlardır.[257]

Parti disiplini, önemini partilerin iktidar olmaları olsun muhalefette kalmaları olsun hiçbir halde kaybetmez. Nitekim partiler parlamento üyelerini, programlarına uymayacak söz, oy ve davranışlardan parti disipliniyle vazgeçirmek isteyebilirler. Dolayısıyla üyelerini belli bir siyasal yöne “parti disiplini”yle kanalize etmeyi de öngörebilirler. Yani bu bağlamda partiler üyelerini örneğin bir kanun teklifini kabul veya ret gibi tercihlere yönlendirebilirler. İşte tüm bu yönlendirici ya da yasaklayıcı usûlleri öngörebilmeleri parti disiplini olarak nitelenebilir.[258]

Ancak, uygulamada, siyasal parti disiplininin, ekseriyetle parti liderinin isteklerini yerine getirmek[259] şeklinde ortaya çıktığını söyleyebiliriz. Parti disiplini, bir anlamda zorlayıcı yol ve yöntemlerle elde edilen “parti tutarlılığı”dır.[260] Ama bu tutarlılık, esasen, lidere değil; “parti istekleri”ne uymakla ortaya çıkabilecektir. Yani burada partinin başkanının veya oligarşik yapısının isteklerini esas almak doğru veya ideal tutum olmayacaktır.   

Aslında “Parti disiplini”, partinin yasamadaki üyeleri ya da grubuna has (ve sanki onunla sınırlı) bir anlam ifade etmektedir. Ki böyle bir algının öne çıkması, çıkarılacak kanunlara ve alınacak parlamento kararlarına etkisinin önemi itibarıyladır.[261]

 

Ama “parti disiplini”, bir partinin sadece Parlamentodaki üyeleri ile sınırlı değildir. Yani parti disiplini, diğer üyelerinin ve organlarının da partinin ilke ve hedeflerine uygun davranmalarını istemektedir. Partiler bazı hallerde üyelerini, görüşlerinde veya oylarında serbest bırakabilirler.[262] Bunda parti ideolojisine uygunluk kıstası önemli rol oynar. Eşdeyişle “parti disiplini”yle, parti ideolojisi ve ilkelerini benimsemek arasında doğru orantı sözkonusudur.[263] İşte, parti ideolojisi ve ilkelerinin gerektirdiği hallerde parti disiplini işlerlik kazanır.  

Parlamenter sistemde “parti disiplini”, başkanlık sistemine göre çok daha önemli bir içeriğe sahiptir. Çünkü “[bu sistemde] parti hükümet edebilmek ve hükümet etmeye layık olduğunu gösterebilmek için, disiplinini korumaya mecburdur.”[264] Ve iktidara gelen partiden çıkan hükümet bu disiplinli strateji ile, istikrarlı bir konuma gelir. Muhalefet partileri de yine kendileri iktidar olmak bakımından parti disiplini kapsamında hareket etmek durumundadırlar.

Başkanlık sistemlerinde ise bu tür bir disiplin, o kadar zorunlu ve hayati bir mahiyet taşımaz.[265] Hatta parti disiplininin zayıf olmadığı başkanlık sistemlerinde yürütmenin devasa yetkileri yasama organınca dengelenmemiş olur. Ki Ülkemize özgü Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde de aynı hususu söylemek gerekir. Çünkü, partilerde disiplin zayıfladıkça, Parlamento üyelerinin kendi oy, söz ve düşüncelerini öne çıkması şansı artar. Ve bu, Parlamento üyelerinin partilerini blokajında kurtularak, kendi fikirleriyle ve/veya daha rasyonel davranmalarına imkân verir. Nitekim bu hususlara dair tafsili açıklamalar somut olarak aşağıda yer almaktadır:

3.2.2.2. Anayasal ve yasal perspektifte parti disiplinin yumuşatılması gereği ve usûlü

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde partilerin aşırı disiplinli olmaları; Cumhurbaşkanıyla Yasamanın çoğunluğunun:

1-) Aynı partiden (veya Cumhurbaşkanını seçen kesimlerin Yasamada çoğunluk) olduklarında fiiliyatta bir kuvvetler birliği;[266]

2-) Farklı partilerden (veya Cumhurbaşkanını seçenlerin Yasamada azınlıkta) olmaları, kuvvetlerin Devlet hayatını durduracak derecede ayrılması;

Sonuçlarını, beraberinde getirebilecektir.  

Cumhurbaşkanlığı sisteminin halihazırdaki işleyişinde parti disiplinini yumuşatan bir düzenleme olmamıştır. Dolayısıyla partinin TBMM grubundaki milletvekilleri, söz, oy ve düşüncelerinde partilerinin kararlarına bağlı kalmaları gerekmektedir.

Tabi ki bunun bazı istisnaları vardır: örneğin gizli oy kullanmayı gerektiren konularda böyle bir grup kararı alınamayacaktır. Ve alınsa bile denetimsizlikten dolayı etkisiz kalabilecektir. Dolayısıyla, oylamanın yapılış niteliği, alınacak bir “parti grup kararı”nı da işlevsiz kılacaktır. Kaldı ki, örneğin mevzuat, gizli oylama gereken bazı konularda grup kararı alınamayacağını belirtmiştir.[267]   

Ama, Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişi için Yasamanın güçlendirilmesi yollarından birisi parti disiplininde yumuşamadan geçmektedir. Ve parti disiplini gevşetmenin yollarından birisi, kanaatimizce TBMM’de gizli oylama konularını artırmak olacaktır. Bu bağlamda en azından:

1-) Temel nitelikli ve/veya organik;

2-) Ve Yargısal usûllere ilişkin;

Kanunların ve değişikliklerinin, “‘tümü” üzerindeki oylama”ları gizli usûlle yapmak uygun olabilicektir. Evet, kanun tekliflerinin görüşmesine geçmek ve maddelerini gizli oylamak, zaman alıcı ve çalışmaları aksatıcı olabilir. Bu sebeple, hiç olmazsa, kanun tekliflerinin “tümü” üzerindeki son oylamayı gizli yapmak isabetli olacaktır. Çünkü, milletvekilleri, gizli oylamada vicdanlarının seslerini partilerine nazaran daha fazla dinleyebileceklerdir.

 

Parti disiplini zayıflatmayı ve parti lider kadrosuna rağmen farklı/aykırı fikirleri açıklamabilmeyi sağlayabilecek diğer önemli faktörler:

1-) Yukarıda değerlendirildiği şekliyle “daraltılmış bölge seçim sistemi”nin ikamesi;

2-) Ve seçimlerde “adayları ‘önseçim’le belirlemek”

Olsa gerektir.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde katı parti disiplini, Cumhurbaşkanının TBMM üyelerinin çoğunluğunun desteğini alamayışına sebep olabilecektir. Bu durumda, Yasama, Yürütmeyi ihtiyaç duyduğu kanunların çıkarmamak gibi yollarla iş göremez hale getirebilecektir. Keza, Yürütmenin faaliyetlerinde dayandığı bir kanunu değiştirmek gibi sebepler de bu kapsamdadır.

Halbuki Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Yürütme(=Cumhurbaşkanı), görevlerini ve yetkilerini TBMM’de çoğunluğun desteğini aldığında yerine getirebilir. Yalnız, Cumhurbaşkanını TBMM’deki çoğunluğun kayıtsız şartsız desteklemesini de parti disiplininin sağlayacağı malûmdur.    

Ancak bu durum, milletvekillerinin Cumhurbaşkanının milletin yararına olmadığını düşündükleri uygulamalarını da açık veya zımnen desteklemeleri gibi, vicdanlarıyla çelişecek sonuç doğurur. Kaldı ki milletvekili, Anayasanın 80. maddesine göre bir partinin veya bölgenin değil; Milletin temsilcisidir.

Demek ki parti disiplininden; Cumhurbaşkanının çok güçlü konumunu dengeleyici seviyeye çekecek derecede vazgeçmek yerinde olacaktır.  

Özetle diyebiliriz ki:

Evet parti disiplini, parlamenter sistemin işleyiş mantığının gereklerinden ve önemli unsurlardandır. Ancak Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik esaslara uygun işleyebilmesini garanti etmeye de katkı sağlayacaktır. Parti disiplinin yumuşatılmasının cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişine yararlarını kısaca şöyle açıklayabiliriz:  

1-) Cumhurbaşkanının Yasamada çoğunluk parti veya partilerinin desteğini alamayışı gibi ihtimaller böylece azalacak veya kalkacaktır. Çünkü parti disiplinin yumuşaması, milletvekilleri söz, oy ve düşüncelerinde partilerinden daha bağımsız olabile imkânı sağlayacaktır.  

2-) Cumhurbaşkanının Yasamadaki çoğunluk partisinin veya partilerinin desteğine sahip olmasının oluşturacağı güçlenmeyi dengeli şekilde azaltabilecektir. Böylece, milletvekillerinin vicdanlarıyla; toplumun, adaletin ve Milletin yararına olmadığını gördükleri uygulamalara, söz ve oylarıyla karşı çıkma imkânları daha fazla olabilecektir.

3-) Ayrıca, milletvekillerinin söz, oy ve düşüncelerinde partilerinden bağımsız oluşları, Yürütmenin gensoru denetimden muafiyetinden doğacak sorunları da gidermek bakımından önemli katkı sağlayabilecektir.   

3.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde öne çıkması gereken kavram: “önseçim“

Önseçim, partinin seçimlerde göstereceği adayları kendilerinin yapacakları oylamayla belirlemeyi hedefler.[268] Yukarda söylediğimiz gibi, “önseçim”i, “parti içi demokrasi” göstergelerinden birisi olarak kabul edebiliriz. Yalnız, önseçimde, parti delegelerinden başka “isteyen parti üyelerinin” de katılmaları ve oy kullanmaları uygundur. Çünkü böylece delegelerin çoğunluğunun “lider kadrosunun görüş ve eğilimlerini paylaşmaları” ihtimalinden doğacak sakınca da kalkacaktır. 

AYM, siyasal partilerin adaylarını “önseçim”den başka:

1-) Merkez yoklaması;

2-) Ya da kendi karar organları marifetiyle;

Belirleyebilmelerini de Anayasaya uygun bulmuştur. AYM’nin bu kararına göre, siyasal partiler “tüzel kişiler”dir. Bu sebeple partiler “adaylarını belirleme usûlleri”ni kendileri tespit edebilirler.[269] Dolayısıyla AYM’ye göre; “seçim hazırlıklarının en etkili bölümü olan aday saptamasında partiyi özgür kılmak gerekir.”[270]

Bununla birlikte 648 sayılı (mülga) Siyasi Partiler Kanunu “önseçim”i esas almış ve “adayların yüzde beşi[nin de], parti tüzüğüne göre, merkez …organ[larınca] …tespit edil[ceğini]” belirtmişti. Ve AYM, bu Kanunun, milletvekili adaylarının “önseçim”le belirlenmesini öngören hükmünü iptal etmemişti.[271] Bu kararda AYM, önseçimin “seçimi iki dereceli hale getireceği” gibi gerekçelere de itibar etmemiştir. Dolayısıyla önseçimin, 1961 Anayasasının 55/2. (günümüz için söylersek Anayasanın 67/2.) maddesindeki seçimleri “tek dereceli” yapmayı öngören hükme aykırı bulmamıştır.

Siyasal partilerin adaylarını önseçimle belirlemeleri, bir kere, milletvekillerinin söz, oy ve düşüncelerinde partilerinin etkisini azaltacaktır. Çünkü milletvekili kendisini parti yönetiminin değil, tüm parti delegelerinin ve üyelerinin aday gösterdiğini bilecektir. Dolayısıyla parti yönetimine ve organlarına bir minneti olmadığı bilinciyle hareket edecektir. Haliyle bu durum, partili bir Cumhurbaşkanının TBMM’deki çoğunluğun desteğini, dengeleyici bir ölçüde azaltabilecektir. Daha açık ve somut bir ifadeyle, “önseçim usûlü”, Cumhurbaşkanının, örneğin:

1-) Yürütme alanında ilk-el olarak CBK’lar çıkarabilmek;

2-) Kamu yönetimindeki -tabir caizse- tüm kademelere tek başına atama yapabilmek;

Gibi birçok konudaki güçlü yetkilerini zayıflatarak, Yürütmenin gücünü Yasama karşısında dengeleyecektir. Çünkü adaylığı önseçimle belirlenen milletvekilleri, çıkarılan ilk-el CBK’ları hükümsüz kılacak kanunların çıkması ihtimalini artıracaklardır. Ya da her konuda parti ve lider kadrosuna daha az bağımlı olarak oy söz ve düşünce ortaya koyabileceklerdir. İşte bunun gibi bir de, parti disiplini zayıflatmakla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin hürriyetleri garanti eden dengesi daha iyi oluşacaktır.

Bu noktada, TBMM seçimlerinde milletvekili adayların, 648 sayılı, anılan (mülga) Kanundan ilhamla(=esinlenerek), hiç olmazsa:

1-) Yarısı -veya en az %60’ı;[272]

2-) Ya da- daha fazlası;

Oranında olmak üzere, önseçimle belirlenmelerini mecburi tutmalıdır. Ve önseçimde sadece parti yönetim kadroları ve delegeler değil; isteyen parti üyeleri de oy kullanabilmelidirler. Yani oylamaya katılma hak ve yetkisini, parti lider kadrosu ve delegeleriyle sınırlı tutmamalıdır.

Bu tür bir düzenleme Anayasal hükümle yapılabileceği gibi; Anayasanın 67/5. maddesi gereğince, kanunla düzenleme de “temsilde adalet ve yönetimde istikrar” ilkesine uygun olabilecektir.

Cumhurbaşkanı adayının partilerince önseçimle belirlenecek olması ihtimalini de burada değerlendirmek gerekir: Bu önseçimde de sadece partilerin delegeleri değil, partinin isteyen diğer üyeleri de oy kullanabilmelidirler.[273]

Yalnız, tüm önseçimler için şu önemli soruna dikkat etmek gerekir: Genel eğilim ve izlenim itibarıyla, partilerin üyelerinin çokluğu, diğer partilerden güçlü ve büyük oldukları izlenimi oluşturmayı sağlayabilir. Böylece seçmenlerin bu partiye ilgilerinin artması amaçlanabilir. Ayrıca, parti üyelerinin çokluğu, parti içi muhalefeti sindirmede de araç olabilecektir.[274]

Bu gibi sebeplerle, partilerin, üyelerini artırmak için hayali kayıtlar tutmaları ya da ölen veya ayrılan üyelerini kayıtlardan silmemiş olabilmeleri gibi ihtimallerin baştan önüne geçmenin yolu, parti üye kayıtları işlemlerinin daha etkili denetiminden geçmektedir.   

4. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Yasama Yürütme İlişkilerin Bakımından Değerlendirme ve Öneriler

4.1. Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi bağlamında TBMM’ye karşı sorumluğu üzerinde değerlendirme: Cumhurbaşkanının TBMM’ye karşı Anayasanın 117/2. maddesi gereğince sorumluluğu sorunu

Anayasaya (madde: 117/2) göre: “Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından” Cumhurbaşkanı sorumludur. Malûm olduğu üzere, bu sorumluluk doğrudan Cumhurbaşkanına aittir; ve dolayısıyla “Kabine”nin hiçbir üyesi bunu üstelenemez. Zaten, Anayasa ve kanunlarla açıkça bir makama verilmiş yetkilerin başka makama devri söz konusu olamaz.[275] Ki bu sebeple bu yetkileri kullanmayı gerektirecek görevleri yerine getirme sorumluluğu da “devretme”ye konu ol(a)maz.

Sorumluluk “iş ve davranışlarından hesap verme durumunda bulunma[ktır].”[276] Dolayısıyla Cumhurbaşkanının, bu konularda TBMM’ye karşı sorumluluğu, ancak TBMM’nin bu kapsamdaki denetim yetkisiyle anlam kazanacaktır. Çünkü, Anayasaya göre (madde: 6/son, cümle: son gereğince), hiçbir makam, merci veya yetkili kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Dolayısıyla, bu denetimin usûl ve şartlarının (lâfzi ve ruhi anlamdaki) “Anayasal dayanakları”nın bulunması şarttır.

Konuya bu yönden baktığımızda ise farklı sonuçlara varırız. Şöyle ki: Anayasa (m: 98/5) milletvekillerinin soru önergelerini Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar hakkında verebileceklerini belirtmiştir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanına soru tevcihi(=yöneltimi) şeklinde bir usûlü uygulamaya geçirmek, Anayasanın andığımız 6/3. maddesine aykırıdır. Yani bu “bilgi edinme usûlü”yle Cumhurbaşkanını muhatap alacak veya böyle anlaşılacak bir “soru denetimi” sözkonusu olamaz.

Genel görüşme ve meclis araştırması usûlünün işletilmesi de Anayasanın ilgili maddelerine göre (m: 98/3 ve 98/4) belli kayıtlara bağlıdır: Buna göre, ancak:

1-) “Toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendiren belli bir konu”da genel görüşmek;

2-) “Belli bir konuda bilgi edinmek”;

İçin “genel görüşme” veya “Meclis araştırması” usûller işletmek mümkündür.

Dolayısıyla, toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendirmeyen durum, iş, işlem ve teklifler, “genel görüşme”nin işletilmesini engelleyecektir.  

 

Keza Anayasaya göre, Meclis Araştırması da “belli bir konuda bilgi edinmek için yapılan incelemeden” (madde: 98/2) ibarettir.

Bu tanımlamalar itibarıyla diyebiliriz ki; Anayasaya göre, Meclis Araştırması (madde: 98/2) da genel görüşme de (madde: 98/3) bizzat ve açık şekilde Cumhurbaşkanını muhatap almayıp, genel mahiyette olan denetim yollarıdır. Ve bu usûller, buradaki konumuza ilişkin doğrudan ve somut sonuçlar da ortaya koymayan denetim araçlarıdır. 

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü işleyişte, Cumhurbaşkanının iradesi, malûmdur ki “karar” veya “kararname”leriyle ortaya çıkmaktadır. Bunlar Yürütme eylem ve işlemlerine de dayanak oluşturmaktadırlar. Konuya bu açıdan baktığımızda: evet “Milli güvenlikle ilgili konular”da Cumhurbaşkanının TBMM’ye karşı sorumluluğu vardır. Fakat bu sorumluluk, bu kararları/kararnameleri uygulayacak Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların hesap vermesi şekline dönüşmüş olmaktadır. Ve aynı zamanda da yukarıdaki şekillerde denetimi gerektirebilmektedir. 

Diğer taraftan, Cumhurbaşkanlığı sisteminin Cumhurbaşkanının görevinden kaynaklanan veya şahsi nitelikteki suçlardan soruşturulabilmesi yolunu açtığı malûmdur. Bunun için de TBMM üye tam sayısının:

1-) Soruşturma teklifi için salt çoğunluğunun;

2-) Müteakiben soruşturma açılması için gizli oylamada en az 3/5’inin;

3-) Ve nihayetinde “Yüce Divan’a sevk” için de gizli oylamada 2/3’ünün;

Kararı gerekecektir.

“Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu”nu, bir anlamda “siyasal bir sorumluluk aracı” olarak görmek de mümkündür. Ancak söylemek gerekir ki; TBMM’de her bir aşama için aranan “kabul” oranlarının yüksekliği dikkat çekmektedir. Yani bu oranların yüksekliği, bu sorumluluğu, adeta, etkisizleştirmekte; ve Meclis soruşturmasından dolaylı olarak muafiyeti sağlamaktadır. 

Yine dolaylı bir siyasal sorumluluk aracı olabilecek bir başka usûl,[277] Meclisin kendisini “feshi”dir. Ancak bu “fesih”, TBMM seçimlerinin Cumhurbaşkanı seçimleriyle birlikte derhal yenilenmesi gerektirmektedir.[278] Dolayısıyla TBMM’nin bu yetkisini kullanması, Cumhurbaşkanın görevini de sona erdiren etki yapmaktadır. Ancak, bu usûlü Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde hayata geçirmenin, zor ve/veya birçok siyasal hesapları gerektireceği açıktır.

Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç itibarıyla; şu izahatı yapabiliriz:

Cumhurbaşkanına Milli güvenlik konularında yüklenen, TBMM’ye karşı (Anayasa, madde: 117/2) sorumluluğu Anayasa açıkça yazmıştır. Ancak, Anayasa, bu sorumluluğun nasıl işletileceğini sarahate erdirmemiştir. Lakin bu bizce bir eksiklik değildir. Zira, Cumhurbaşkanının “Devleti temsil” ve “Devletin başı” olması TBMM’ye siyasal olarak sorumsuz olması zorunluluğunu haklılaştırmaktadır.

İşin ilginç yanı, Anayasanın, Milli güvenlik konusunda sorumluluğu Cumhurbaşkanına vermiş olması, buna ilişkin işlemleri uygulayacak “Kabine üyeleri”nin sorumlu tutulamayacakları gibi bir yorumu haklı kılabilecektir. Konuya bu açıdan baktığımızda ise ortada sorumluluğun hayata geçirilmesi bakımından Anayasal bir boşluğun olduğu düşünülebilecektir. İşte böyle bir yorumun haklı çıkma ihtimalini bertaraf etmek için, Anayasal düzenleme yapmak yerinde olacaktır. Yani Anayasal düzenleme, bu sorumluluğun; CBK’ları, karar ve emirleri uygulayan makamların olacağını açıkça belirlemelidir.

Bunu, Anayasa düzenlemezse kanun da düzenleyebilir. Böylece Cumhurbaşkanının sorumluluğunu, Cumhurbaşkanlığı Kararlarını veya Kararnamelerini/emirlerini uygulayan Kabine üyeleri ve diğer kademeler üstleneceklerdir. Ve de bu konuda olduğu iddia edilebilecek muhtemel belirsizlikler böylede kalkmış olacaklardır. Alt (idarî) makamların/kademelerin uygulamalarından siyasal sorumluluğun da sadece Cumhurbaşkanı yardımcıları ve/veya bakanlara ait olacağı malûmdur.

Ayrıca, CBK’ları, “Kabinenin veya ilgili üyeleri”nin de imzalamaları, andığımız sorumlulukla uyumluluğun gereği olacaktır. Bu önerimizi yukarıda tüm CBK’lar ve Cumhurbaşkanlığı kararları için dile getirmiştik.[279] Ancak bu usûl, Milli güvenlik konularındaki CBK’lar veya Cumhurbaşkanlığı kararları için daha önemli olmaktadır.   

4.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin siyasal sorumluluğa ilişkin mekanizmalarının parlamenter sistemdekilerle mukayeseli olarak değerlendirilmesi   

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal hükümler itibarıyla, Yasamanın işlevlerinde bir daralma/zayıflama; yürütmenin yetkilerinde de genişleme/güçlenme olmuştur. Ayrıca ve özellikle söylemek gerekirse:

1-) Veto edilen kanunların TBMM’ce yeniden kabullerinde aranan çoğunluk sayısı artmıştır. Dolayısıyla usûlde zorlaşma Yürütmenin güçlenmesi anlamına gelmiştir.

2-) Yasama ve Yürütme ilişkilerinde Yasamanın yürütmeyi denetleme yetkileri zayıflamıştır:

Bir kere “gensoru” ve “sözlü soru” kalkmıştır. Meclis soruşturması, Cumhurbaşkanının kişisel suçları için de genişlese bile, zor şartlara bağlanmıştır. Öyle ki, bu zor şartlar, Cumhurbaşkanının neredeyse Meclis soruşturmasından muafiyet güvencesi oluşturmuştur. Bundan başka, bir anlamda denetleme sayabileceğimiz “Kabine üyeleri”nin atanmaları veya görevden alınmalarında “güvenoylaması” usûlü kalkmıştır. Dolayısıyla Kabine üyeleri doğrudan Cumhurbaşkanınca atanır duruma gelmişlerdir.[280] Ve bunları görevden almak yetkisini de sadece Cumhurbaşkanı kullanabilmektedir.

Tüm bu konulardan doğacak araz ve eksiklikler;

1-) Gensoru,

2-) Sözlü ve yazılı soru yöntemi ve

3-) Aşağıda yer alan diğer yöntemler;

Ve bu yöntemlerin ikâmesi ve/veya etkinleştirilmesiyle giderilmiş olacaktır.

Bu açıdan, Yürütme lehine bozulan dengeyi yeniden kurmak için, Yasamayı güçlendirici şu bir kısım düzenlemeleri söz konusu edilebiliriz:

4.2.1. Cumhurbaşkanlığı Sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı Yardımcılarını ve Bakanları Görevden Alma Usûlü

Cumhurbaşkanı, halihazırdaki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanları doğrudan atayabilmekte ve görevden alabilmektedir. Yani bunları atamalarda ve görevden almalarda, TBMM’nin hiçbir etkisi ve denetimi bulunmamaktadır.

Halbuki, parlamenter sistemde Bakanlar Kurulunun göreve başlaması, TBMM’nin güvenoyuna bağlıdır. Hatta TBMM, hükümeti veya bakanları mevzuattaki usûllere uygun şekilde, güvensizlik oylarıyla düşürebilmektedir.

Ancak Cumhurbaşkanlığı sisteminin kendine özgü yapısı, “başkanlık sistemi”nden de farklıdır. Halin böyle olması dolayısıyla, konuya ilişkin atama yetkisini Cumhurbaşkanına vermek pek o kadar sakıncalı olmayabilecektir. Buna karşılık, “Kabine üyeleri”ni yani Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanları görevden alma sürecine TBMM’yi katabilmek gerekir. Zira, bu usul bunları Cumhurbaşkanı karşısında salt bir memur olmaktan çıkaracak, daha özerk konuma getirecektir. Bu usûl, ayrıca, TBMM’nin Yürütmeyi denetim yetkilerindeki zayıflamanın sakıncalarını gidermeye katkı sağlayacaktır.

Dolayısıyla, Cumhurbaşkanının “Kabine üyelerini görevden alması”nın TBMM’nin basit çoğunlukla uygun bulması şartına bağlamak, isabetlidir. Ya da hiç olmazsa TBMM’nin bu konuda “görüş kararı”nı almak şartını aramak yerinde olacaktır. Bu usulü, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların kendilerinin istifaları halinde uygulamak da yerinde olacaktır. Zira, böylece istifanın, görevden almaya ilişkin denetiminden kurtulmak amacıyla kullanılması ihtimali de TBMM’ce denetlenmiş olacaktır.

4.2.2. Cumhurbaşkanlığı Sisteminin kaldırdığı müessese olarak “sözlü soru” usûlünün yeniden getirilmesi

Aşağıda “sözlü ve yazılı soru”lara cevap verilmesiyle ilgili değerlendirmeler yapmaktayız. Burada öncelikle belirtmek gerekir ki, her iki halde de cevaplar, muğlak ve geçiştirici genel ifadelerle sınırlı olmamalıdır. Tam aksine, bu cevaplar; somut olay, sayı, ölçü ve/veya olguları içermelidirler. İşte bunları sağlayacak bağlayıcı kuralı Anayasa, kanun veya TBMM İçtüzüğü, bir düzenlemeyle teminat altına almalıdır.

4.2.2.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngörmesi gereken “sözlü soru” usûlü

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal değişiklikler, parlamenter sistemde yer alan “sözlü soru” usûlünü kaldırmıştır. Halbuki, sözlü sorunun aşağıda yazılı açılardan çok önemli işlevleri vardır. Dolayısıyla bu işlevleri itibarıyla, bakanlar ve Cumhurbaşkanı yardımcıları için “sözlü soru”nun yeniden kabulü düzenlemeyi gerektirmektedir. Üstelik, yeni düzenlemelerde bunu evvelinden daha etkili bir Anayasal veya yasal usûle bağlamak faydalı olacaktır. Buna göre “sözlü soru”ya ilişkin olarak şu usûlleri de ikâme etmelidir:

1-) Soru önergesine cevabı, bakan veya Cumhurbaşkanı yardımcısı TBMM Genel Kurulu önünde sözlü olarak vermelidir. Bu doğrultuda:

1a-) “Sözlü soru denetimi”, ancak kısa sürede; soru güncelliğini yitirmeden cevap vermekle etkili olabilecektir. Aslında bu durum, Parlamentonun dinamik ve etkili çalışmasının da bir gereğidir.

1b-) Ayrıca “acil ve/veya öncelikli cevap gerektiren” sorulara mümkün olduğunca kısa zamanda cevap vermek ayrıca önemlidir.[281]

1c-) Bu arada, hükümetin birden fazla üyesini muhatap alan “çapraz veya kesişen sorular” bulunmaktadır.[282] Bunlara, bakanların ayrı ayrı cevap vermeleri mümkün olduğu gibi, tek bir bakan da cevap verebilmelidir. Tabii ki cevap veren Cumhurbaşkanı yardımcısıysa, bu usul aynen bunun için de geçerli olmlıdır.

1d-) Sözlü sorulara verilecek cevaplardan sonra, (ve bu cevapla sınırlı), sözlü müzakere usûlünü benimsemek uygun olacaktır.[283] Bu müzakereyi, TBMM Genel Kurulunda soru sahibi ve diğer milletvekillerinin katılımla ve süreyle sınırlı tutmalıdır. Zaten sözlü soru, tanım olarak, bakan ile milletvekili arasında TBMM Genel Kurulu önünde muhavereden (≈karşılıklı görüşmeden) ibarettir.[284] Dolayısıyla bu tanım da önerimizi desteklemiş olmaktadır.

 

2-) Bu kapsamda, parlamentoda belli bileşim oturumlarında hükümet üyeleriyle soru-cevap görüşmeleri yapmak da isabetlidir.[285] Yani, TBMM Genel Kurulunun çalışmalarında, haftada belli bir süreyi bu şekildeki soru-cevaplara ayırması mümkündür.[286]

3-) Yazılı veya sözlü soru ve müzakere usûlüne, TBMM (daimî/geçici) Komisyonlarında da geçerlilik tanımalıdır. Bu usûlü, Komisyonlarda da, belli bir süre ile sınırlanmak tabii ki doğaldır; ve de gereklidir. Yani Komisyonlardaki görüşmelerde de, üyeler, sorularına imza sahiplerinden aynı şekilde, sözlü/yazılı cevap alabilmelidirler. Ve bu cevaplara ilişkin müzakere açmak da gerekir.  

4.2.2.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde yazılı sorununun kısa sürede cevaplanması

Keza “yazılı soru”ların cevapları da kısa, öz ve net olmalıdır. Ve bunlara karşı cevabı, soru henüz güncelliğini yitirmeden vermelidir.[287] Ayrıca bu cevap, konusu özel hayatın gizliliğine ilişkin olmamak kaydı ile, TBMM Genel Kurulunda okunmalıdır. Bunun üzerine, TBMM Genel Kurulunda sözlü ya da yazılı yeni soru yolları da açık olmalıdır.

Komisyonlarda sözlü soru için benimsenen usûle ilişkin yukarıda ki izahatı uyarlılığı ölçüsünde yazılı sorular için de benimsemelidir.

4.2.3. Cumhurbaşkanın TBMM’ye hitap ettikleri “bileşim”de değerlendirme için Genel Görüşme oturumu yapılması

Anayasaya göre (madde: 104/3) Cumhurbaşkanı, “gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapar.” İşte TBMM Genel Kurulu, Cumhurbaşkanının bu konuşmalarını müteakip, kendileri TBMM’den ayrıldıktan sonra “bileşim”ini[288] devam ettirmelidir. Devam eden bileşimin oturumunda/oturumlarında “genel görüşme” yapmasını[289]  usûl ittihaz etmek(≈öngörmek) isabetli olacaktır. TBMM Genel Kurulu, bu görüşmelerde, örneğin:

1-) Cumhurbaşkanının verdiği mesajların hukuki ve siyasal yönleri;

2-) Muhalefetin eleştirileri;

3-) Bu mesajlardan kanun teklifini gerektiren konuların olup olmadığı;

Gibi yönlerden değerlendirmeler yapmalıdır.

Örneğin Alman Anayasası böyle bir hüküm öngörmemiş olsa da bunu yasaklamamıştır.[290] Kaldı ki, Anayasa ve TBMM İçtüzüğünde bu usûlü yasaklayan hükümler yoktur. Çünkü, mevcut hükümlerin lâfızları ve ruhları, bu usûlü yasaklamamaktadır.

Dolayısıyla TBMM Genel Kurul gündemini buna göre düzenlemek yeterlidir. Zinhar bu düşüncemiz itibar görmezse, TBMM’nin eksikliği, kendi İçtüzüğüne ekleyeceği düzenlemeyle gidermesi mümkündür.   

4.2.4. Cumhurbaşkanlığı sisteminin denge ve denetim mekanizmalarında etkinleştirici usûl olarak “gensoru” ve Yasamanın diğer denetim mekanizmaları

Daha önce de belirttiğimiz gibi, yasamanın yürütmeyi denetimi, “hürriyetleri güvenceye alan demokratik yönetim” için gereklidir. Aslında yasama kanun çıkarmak ve yürütme de bunları uygulamakla görevli ve yetkilidir. Yargı ise bunlardan doğacak uyuşmazlıkları çözmektedir.[291]

İşte yasama, -Montesquieu’nun da dediği gibi,[292]– kanun çıkarmakla kal(a)maz; yürütmenin bunları uygulayıp uygulamadığını da denetler. Bunda amaç, Yürütmenin, görev ve yetkisini gereği gibi yerine getirmesini sağlamaktır. Nihayetinde bununla da bağlantılı olarak; yasama, yürütmeyi, vaad ve programlarına uygunluk bakımından da denetler. Bu denetimin, “görevden düşürme”ye kadar varabilen yaptırımlar içermesi, etkinliği bakımından önemlidir. İşte bu tür denetim anayasal düzenlerde “gensoru” olarak ortaya çıkmaktadır.

Hal böyle olsa da; Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal hükümler, “gensoru”yu TBMM’nin denetim aracı olmaktan çıkarmıştır.

Gerçi, önceki dönemlerde “gensoru”ya ekseriyetle bir muhalefet aracı olarak başvurulduğu[293] müşahedelerle ve tecrübelerle sabittir. Yani tecrübeler itibarıyla gensorunun, ekseriyetle, amacına uygun olarak işlediğini ve etkili olduğunu ifade etmek zordur. Hatta mümkün değildir.[294]

Şurası da önemlidir ki; “gensoru” usûlü, parlamenter sistemin işleyişinde gerekli unsurlar içinde yer almaktadır. Buna karşılık “gensoru”, başkanlık sisteminin (veya türevlerinin) gereklerinden ya da unsurlarında değildir. Dolayısıyla gensorunun, kendine özgü yapılanan Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde de olmamasını uygun görenler olabilir.

Ama Anayasa, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde evvelki usûl olarak “gensoru” kurumunu bu görüşlere rağmen tekrar öngörmelidir. Yani Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde gensoru usûlünü yeniden ikâme etmek gereklidir. Yalnız, bu usûl sadece bakanları ve Cumhurbaşkanı yardımcılarını kapsamalıdır. Çünkü, bu şekildeki bir “gensoru”, Yürütmenin fazlasıyla güçlenmiş yapısını dengelemek için etkili usûllerden birisi olacaktır. Şöyle ki:

 

1-) Gensoru görüşmelerine geçilmesini oylamaya tabi tutmak halinde, bunun için yeterli oy çıkmayabilir. Bu durumda gensoru görüşmelerine geçmek mümkün olamaz. Ancak, böyle bir halde bile “gensoru önergesi” etkili olacaktır. Zira, bu önerge, yazılı veya sözlü sorudan biraz daha etkili denetim sonucunu doğurabilecektir.

2-) “Gensoru”, görüşmelere geçildiğinde ise; malûm, görüşmeler, sonuçlanmasa güvenoylamasına geçilmese bile etkili olacaktır. Çünkü, güvenoylamasına geçil(e)memiş “gensoru süreci”, TBMM’de Genel görüşme şeklindeki denetim gibi etkili sonuç doğurmuş olacaktır.[295]

3-) Gensoru, görüşmeleri sonunda yapılacak güvenoylaması; güvensizlik için aranan sayı bulunamazsa bile etkili olacaktır. Çünkü, gensoruyla ulaşılmak istenen amaç/hedef, güvenoylamasına geçmek ve Kabine üyelerini güvensizlik oylarıyla düşürebilmektir. Bu süreçle karşılaşan Kabine üyeleri ve dolayısıyla Cumhurbaşkanı için, gensoru usulünün etkili denetim olmayacağı söylenemez.

Belirtmek gerekir ki, Kolombiya, Venezüella[296] ve Peru,[297] gibi başkanlık sistemlerinde parlamentolar, bakanları güvensizlik oylarıyla düşürebilmektedirler.

Birkaç kez tekrar ettiğimiz gibi, Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantığı, Yürütmenin Yasamada çoğunluğu sağlaması varsayımına ağırlık vermektedir. Bu sebeple gensoru denetiminin (benimsenmesi halinde) etkisinin artırmak gereklidir. Bunun için, gensorunun işlediği dönemdeki önceki Anayasal ve hukuksal usûller genelde yeterlidir. Ancak “gensoru önergesi”ni, belli orandaki “nitelikli çoğunluk” verirse, öngörülebilecek oylama ve usûl işlemlerinden muaf tutmalıdır.[298] Yani böyle bir önergeyi doğrudan gündeme almalı[299] ve “gensoru görüşmeleri”ne doğrudan geçmelidir. Bunun için aranan nitelikli çoğunluk TBMM üye sayısının örneğin, 1/3’ü ve daha fazlası olabilir.

Gensoruyu yeniden kabul etmek önerimiz itibar görmezse, başka bir seçenek de belirtebiliriz. Yani gensorunun Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanları düşürme etkisine karşı çıkanlar için başka seçenekler olabilir: Örneğin bu durumda yapılabilecek güvenoylamasında “Kabine üyeleri”nin düşürülmesini gerektirecek güvensizlik oyları, “tavsiye” ölçüsünde kalabilir. Nitekim, Paraguay ve El Salvador’da da böyle bir usûl mevcuttur.[300]

4.2.5. Cumhurbaşkanlığı sisteminin genel görüşme ve Meclis araştırma( komisyonunun kurulma)sı için aradığı oranlar

Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulamasında “genel görüşme” ve “Meclis Araştırması” TBMM’nin Yürütme üzerindeki en etkili denetim vasıtalarıdır. Çünkü yukarıda değindiğimiz üzere, gensoru, halihazırdaki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde TBMM’nin Yürütmeyi denetim aracı olmaktan çıkmıştır. Yeni sistemin yani Cumhurbaşkanlığı sisteminin bünyesinde bu usûl yer almamıştır.

Yukarıda söylediğimiz gibi: Genel görüşme, TBMM Genel Kurulunun, “toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendiren belli bir konu”yu görüşmesidir. (Anayasa madde: 98/3; TBMM İçtüzüğü madde: 101). “Meclis araştırması [da] belli bir konuda bilgi edinmek için yapılan incelemeden ibarettir.” (Anayasa, madde: 98/2; TBMM İçtüzüğü madde: 104/1).

Bunların tanım ve mahiyetleri, bir anlamda Yürütmenin durumunun, eylem ve işlemlerinin araştırılması veya görüşülmesine işaret etmektedir. Dolayısıyla, “genel görüşme” ve “Meclis araştırması”, Cumhurbaşkanının veya kabine üyelerinin iş ve işlemlerini kapsayabilir.

Ancak bu denetimlerin etkililiği ve işlerliği için,  usûlde bazı değişiklikler yapmak gereklidir/mümkündür. Örneğin, bunlar için gerekli teklif sayılarının belli bir oranda/rakama ulaşması, ön görüşmeleri atlamayı mümkün kılmalıdır. Aranan çoğunluk örneğin TBMM üye tam sayısının 1/3’ü veya daha fazlası olabilir.

Bu noktada, genel görüşme ve Meclis araştırması, Yürütmenin Yasama karşısındaki gücünü zayıflatarak dengeleyecek nitelikte işlemelidir.

4.2.6. “Meclis soruşturması” için aradığı oranlara ilişkin değerlendirmeler

Anayasa, Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulanmasıyla birlikte Meclis soruşturma usûlünü de değiştirmiştir. Buna göre:

1-) Cumhurbaşkanının (şahsi ve görevlerine ilişkin);

2-) Ve Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların da sadece görevlerine ilişkin;

Suç iddialarına karşı “meclis soruşturması” İşletmek gerekebilecektir. (Anayasa, madde: 105, 106/5 ve devamı).

Malûm, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü usûl, klâsik(=ABD’deki) başkanlık sisteminde işleyen “impechement”ten farklıdır. “İmpechement”, başkan hakkında “suçlandırma”yı da “yargılama”yı da “Kongre”ye bırakmaktadır. “Temsilciler Meclisi” başkanı suçlandırır; “Senato” ise yargılayıp üye tam sayısının 2/3 çoğunluğuyla hüküm verir.[301] Fakat yargısal usûllerle yapılacak yargılamayı Mahkemeye değil de kongreye bırakan bu usûl isabetli değildir. Nitekim bu durum ABD’yle ilgili olarak bu noktadan eleştiriye[302] maruz kalmıştır. Çünkü doğru usûl, “suçlandırma”dan sonraki yargılamayı, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin yapmasıdır.

İşte Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Anayasal usûl, yargılamayı, evvelki gibi, bağımsız ve tarafsız mahkemelere bırakmıştır. Fakat bu usûlde Anayasa:

 

1-) Soruşturma açmak;

2-) Ve Yüce Divan’a sevk;

İçin karar yeter sayısı oranlarını bir hayli yüksek tutmuştur.

Halbuki “Meclis soruşturması”nı adeta işlevsiz kılması muhtemel bu oranları, daha makul sayılara düşürmek gerekir. Dolayısıyla yeni oranlar, Meclis soruşturmasının gerçekten, sadece “bir suç iddiası”nın mevcudiyetinde yapılabilmesi amacına hizmet etmelidir. Yani yeni oranlar Meclis soruşturmasının, Yasamanın Yürütmeyi –“demoklesin kılıcı” gibi- sürekli tehdit etmesine imkân vermemelidir. Bu oran için belirlenecek sayı, Yürütmenin faaliyetlerini rahatça yerine getirebilmesi güvencesini yıprandırmaya vesile olmamalıdır.

Bu anlamda özellikle vurgulamak gerekirse, Anayasanın 105 ve 106. maddelerine göre (“TBMM’nin ‘üye tam sayısı’ itibarıyla”):

1-) Meclis soruşturmasında “‘Yüce Divan’a sevk” için 2/3’lük (=400 milletvekili) karar sayısı, Anayasa değişikliği (madde: 175) için gerekli görülen, TBMM üye tam sayısının 3/5’inden (=360 milletvekilinden) bile fazladır. Dolayısıyla bu oranı düşürmek; Anayasanın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulması için gerekli gördüğü 3/5’le(=360 milletvekiliyle) eşitlenmek kanaatimizce daha makûldür.

2-) Diğer aşamalarla ilgili olarak da:

2a-) “‘Soruşturma talebi’nin işleme koymak” için halihazırdaki salt çoğunluğu, 1/3’e (=200 milletvekiline) veya 2/5’e(=240 Milletvekiline);

2b-) Soruşturma açılması için halihazırdaki 3/5’lik(=360 milletvekili) 0ranı salt çoğunluğa(=301 milletvekili);

Düşürmek veya bu gibi teklifleri düşünmek ve tartışmaya açmak gerekir. 

4.2.7. Cumhurbaşkanlığı sisteminin Etkinliğinde Araştırma Komisyonlarının Denetimi

Defaatle belirttiğimiz gibi, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü “Yürütme”de Cumhurbaşkanı ve “Kabine üyeleri” “gensoru”dan muaftır. Bu sebeple Yürütmenin siyasal sorumluluğunun gerekleri bağlamındaki, “sonucu somut yaptırıma bağlı bir ‘TBMM denetimi’” kalmamıştır. 

Dolayısıyla, bu ve diğer sebepler, “sözlü soru” kadar, etkili bir “Meclis araştırması” ihtiyacını da artırmaktadır. İşte bu sebeple Araştırma komisyonlarının kurulması usûlü halihazırdakinden daha kolay olmalıdır. Bunun mümkün olma(ma)sı halinde veya ayrıca yeni çözümleri de düşünmek gerekecektir: Bu doğrultuda örneğin, “daimi komisyonlar” dan başka, İngiltere’deki gibi, “bakanlık komisyonları”[303] kurmalıdır. Ve bu komisyonların her birini, bir bakanlığın iş ve işlemlerini doğrudan araştırma yetkisiyle donatmalıdır. Çünkü her bir komisyonun bir bakanlığa has denetim yapması, denetimleri daha etkili kılacaktır.

4.2.8. Cumhurbaşkanlığı Sisteminde Hesap Verebilirlik ilkesine katkı: Yürütmenin TBMM’ye “yıllık faaliyet raporu” sunması

Cumhurbaşkanlığı sisteminde Cumhurbaşkanının TBMM karşısındaki gücünü dengelemede “yıllık faaliyet raporu” sunması usûlü de rol oynayabilir. Örneğin İsviçre Anayasal sistemi benzer bir usûle yer vermektedir. Hatta, bu uygulama, İsviçre’de hükümet sistemini kuvvetler birliği olarak görmeyi engelleyen unsurlardan birisidir. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki:

İsviçre hükümet sisteminde başkanlık, “Fransız ‘konvensiyonel sistemi’” ve “westminister parlamentarizm”in etkilerini görebilmekteyiz.[304] Bu sistemde Yasamanın, Kurul halinde görev yapan Yürütme üzerinde bir kısım denetleme vasıtaları[305] mevcuttur. İşte bunlardan birisi de Yürütmenin Yasamaya her yıl “yıllık faaliyet raporu” sunmasıdır. Vakıa, bu usûl yürütmenin takdirine bağlı olmayıp, mecburi bir nitelik arzeder.[306]

 

Yalnız, bu faaliyet raporunu, bütçe ve kesin hesap kanunlarıyla karıştırmamak gerekir. Bu rapor, bunların yerine geçmez. Kaldı ki, “kesinhesap kanunu”, Yasamanın, Yürütmenin yıllık gelir ve giderlerini denetlemektedir. Keza buradaki “yıllık faaliyet raporu” Sayıştayın TBMM’ye sunduğu denetim raporundan da farklıdır. Çünkü “Sayıştay raporu”, her zaman tüm harcamaları denetlemeyi içermemektedir. Ve TBMM’nin bunları denetlemesi de, sadece finansman ve harcama noktai nazarından olmaktadır.

“Yıllık faaliyet raporu” ise Devletteki, kamu yönetimindeki faaliyetleri yıllık olarak TBMM’ye Yürütmenin sunacağı rapordur. Böylece, TBMM’nin bu raporu görüşmesi ve değerlendirmesi fırsatı doğacaktır. Ve TBMM’nin kesin hesap denetimi de daha etkili hale gelecektir. Böyle bir usûlü TBMM İçtüzüğünde düzenlemek, bunu hayata geçirmek, için sanırız yeterlidir. Yani TBMM’nin:

1-) Bu raporları görüşmede nasıl bir usûl takip edeceğini;

2-) Ve akabinde bu raporları ne gibi işlemlere tabi tutacağını;

Kendi İçtüzüğünde düzenlemesi gerekecektir.

Bu anlamda öngörülecek usûller itibarıyla da örneğin:

1-) TBMM, “yıllık faaliyet raporları”nı Komisyonlarında olgunlaştırıp ve “Genel Kurul”unda görüşüp karara bağlamalıdır.

2-) TBMM’ye sunulan “yıllık faaliyet raporu”, “Cumhurbaşkanlığı internet sitesi”nde aynen yayımlanmalıdır. Keza, TBMM de bu rapora ilişkin görüşme ve kararlarını “TBMM internet sitesi”nde kamuoyuyla paylaşmalıdır. Çünkü böyle bir yayım ve paylaşım raporlardan halkın da bilgilenmesini ve etkili denetimini sağlamış olur. Dolayısıyla bu raporlar üzerinde kamuoyu denetimi de böylece ortaya çıkmış olacaktır.

4.2.9. Cumhurbaşkanlığı sisteminin Anayasal yapılanmasında “Yasama” ve halkın yasama girişimi

Cumhurbaşkanlığı sisteminin yeni anayasal sistem olarak işleyişinde, seçim dönemi, (daha önceki tarihlerde yenilenmedikçe) 5 yıldır. Malûm, seçimleri, TBMM’nin ya da Cumhurbaşkanının kararıları, daha önceki tarihlerde de eşzamanlı olarak yenileyebilmektedir. Ve Yürütme, bir seçim dönemi boyunca, Yasamanın, “sonucu yaptırıma bağlı etkin (gensoru) denetimi”nden muaf kalmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Cumhurbaşkanının, Avusturya Anayasasının 60/6. maddesindeki gibi, Parlamentonun salt/nitelikli çoğunluğunun isteği üzerine, halkoyuyla görevden alınması diye bir yöntem de yoktur.

Dolayısıyla Yasama, Cumhurbaşkanını, görevini yapmasa veya seçimlerde verdiği vaad programına uymasa bile görevinden düşüremeyecektir. Çünkü Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü usûlde, Yürütmenin görevine Yasama denetimiyle son vermek gibi bir usûl yoktur. 

Diğer taraftan Cumhurbaşkanlığı sisteminde Cumhurbaşkanı yürütmeyle ilgili konularda ilk-el CBK çıkarabilmektedir. Bunların kaldıran kanunun veto yetkisi vardır. Hatta bundan sonra kanunun aynen çıkması TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyuna bağlıdır. Ancak bu kanunun iptali için Cumhurbaşkanı AYM’ya başvurabilmektedir. 

Bir de her toplumda halkın istediği kanunların ya da kararların çıkarılması söz konusu olmayabilir. Zaten demokrasiye yöneltilen en önemli eleştirilerden birisi de, Milletin temsilcilerinin her zaman Milletin dilek ve isteklerine uymayabilecekleri yönündedir. Bundan başka, Cumhurbaşkanlığı sisteminin Yasamanın Yürütme üzerimdeki “denetim etkisizliği”ni giderecek yeni formüller de bulmak gerekmektedir.

 

Bu doğrultuda düşünmemiz ve uygulamaya geçirmek açısından tartışmamız gereken formülleri tasnif edersek (≈sıralarsak):

1-) Bunlardan ilki halk belli sayıdaki kesiminin imzalayacağı “kanun teklif edebilme” usûlü ve yetkisidir.

Bu “halk girişimi”nin kapsamında halkın:

1a-) Bir konuda kanun hazırlanmasını TBMM’den istemesi;

1b-) Ya da doğrudan hazırladığı kanun teklifinin kanunlaşmasına halkoyunda(=referandumda) halkın karar vermesi;

1c-) Çıkarılmış ya da çıkarılma sürecindeki bir kanunu ya da CBK’yı halkın aynı şekilde vetosu;

Gibi yöntemlerden uygun olanlarını benimsemek[307] mümkündür.

2-) İkincisi de: TBMM’nin çıkarmadığı için uygulanamayan kanun tekliflerinin kanunlaşması için “halka çağrı usulü”nü benimsemek ve kurumsallaştırmaktır. Nitekim bir eserden[308] ilhamla diyebiliriz ki: halka başvuru bir anlamda halkoyunu harekete geçirmeyi amaçlamaktadır. Ya da bu başvuru, demokratik süreçlerin başlatılması gibi bir işlev görmektedir. 

Böylece, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, Yasama desteğinden mahrum kaldığında, halka, örneğin ihtiyaç duyduğu kanunun çıkması için girişimde bulunması yönünde çağrısı yapabilecektir. Ve bu halka, bir kanunun vetosu için harekete geçmesi maksadıyla girişimde bulunması çağrısını da kapsayabilecektir. Yani bu usûller, TBMM’nin, bir kanunu çıkar(ma)ması, kaldır(ma)ması ve değiştir(me)mesi konularındaki halk isteğini kapsamalıdır.

Bu “çağrıyı, Cumhurbaşkanı, kanunlara, kanunları kaldırmaya veya değiştirmeye ilişkin teklifleri yapan milletvekilleriyle, diğer milletvekilleri yapabilmelidirler. Vatandaşlar ise konuya ilişkin olarak, girişim veya veto teklifi için yeter sayıda imza toplamak bakımından hukuk dairesinde hareket serbestisine sahip olabilmelidir.

 

Aslında Anayasal sistem hukuki sınırlarda kalmak kaydıyla bu çağrı, bildirim ve şikâyet yapabilmeye zaten müsaittir, denebilir. Evet bu doğrudur. Ama söylediğimiz usûl, belli zaman dilimlerinde halka iletişim vasıtalarıyla anlatmayı da amaçlamaktadır. Yani bu konu için örneğin Devlet radyo ve televizyonlarının yayını sözkonusu olabilir. Ve bu yayını halkın en çok izlediği zaman diliminde yapmak önemli olacaktır.

3-) Ayrıca, halk, yukarıda da değindiğimiz gibi, kanunları veya kanunlaşma sürecindeki teklifleri veto edebilmelidir.

Yukarıda yer alanlarla birlikte, referandumu gibi usûlleri, temel hak ve hürriyetleri savunucu ve garanti edici mahiyetleri itibarıyla[309] işletmelidir.

Bu arada andığımız halk girişimi ya da vetosuna bir kısım sınırlamalar koymak zaruridir. Nitekim:

1-) Anayasamızda yer alan “Cumhuriyet”e;

2-) “Cumhuriyetin Anayasamızda belirtilen ‘nitelikleri’”ne;

3-) Ve aynı zamanda “üniter devlet ilkesi”ne;

Bağlılık, “taviz verilemeyecek derecede” hassasiyeti gerektirmektedir. İşte bu sebeple Anayasa ve kanunlarda düzenlenmeleri halinde:

1-) Anayasaya ve bilhassa Anayasanın 1. maddesine;

2-) Cumhuriyetimizin Anayasada belirtilen niteliklerini öngören 2. maddesine;

3-) Bilhassa, Anayasanın 3. ve Anayasanın ilk 3 maddesinin değiştirilmesinin “teklif ‘dahi’ edilemeyeceği”ni öngören 4. maddesine;

Aykırı konularda, ya da bu konularda “taviz vermek anlamına gelebilecek” tüm usûller için, halk girişimi veya vetosu ya da Referandumu yasaklamak gerekir. Bu tür teklifleri, velev ki yapılsalar bile, Devlet makam ve mercileri, görüşmeden reddetmelidirler. Hasbelkader işleme konulmuş bu tür teklifler hangi aşamada olursa olsun derhal işlemden kaldırmalıdır. Bu usûlleri de “‘bağlayıcı’ açık Anayasal kural”la açıkça düzenlemek sanırız ki, çok yerinde olacaktır.  

4.2.10. Cumhurbaşkanlığına “bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar”ın bu vasıflarının “yasama denetim(sizliğ)i”ne etkisi

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü “kamu kuruluşları yapılanması”, evvelkinden pek farklı değildir. Yani bu yapılanma itibarıyla kamu kuruluşları, bakanlıklarla veya Cumhurbaşkanlığıyla “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” şekilde oluş(turul)muşlardır.

Vakıa, yeni sistemde Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, TBMM’nin denetimine tabidirler. Bu denetim türleri hatırlarsak, halihazırda; TBMM’nin “yazılı soru”, “meclis araştırması”, “meclis soruşturması” ve “genel görüşme”dir.

Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, kendilerine “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” kuruluşlardan da bu anlamda sorumludurlar. Aslında bu tür kuruluşların bakanlıklar bünyelerinde yapılandırılmaları esastır. Halihazırda ise bu durum, kuruluşların çok çok büyük bir kısmı için geçerlidir. Çünkü CBK’lar, az da olsa bazı kuruluşları, Cumhurbaşkanlığına “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” şeklinde teşkilâtlandırmıştır. Meselâ, 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi, İletişim Başkanlığının Cumhurbaşkanlığına “bağlı” olduğunu belirtmiştir.

Buna göre; Cumhurbaşkanına “bağlı”, “ilgili” ve “ilişkili” kuruluşlar, bu sebeple, Cumhurbaşkanı gibi denetimden muaf mı olacaklardır? Ya da bu konuda nasıl bir uygulama geçerli olacaktır? Bu sorunun cevabını, denetlenemeyecekleri anlamında “evet” diye vermek mümkündür. Veya bu cevap denetime tabi olacakları anlamına karşı “hayır” şeklinde de olabilecektir.

Çünkü: kanaatimizce bunlardan dolayı siyasal sorumluluğun gereği olarak vuku bulacak Yasama denetimi, Cumhurbaşkanının:

1-) Bu kuruluşları “yönetme”, denetim ve/veya sevk ve idare yetkisini bakanlıklara devri;

2-) Veya daha isabetli bir usûl olarak, bir CBK’yla bunları bakanlıkların bünyesine aktarması;

Halinde işleyebilecektir. 

Cumhurbaşkanı yardımcıları Cumhurbaşkanlığı bünyesinde konumlamaktadırlar. Ama bunların makamlar adlarına müstakilen yönettikleri denetledikleri ve/veau sevk ve idare ettikleri kuruluşlar yoktur. Çünkü bunlar eskiden devlet bakanları veya başbakan yardımcılarında da olduğu gibi, teşkilatlanmış kuruluşların yöneticisi değildirler. Görev, yetki ve konumları itibarıyla, Cumhurbaşkanına yardımcıdırlar.  Bu sebeple anılan aktarma veya devirleri Cumhurbaşkanı yardımcılarına yapmak kanaatimizce uygun değildir.

Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı bünyesinde olup da bu aktarıma tabi tutulmamış kuruluşlar için cevap kanaatimizce “evet” olacaktır. Yani bunlardan dolayı Yasamanın Anayasada yazılı siyasal denetim usûlleri, kanaatimizce, Cumhurbaşkanının denetimden muafiyetinden bahisle işlemeyecektir.

 

Hatta, “yetki devri” bakımından da bazı tereddütler dikkat çekmektedir. Örneğin, yetki devrini, kuruluşu yetki devreden adına yönetmek[310] olarak anlamayı engelleyecek açık yasal hüküm yoktur.[311] Bu sebeple, yetki devri, bu kuruluşlara ilişkin siyasal sorumluluktan doğan denetim için yetmeyebilecektir. Kaldı ki yetki devri, devredileni yönetme sorumluluğu da devir anlamına gelmemektedir. Ve “devredilen yetki” de bilhassa, siyasal sorumluluğun devri anlamına gelmemektedir.[312]

Tüm bu sebepler, Cumhurbaşkanının Yasamaya karşı “siyasal sorumsuzluğu”nun yetki devriyle devralana geçmeyeceği iddiasını haklılaştırabileceklerdir. Ya da en azından bu konuda tartışmaya haklılık kazandıracaklardır. 

Demek ki:

1-) Cumhurbaşkanlığı bünyesinde bulunan birimlerden;

2-) Cumhurbaşkanlığına doğrudan “bağlı”, “ilgili”, “ilişkili” kuruluşlardan;

Dolayı Yasama önünde sorumluluktan bahisle denetim esas ve usûlleri yukarıda söylediğimiz aksaklığı giderecek şekilde netleşmelidir. Yani, bunların faaliyetlerinden dolayı, TBMM’nin denetimine karşı hangi bakanın/”Kabine üyesi”nin sorumlu olacağını belirlemek gereklidir.  

Burada ayrıca belirtmeliyiz ki; yukarıda anılan kuruluşlar Cumhurbaşkanlığı bünyesinde kaldıkları sürece:

1-) Bu kuruluşlardan bahisle Cumhurbaşkanını muhatap alacak “yazılı soru” denetimi söz konusu ol(a)mayacaktır. Çünkü Cumhurbaşkanı bu tür denetimlerden tamamıyla muaftır. Ve bu muafiyet de söylediğimiz gibi, kendi içinde tutarlı ve haklıdır. Bu durumda “yazılı soru”nun, olsa olsa “Kabine üyeleri”nden Cumhurbaşkanı yardımcısına yöneltilmesi düşünülebilecektir. Ancak yukarıda ileri sürdüğümüz gerekçelerden dolayı bu noktada çıkacak sorunu çözmek gerekmektedir. Bunun için de en azından CBK, bu konudaki sorumluluğu Cumhurbaşkanı yardımcılarına ait olacağı belirlemelidir.

2-) Buna karşılık “Meclis araştırması”, “Meclis soruşturması” ve “genel görüşme”, kanaatimizce, yukarıda belirtilen mahiyetleri çerçevesinde işleyebileceklerdir. Yani bu kuruluşlarla ilgili olarak, Anayasal kayıtlara uyarak “meclis araştırması” “meclis soruşturması” veya “genel görüşme” usullerini işletmek mümkün olabilecektir.      

5. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanının yargıya ilişkin yetkilerinde değişim ve yargıya ilişkin öneriler

5.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin yargının bağımsız ve tarafsız işleyişini sağlayacak öneriler

Anayasanın 138/1. maddesine göre; “hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” Aynı maddede müteakip hükümler, (Anayasanın 9. maddesiyle tavsif edilmiş) “bağımsız ve tarafsız” yargıya müdahaleleri yasaklamıştır.

Hakimlerin bağımsızlıkları hiçbir makam, organ ve merciin baskısı veya etkisi altında kalmamalarını İfade eder.[313] Hakimler yürütmeye, yasamaya, çevreye, yazılı ve görüntülü yayın platformlarına ve hatta yargıya karşı bağımsızdırlar.[314] Tarafsızlık ise daha somut olup, hâkimlerin görevini yaparken taraf tutmamaları demektir.[315]

Dolayısıyla hakimlerin yargılanmakta olan uyuşmazlığın taraflarına karşı kayırmalarını yasaklamakta; eşit muamele etmelerini öngörmektedir. Sonuçta, “hâkim bağımsızlığı [ve tarafsızlığı] hâkimlerin, hem hiçbir etki altında kalmadan serbestçe davranabilmelerini, hem de tarafsızlıklarını vurgular.”[316] Hakimler yargılamaya etki edebilecek kişi organ veya mercilere ve somut davanın taraflara (bağımsızlık ve) tarafsızlık anlamında ne kadar yabancı olurlarsa o kadar adil karar verirler.[317]

Aslında mahkemeler (de) bağımsız olmalıdırlar. Bu hakimlerin bağımsızlığını pekiştiren ayrı bir teminat olarak görülebilir.[318] Ancak mahkemeler şahıs olmadıklarından tarafsız ya da taraflı olamazlar. Tarafsızlık asıl olarak mahkemelerin (Anayasa madde:9) değil, hakimlerin vasıflarından olmalıdır.   

Burada önemle belirtmek gerekir ki: yargı bağımsızlığı, kamuoyunda bunun aşındığı endişesinin olmamasıyla güven verici olur; ve bu “güven verici”liğini korur.

 

Kuvvetler ayrılığında, yasama ve yürütmeden ayrı, “bağımsız ve tarafsız” ayrı bir kuvvet olarak yer alır. Ve yargı, ancak bu donanımlarla kuvvetler ayrılığında gerçekten mevcut bir kuvvet olabilir.[319] Hatta kuvvetler birliği kapsamında görülebilecek demokratik hukuk devletlerinde yargı bağımsızlığı ayrıca bir önem ifade eder. Kısacası bağımsız ve tarafsız yargının yargısal usûllerle icra edeceği yargısal fonksiyon devlet hayatında çok önemli bir yere sahiptir. Çünkü, yasamanın ve yürütmenin işlemlerini, ancak “bağımsız ve tarafsız” yargı, “yargısal usûller”le denetleyip iptal edebilir. Ayrıca, bağımsız ve tarafsız yargı, toplumsal ve kişisel uyuşmazlıkları da aynı şekilde çözerek toplumsal barışa katkıda bulunur. Dolayısıyla hürriyetleri, hukuk devletini ve demokrasiye uygun tüm siyasal rejimlerin, böyle devam etmesinin tek sigortası bağımsız ve tarafsız yargı olacaktır. Kısacası yargı, “adaleti sağlayan” kuruluş; “adalet beklenen” kuruluş, ve de “adalet(in) kapısı”dır.

Yalnız, sözünü ettiğimiz yargı bağımsızlığı, yeterli ve uygun teminatlara bağlandığında anlam ifade eder.[320] Dolayısıyla bu teminatlar, yargı bağımsızlığını en iyi şekilde sağlayacak vasıtalarla garanti etmelidir.  

Bu anlamda Anayasada açıkça yazılı olan “hakimlerin azledilemeyecekleri” gibi teminatlar, yargı bağımsızlığı için yeterli olmayabilir. Buna ek olarak, örneğin: hakimleri atama, görevlendirme, yer değiştirme, soruşturma, denetleme gibi konularda da yargı bağımsızlığını garanti edecek usûlleri seçmelidir. Bu durumda yargı mensuplarının atanmaları, görevlendirilmeleri, hukuki başarıları yükselmeleri ve soruşturmalarını objektif esaslara bağlamak gereklidir. Kıdem ve liyakât gibi kıstasları da kapsam alan bu objektif usûller, yargı bağımsızlığını sağlamayı hedeflemelidir.

 

Bu söylediklerimizi aynen Cumhuriyet Savcıları için de geçerlidir. Çünkü Cumhuriyet savcıları da görevlerini ancak teminata bağlanmış bağımsız statüyle adalete uygun icra edebilirler.  Ayrıca ve ihsasen belirtmek gerekir ki: Cumhuriyet savcıları görevlerinde, ister istemez Devlet adına soruşturma yaparken sanıklar karşısında bir “taraf” olabileceklerdir. Çünkü şüphelilere/sanıklara Devlet adına suç ithamı yapan makam, doğal olarak bunların karşısında olacaktır.

Ancak bu, Cumhuriyet savcılarının görevlerinin gerekleri içinde yer almakta; ama görev ve yetkiler yerine getirilirken bağımsız ve tarafsız davranmayı daha önemli kılmaktadır.[321] Zira bu tarafsızlık ve bağımsızlıkla görevini adalete ve hakkaniyete uygun yerine getirebileceklerdir.  Diğer bir anlatımla, Cumhuriyet savcıları, böylesine önemli görevlerini bağımsız ve tarafsız yürüttüklerinde, Anayasanın 2. ve 5. maddelerinde yer alan şekilde adalete hizmet etmiş olacaklardır. Örneğin, Cumhuriyet savcılarının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 160/2. maddesi gereğince sanıkların/şüphelilerin lehlerine ve aleyhlerine tüm delilleri toplamaları gereği, bunun en önemli delilidir. 

Bu sebeple yukarıda yer alan izahat ve öneriler, Cumhuriyet savcıları için de geçerli olacaktır; ve bundan başka bir seçeneği kabul etmek de mümkün olamaz. Dolayısıyla, AYM’nin emsâl bir kararında[322] belirttiği gibi, Cumhuriyet savcıları görevlerinde hakimler gibi bağımsız ve tarafsızdırlar. Ve bunların, sadece görevlerinin (kanaatimizce Anayasanın 70. maddesinin de dayanak olabileceği şekilde) gereklerine göre hareket etmeleri gerekmektedir.

5.1.1. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde yargı organlarına atama ve seçme yetkisi bakımından genel değerlendirme

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi, Yasamanın görev ve yetkilerini azaltma ve zayıflatmakla kalmamıştır. Bunun yanısıra, Cumhurbaşkanını, yargı kuruluşlarına atama ve seçme yetkileriyle, yargı gücü karşısında da olduğundan fazla güçlendirmiştir.[323] Böyle bir güçlenme, yargıya etki edebilme imkânı verebilecektir.[324] Ya da kamuoyunu bu yönde bir “‘endişe’ye sevk edici” sonuçları, mümkün ya da muhtemel kılabilecektir.  

Yukarıda belirtiğimiz hususları açarak başta belirtmek gerekirse: yargı kuruluşlarına yapılacak atamalarda, görevlendirmelerde ve yer değiştirmelerde örneğin kıdem ve liyakât ile diğer bir kısım bağlayıcı objektif kıstasları belirlemek de elzem olsa gerektir.

Diğer taraftan hakimlerin atanmalarında Yürütmenin yetkisini yumuşatıcı bir kısım usûller ortaya çıkmıştır. Örneğin, Yürütmenin, bunları, başka makam veya heyetlerce teklif edilen adaylar arasından ataması seçeneklerden birisidir.[325]

Bu bağlamda bilhassa AYM’ye; Yasama, YÖK, Yüksek Yargı organları gibi kuruluşlar bu yetkiyi kullanabilirler. Ancak halihazırdaki durumda örneğin AYM üyelerinin çok büyük kısmını seçmenin/atamanın Yürütmenin yetkisindedir. Hal böyle olunca, Yürütmenin Yargı karşısında etkili ve dengeli bir şekilde sınırlandığını düşünmek mümkün değildir.  

Bu sebeple, Cumhurbaşkanının; AYM, Danıştay, Sayıştay ve HSK’ya üye seçme veya atamadaki yetkilerini azaltmalıdır. Sonuçta bu yetkileri Devletin diğer makam ve organlarına da dağıtan “çoğulcu yöntem”i benimsemelidir. Bu usûl, yargı üzerinde Yürütmenin oluşturabileceği muhtemel müdahale veya etkisini ortadan kaldıracaktır. Dolayısıyla da hâkim ve mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını da fazlasıyla sağlamış veya garanti etmiş olacaktır.[326]    

Şimdi, konuyu yargı organları ve diğer ilgili kuruluşlar bazında açıklamak ve değerlendirmek çok yerinde olacaktır:

5.1.2. Yüksek Yargı Organları ve Hakimler ve Savcılar Kuruluna (=HSK’ya) seçme/atama yetkileri bakımından

5.1.2.1. Anayasa Mahkemesine (=AYM’ye) üye seçimi/ataması ve AYM’nin yapılandırılması

(1) AYM’ye Üye Seçimi/Atama ve AYM’nin yapılandırılması

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, AYM üyelerini atama yetkileri bakımından evvelki Anayasal hükümlere nazaran, daha güçlenmiştir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının evvelkine nazaran da fazlalaşan bu konumu, bozulan dengeyi yeniden sağlamayı tamamen zorlaştırmıştır.[327]

Evet, AYM’ye, Sayıştay ve baro başkanları tarafından teklif edilecek adaylara arasından 3 üyeyi TBMM seçecektir. Ancak bu 3 üye dışında kalmak kaydıyla:

1-) Doğrudan 4 üye atamak;

2-) 2’si Danıştay’ın, 3’ü Yargıtay’ın ve 3’ü Yükseköğretim Kurulunun (=YÖK’ün), her bir üyelik için teklif edecekleri 3’er adaydan birisini seçmek;

Yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Bu durum Cumhurbaşkanının mevcut hükümet sisteminde ne kadar güçlü olduğunu anlatmaya yetecektir. Öte yandan, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi Cumhurbaşkanının, TBMM üyeleri üzerinde etkili olabilmesine elverişlidir.[328] Dolayısıyla; Cumhurbaşkanının, kalan 3 üyeyi TBMM’nin seçmesinde milletvekillerine etki edebilmesi mümkün ve/veya muhtemel olabilecektir. 

AYM, Kanunları, KHK’ları ve TBMM İçtüzüğünü Anayasaya aykırılık bakımından denetleyen ve karara bağlayan Yüksek Mahkemedir. Ki, Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandığı hukuk düzeni, idari nitelikli olmayan CBK’ların yargısal denetimlerini de AYM’ye vermiştir.[329]

İşte, bu CBK’ları denetleyecek AYM’nin çoğunlukla Cumhurbaşkanının atadığı veya seçtiği hakimlerden oluşması büyük bir çelişkidir. Ve ayrıca belirtmek gerekir ki:    

1-) Bir işlemi yapmak ve onu denetleyecek yetkililerin büyük çoğunluğunu atamak/seçmek yetkileri aynı Makamda birleşmemelidir. Çünkü aksi hal, denetimi etkinsiz ve işlevsiz kılabilecektir.

2-) Bir kimsenin kendisini, atayan Makamın kararlarını denetlemesi kamuoyunun hâkim bağımsızlığına ve/veya tarafsızlığına güvenini aşındırabilecektir. Yani bu durum, kamuoyunu, hâkim bağımsızlığını ve/veya tarafsızlığını bertaraf edeceği yönünde bir endişeye sevk edebilecektir.

 

Ancak, bu söylediklerimizden, Cumhurbaşkanının AYM’ye üye atama veya seçme yetkilerinin tamamen kaldırmak anlamını çıkarmamalıdır. Bununla birlikte, AYM üyelerinin tümünü veya büyük bir kısmını Yasamanın seçmesini de tasvip etmiyoruz. Hatta, seçimi Yasama, 2/3 gibi nitelikli çoğunluğuyla yapacak olsa bile bu düşüncemizde ısrar ediyoruz. Bu sebeple Alman sisteminin öngördüğü bu usûlün de yargıyı siyasallaştırıcı şekilde etkisini muhtemel addediyoruz.

Bu sebeplerle; AYM’ye üye atama yetkilerini, bir makalemizde[330]  vurguladığımız gibi, bir kısım organlara/makamlara dağıtmak gerekmektedir.  Ayrıca, AYM, 2 veya daha fazla daireden oluş(turul)malıdır. Ve:

1-) Anayasaya aykırılıktan bahisle itiraz başvurularını ve iptal davalarını;

2-) Keza bireysel başvuruları;

Tevzi edildiği daire nihai karara bağlamalıdır.

(2) AYM Kararlarına karşı kanun yolu başvurusu ve bu usûlün kararların isabetine etkisi

Hukukumuz, AYM’nin verdiği kararlara karşı, tek bir istisna hariç kanun yolu başvurusu öngörmemiştir. Bunun istisnasını AYM’nin, Anayasanın 148/9. Ve 6216 sayılı Kanunun 58. maddesi gereğince, Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılamada verdiği hüküm teşkil etmektedir. Zira bu durumda AYM, verdiği kararını, yeni bir başvuru üzerine yeniden inceleyebilir.

Vakıa, AYM, Yasama ve Yürütmenin ayrıldığı sistemlerde, doğal olarak denge unsuru olabilecek bir işlev üstlenir.[331] Dolayısıyla AYM, demokratik siyasal rejimin işlemesinde Anayasaya uygunluğu sağlayan çok önemli yere sahiptir.

AYM, önüne gelen talepleri yargılamakla Anayasayı ve hukuku yorumlama yetkisini kullanmış olmaktadır. Çünkü (ABD’dekine benzer[332] şekilde) kanunları KHK’ları, TBMM İçtüzüklerini ve CBK’ları, Anayasaya aykırı olup olmadıkları açısından denetlemektedir. Ve böylece, AYM, talepleri kabul veya ret kararlarındaki gerekçeleriyle “bir anlamda” politika belirlemiş de olabilmektedir. (Yani bir anlamda AYM, hukuk doğmatiğine katkı vermektedir.) Çünkü, mahkeme kendi önüne gelen kamu politikasına ilişkin uyuşmazlıkları çözen kararlar vermektedir.[333]   

Böylesine önemli konuma sahip AYM’nin, kararlarını yeni bir başvuruyla bir kere daha incelenmesi isabetli olacaktır. Yani AYM’nin “nihai kararları”nı incelemesi, örneğin temyiz, karar düzeltme gibi kanun yolu usulü olacaktır. Bunun adına da Yüce Divan sıfatıyla yaptığı incelemede olduğu gibi “yeniden inceleme” diyebiliriz. Bu yöndeki talebi içeren başvuruyu da örneğin, AYM’nin:

1-) 2 daireli yapılanmasında davaya bakmamış olan (diğer) dairesi;

2-) 2’den fazla daireli yapılanmada:

2a-) Ya kararı veren daireyi numara olarak takip eden dairesi;

2b-) Veya tercihan, kararı veren daire üyelerinin yer almadığı dairelerin üyelerinden oluşan Kurulu;

“Yeniden inceleme”lidir.

 

Öte yandan “yeniden inceleme” başvuruları, karar gerekçesindeki eksiklikleri, çelişkileri ya da yetersizlikleri, somut olarak belirlemelidir. Bu doğrultuda, başvurular haklı ve somut ciddi gerekçeler içermelidirler. Dolayısıyla başvuru:

1-) Karardaki eksik, çelişkili veya yetersiz gerekçelere dikkat çeken somut açıklamalar ve sebepler içermelidir.

2-) Ayrıca başvuru hukuk donanımının objektif bakışıyla “ciddi” sebeplere dayanmalıdır. Yani ileri sürülen sebepler, başvuruyu hukuk donanımın objektif bakışıyla haklılık içermelidirler. O kadar ki; bu açıklamalar, hukuki donanımın objektif bakışıyla, mevcut kararın aksine hükmetmeyi haklı kılmalıdırlar. Yani bu objektif bakışla, kararın bu açıklamalarla değişebileceği haklı beklenti olmalıdır. Diğer bir anlatımla bu sebepler, “ikna edici”;[334] ve daha doğrusu, AYM’nin kararını değiştirebilme ihtimalini içerecek derecede makul olmalıdırlar. Bu doğrultuda olmak üzere, en azından, örneğin bu yöndeki bir savunuyu ve tartışmayı haklı kılabilmelidirler.[335]

3-) Ve/veya yeniden inceleme başvurusu AYM kararının Anayasaya aykırılığı iddiasını ve aksi yönde talebi içermelidir. Yani başvuruda, kararın sonucu:

3a-) “İptal” ise, “iptal talebinin reddi”;

3b) “İptal talebinin reddi” ise “iptal”

Yönünde talep yapmalıdır.

Bu şekildeki bir başvuruya karşı, tetkik mercii, yeni bir karar verebilmelidir. Ve bu karar da talebin reddi ya da kabulü yönünde olabilecektir. Yalnız, bu kararda, karara dayanak somut gerekçelerin açıkça ortaya konmasını şart koşmak gerekir. Bu bağlamda kararlar, başvurudaki hususlara ilişkin cevapları ve diğer gerekçeleri içermelidirler. Bu sebeplerden hangisine neden uyulmadığı da karar metini gerekçe kısmında açıkça ortaya koymalıdır. Ve bu karar kesin karar niteliğinde olmalıdır.

Nihai kararlara karşı belirlenecek süre içinde yeniden inceleme başvurusu yapılmayan kararlar da süre sonunda kesinleşmelidir.

 

Yalnız, özellikle belirtmek gerekir ki: AYM’nin(ilgili dairesinin), “yargısal usûller”e uyarak verdiği nihai kararındaki vicdani kanaate dayanan takdir yetkisinin korunması esastır. Bu sebeple, bu kapsamda kalan yeniden inceleme sebeplerinin, “ciddiyet” taşımayacakları sonucuna varmak mümkündür. Çünkü mahkemelerin uyuşmazlığa ilişkin vicdani kanaatleriyle verecekleri kararlardaki “takdir marjları” denetime tabi olamazlar. Örneğin AYM de derece mahkemelerinin kararlarını, yalnız açık ve bariz takdir hataları veya keyfilik halinde denetlemektedir.[336] Buna karşılık, AYM başvurucunun ileri sürdüğü hukuki niteliklerle bağlı değildir. Yani AYM, mevcut “hukuki nitelendirme[lerle] bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder.”[337]

Bu açıklamalar itibarıyla diyebiliriz ki:

1-) Bir kere yukarıdaki usûller, AYM’nin “yargısal aktivizm”e kayma ihtimalini kaldıracaktır veya en azından azaltacaktır. Bu usullerin, Türk hukuk ve siyaset literatüründe “yargının siyasallaşması”nı gidermede önemli katkısı olacaktır. Ve bu usuller, antidemokratik bir usûl olarak “hakimler hükümeti”ne[338] gidişi engellemeye de katkıda bulunacaktır.

Bir parantez açarak yargısal aktivizmin mahiyetini kısaca açıklamalıyız: “Yargısal aktivizm”, “yargının yetkisinde olağan denetim sınırlarını aşması”dır.[339] “Yargısal aktivizm”, mahkemelerin Anayasaya ve yargısal usûllere uymadan ve/veya yerindelik denetimi mahiyetinde kararlar vermeleriyle oluşmaktadır.[340] “Yerindelik denetimi” ise yargı mercilerinin uyuşmazlığı, “hukuka olup olmadıkları”nı değil; “yerinde olup olmadıkları”nı denetimleri demektir. Böylece “yargısal denetim” yapması gereken yargı mercileri, adeta,  kamu makamları yerine geçip karar vermiş olmaktadırlar. Ancak, Anayasamızın 125. maddesi bunu yasaklamıştır. Aynı hüküm “yargısal aktivizmi” gösteren veya bir anlamda “siyasal nitelikli kararlar almayı” da yasaklamaktadır.[341] Zira “yargısal aktivizm”, örneğin, (1.) hakimlerin başka faktörleri veya kendi düşünce ve tercihlerini kararlarına yansıtmaları; (2.) kayırmacı veya partizanca davranmaları şekillerinde de gerçekleşebilir.[342]

 

Bu sebeplerle, AYM kararları, AYM’nin işlemi yapan makam veya merci yerine geçmesi anlamına gelecek mahiyette olmamalıdır. Ve AYM’nin kararlarını verirken yargısal usûllerin dışına da çıkmaması gerekir. Dolayısıyla AYM’nin bu ölçütlere uyarlığı oranında “yargısal aktivizm”e kayması ihtimali kalkacaktır; veya en azından azalacaktır. Buna karşılık bu ölçütlere aykırı kararlar da AYM’nin siyasallaşması; siyasallaşmaya yönelişi anlamına gelebilecektir.

Şurasını özellikle kanunla örnekleyerek vurgulamak gerekir ki; teorik olarak anayasa yargısının bir kanunu iptal etmesi, yasama gücünü sınırlaması demek değildir. Tam aksine, böyle bir usûl, kanunun anayasaya uygunluğuyla; yani sadece kanunun yargısal denetimiyle sınırlıdır.

Şu hâlde anayasaya uygunluk denetiminde, denetlenen ve hüküm giyen yasama değil,[343] bu organdan çıkan “kanun”dur.[344] Yani iptal edilen, kanunun anayasaya aykırı hükümleri ya da kısımlarıdır. Çünkü yargı, sadece ve sadece somut bir konu ya da uyuşmazlıkla sınırlı yargılama yapar. Gücü de “bu işlevle ve bu işlevin gerekleri” ile sınırlıdır.[345] Yargılanan da yasama gücü değil, bunların her bir işleminin Anayasaya ve hukuka aykırı olup olmadığıdır.

Kaldı ki ABD’de 1803 tarihli çığır açıcı “Marbury vs. Madison” kararı da aynı hususa değinmiştir. Şöyle ki, bu Karar; “Anayasaya aykırı bir yasama eylemi[inin] kanun [olmadığını belirtmiştir].”[346] Bu nedenle Yargının görev ve yetkisi, Yasamaya müdahale değildir. Dolayısıyla bu sınırlama, “hakimler hükümeti” gibi antidemokratik bir olguyu baştan yasak/işlevsiz hale getirmektedir.

Açıklamamızı bu anlatımlara göre genişletirsek:

1a-) Yürütmenin kararnamelerinin denetiminde de denetlenen yürütme değil, kararnamelerin kendileri;

1b-) Yasam İçtüzükleri ve diğer kararlarının denetiminde de denetlenen Yasama değil, bu metinler;

Olmaktadırlar.

2-) Belirttiğimiz şekildeki “yeniden inceleme” başvurusu ve diğer usûl ve sınırlamalar; Yasama, Yürütme ve Yargı kuvvetlerini makul noktalarda dengelemek bakımından da etkili olacaktır.

 

3-) “Yeniden inceleme” başvurusu, bir anlamda, AİHS’nin (doğrudan ve münhasıran ceza davalarıyla ilişkili) 7. Protokolündeki, ceza davalarında 2 dereceli yargılamadan yararlanabilme hakkıyla da uyumludur.[347] Ve kanaatimizce bu “yeniden inceleme” usûlü, kamusal olarak adil yargılanma hakkının da bir gereği olacaktır.

Bu “yeniden inceleme” başvurusu usûl ve şartlarını, “‘soyut’ ve ‘somut’ norm denetimleri” için somutlaştırmak gerekirse: 

1-) İptal davası(=soyut norm denetimi) neticesinde verilen kararlara karşı kanun yolu niteliğindeki başvuruyu:

1a-) İptal davası açabilmek için gerekli sayıdan az olmamak üzere, TBMM’nin iptal davasını açan veya diğer üyeleri;

1b-) Ve/veya halkın İl ve İlçe Seçim Kurullarının gözetim ve denetiminde imza verecekleri örneğin 100.000. (veya daha fazla ya da az, belli sayıdaki)- kişi;

2-) Somut norm denetiminde ise bu başvuruyu, itiraz yolunu kullanan mahkeme:

2a-) Doğrudan;

2b-) Ve/veya davanın taraflarının talepleri üzerine;

3-) Bireysel başvuruda:

3a-) Başvuruyu yapan;

3b-) Ve/veya kararı kesinleşen mahkeme veya daire;

4-) Siyasal partilere ilişkin kapatma ve diğer kararlarda:

4a-) İlgili parti;

4b-) Ve/veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya vekili;

Yapabilmelidir.

5-) Yalnız, burada özellikle ve bir kısmı tekrar da olsa belirtmek gerekir ki:

5a-) Başvuru hakkını ve yetkisini, hukuki yararın mevcudiyeti şartına bağlamalıdır.  Örneğin mahkeme; AYM’nin, yalnızca “itirazen iptal talebi”ni ret kararına karşı kanun yolu başvurusu yapabilmelidir.

5b-) Başvurular, yukarıda da söylediğimiz manada ciddi bir şekilde haklılık ve haklı şekilde somut gerekçeler içermelidirler.   

6-) Başvuru ve yeniden inceleme kararının Resmi Gazetede yayınlanması sürelerini, her bir dava için kısa bir şekilde belirlemek gerekir. Sürenin belirlenmesinde her bir işlemin özelliğini, sürenin uzaması halinde sonuçlarını nazara almalıdır. Bu bağlamda örneğin:

6a-) Başvuru süresi nihai kararın Resmi gazetede yayımını takip eden gönden itibaren 7 gün olabilir.

6b-) Bunun üzerinde kesin kararın Resmî Gazetede yayını 15 günle kayıtlanabilir. Tabi ki örneğin itiraz yolunda AYM’nin kesin kararının Mahkemeye intikal süresinden maksat da kesin kararın intikal süresi olarak görülmelidir.   

5.1.2.2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Vekilinin seçimi

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü hükümlerle değişik Anayasal düzende Cumhurbaşkanı, Anayasa ve kanuna göre (madde: 154/4 ve 2797 sayılı kanun, madde: 32):

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını

2-) Ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Vekilini;

“Yargıtay Büyük Genel Kurulu”nca teklif edilen 5’er aday arasından seçebilmektedir.

Halbuki, bunların doğrudan Yargıtay Genel Kurulunca seçilmeleri, yargı bağımsızlığı açısından daha isabetlidir. Nitekim bu usûl, 1961 Anayasasında (madde: 139) da yer almıştır. Bu usûl, kamuoyunda, bu makamların görevlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık konusunda artan bir güven oluşturabilecektir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ve (Anayasa ve kanunlardaki hallerde) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Vekilinin örneğin:

1-) AYM’ye siyasal partileri kapatma davalarını bizzat açabilmek;[348]

2-) Siyasal parti kayıtlarını tutup yasal hükümleri uygulamak;[349]

3-) Temyiz aşamasındaki dava dosyaları için Yargıtay ilgili dairesine tebliğname

3a-) Göndermek;

3b-) Veya ilgili bölümlerdeki Cumhuriyet Savcılarının, “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına” tebliğname göndermelerini sağlamak;

4-) Yargıtayca temyizen verilen kararlar için Yargıtay ilgili ceza daireleri veya Ceza Genel Kurulu nezdinde itiraz edebilmek;

5-) Yargıtay ilgili dairesine 5271 sayılı Kanununa göre, Adalet Bakanının isteği üzerine (madde: 309/2) veya doğrudan (madde: 310) “kanun yararına bozma” talebinde bulunabilmek;

6-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı teşkilâtını yönetmek ve kanunların doğrudan kendisine verdiği görevleri yerine getirmek;

7-) Diğer görevlerini gerekli gördüğünde, kendisine doğrudan bağlı yada bölümlerdeki Cumhuriyet Savcıları aracılığıyla yürütmek; 

Gibi çok önemli görev ve yetkileri bulunmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili de, görevde olmadığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına vekâlet edecektir. Ve kendisi bu sürede Başsavcının tüm görev ve yetkilerini yerine getirebilecektir. 

İşte böylesine önemli konumdaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Vekilinin seçim usûlü değiş(tiril)melidir. Ve yeni usûlde (halihazırdaki usûl yerine), seçimi Yargıtay Büyük Genel Kurulu yapmalıdır. Bu seçim, bunların göreve başlamaları için yeterli olmalıdır.

Böyle bir usûl, yargılamada bağımsızlık ve tarafsızlığı ve Anayasaya uygunluğu daha güvenli kılacaktır. Yani bu usul, hakimlerin ve mahkemeler için, bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarını sağlayacak teminatlardan birisi olacaktır.

5.1.2.3. Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçimleri/atanmaları

Anayasamıza göre (madde: 155/3; 2575 sayılı Kanun madde: 9/2) Danıştay üyelerinin ¼’ü, kanunda nitelikleri yazılı kişiler arasından Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan atanmaktadır. Yargıtay üyelerini ise tümüyle HSK atamaktadır.

Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçimin, adaletin sağlanmasına güvence açısından ne kadar önemli olduğu malûmdur. Ve bu seçimlerin bir başka önemli sonucu da: 7 asıl ve 4 yedek üyeden oluşan YSK üyelerinin Danıştay ve Yargıtaydan gelmeleridir. Bu kapsamda, 7062 sayılı Kanunun 4/1. maddesinde göre; Yargıtay {2797 sayılı Kanunun 16/3. maddesi de nazara alınarak “büyük” Genel Kurulunca) 6, Danıştay da (Genel Kurulunca) 5 üye seçmektedir.

YSK, kanunların seçim kurullarına verdiği seçimlere ilişkin kanun yolu denetimi yapmaktadır. Ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Cumhurbaşkanı, mahalli idareler ve milletvekili genel seçimleriyle ilgili doğrudan yetkileri de vardır. Bunlar da bu seçimlerin sevk ve idaresi ve yargısal denetim görev ve yetkileri kapsamındaki yetkilerdir.

İşte, Danıştay’a Cumhurbaşkanının atayacağı üyelerin, YSK’ya seçilmesi ihtimali her zaman mevcut olacaktır. Bu durum, YSK’nın Cumhurbaşkanı seçimlerini ve diğer seçimleri denetlemesinde bağımsız ve tarafsız kalma güvencesini aşındırabilecektir. Ya da bu durum, kamuoyunda böyle bir kanaatten bahisle endişenin doğmasına vesile olabilecektir.  

Konuya Danıştayın görev ve yetkileri açısından baktığımızda da bir kısım sakıncalar akla gelmektedir.  Şöyle ki:

Danıştay idari yargı düzeninde temyiz mercii bir yüksek mahkeme ve 2575 sayılı Kanunun 24. maddesine göre bazı işlemleri için ilk derece bir idari yargı merciidir. Ve bu doğrultuda, Cumhurbaşkanının “idari nitelikli” kararnamelerinin hukuka uygunluğunun yargısal denetim yetkisine de sahiptir.[350] Bundan başka Danıştay, Bakanlıkların idari işlemlerinin (de doğrudan ya da temyizen) yargısal denetimiyle yetkilidir.

Tüm bunlara rağmen, Danıştay, üyelerinin ¼’ü gibi bir hatırı sayılır oranını, doğrudan Cumhurbaşkanı atamaktadır. Böyle bir durumun anılan idari işlemlerin denetiminde, bağımsız ve tarafsızlık ilkesini olumsuz etkileyebileceği ihtimali açıktır. Kaldı ki bu tür atamanın, kamuoyunda yargı bağımsızlığını aşındıracağı endişenin oluşmayacağını garanti etmek de zordur.[351]

Bu sebeplerle:

 

Cumhurbaşkanının Danıştay üyelerinin ¼’ünü doğrudan atama yetkisini, örneğin; 1/8, 1/16 veya 1/24’e düşürmek gerekir. Cumhurbaşkanı tarafından atanacak bu yeni oran dışında kalan diğer üyelerin:

1-) Bir kısmının kendi üyeleri olan avukatlardan; Türkiye Barolar Birliğince atanması uygun olacaktır.

2-) Diğer bir kısmını da YÖK’ün, siyasal partilerle hiç ilişik kurmamış olmak kaydıyla:

2a-) Kamu yönetimi, siyaset bilimi ve hukuk bilimleri gibi alanlarda “öğretim üyesi” ünvanını 3 veya 5 sene taşımış;

2b-) Ve/veya toplumun bu konularda bilimsel çalışmalarıyla tanıdığı, kimselerden her bir üyelik için seçerek belirleyeceği; 3’er aday arasından;

HSK’ca atanmaları mümkün olabilir.

Diğer taraftan Cumhurbaşkanının Danıştay’a üye atama oranıyla ilgili belirsizlikler de yok değildir. Şöyle ki:

Evet, Anayasa halihazırda, Danıştay üyelerinin ¼’ünü seçme veya atama yetkisini doğrudan Cumhurbaşkanına vermiştir. Ve bu hükümden aslında, “Danıştayın kanunla belirlenen üye kadrosu sayısının ¼’ü” diye anlaşılması gerektirmektedir. Anayasanın 155/3. maddene göre “Danıştay üyelerinin dörtte üçü[nü], …[HSK]; dörtte biri[ni], Cumhurbaşkanı; …seç[er].”

 

2575 sayılı kanunun 9/1. maddesine göre ise: “Danıştayda boşalan üyeliklerin dörtte üçü idari yargı hakim ve savcılığından, dörtte biri ise diğer görevliler arasından seçilir.” Kanun hükmü diğer görevliler arasından seçme yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir.[352] Ancak, bu kanun hükmü boşalan üyelikleri esas almış olmaktadır. Dolayısıyla bu noktada oluşan bazı belirsizlikleri ve sorunları vurgulamalıyız. Şöyle ki:

1-) Anayasa hükümle kanun hükmü arasındaki çelişki kanunu bu yönden Anayasaya aykırı kılmakta değil midir? Bir kere kanaatimizce kanun hükmü aşağıdaki belirsizliklere de sebebiyet verdiği için Anayasa aykırıdır. Ama iptal edilmedikçe yürürlüktedir.

2-) Diğer taraftan, andığımız ¼’lük oranı belirlemek için:

2a-) Anayasal hükme göre Danıştay’ın tüm üye sayısını mı;

2b-) Yoksa 2575 sayılı Kanundaki deyimle:

(1) Atama sırasında boş üyeliklerin sayısını mı;

(2) Örneğin YSK’ya seçilme gibi hallerde, boşalan üyelik sayısını mı; boş üye kadrolarının sayısını mı;

Esas alınacağı belirsiz kalmaktadır.

Ayrıca, boşalan üyeliklerin oranlamasında küsürat halinde atama yetkisi HSK’nın mı Cumhurbaşkanın mı; olacağı belli değildir.

Her ne olursa olsun açıklanan sakıncaları ve sorunları gidermek için, yasal hükmü:

1-) Anayasaya aykırılık ihtimalini giderecek;

2-) Ve bu bağlamda en azından yukarıdaki oranları daha belirli hale gelecek;

Şekilde yeniden düzenlemekle mümkün olabilecektir.  

5.1.2.4. HSK üyelerinin atanmalarında durum ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi

(1) Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişine etkisi bakımından HSK’nın halihazırdaki oluşumu ve genel değerlendirme

Anayasanın 159/1. maddesi gereğince, seçimle gelen HSK’nın 11 üyesinin:

1-) 4’ünü adli (3) ve idari yargı (1) hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından doğrudan Cumhurbaşkanı;

2-) 7’sini de Yargıtay (3), Danıştay(1) ve görevli öğretim üyeleri ve avukatlar arasından (3) TBMM;

Yine Anayasanın 159/1. maddesindeki, usûl ve şartlara uygun olarak seçmekte/atamaktadır.

Anayasanın 159/1 ve 159/4. maddeleri kapsamında Adalet Bakanı ve müsteşarı (≈Bakan Yardımcısı), HSK’ya doğal üye olarak katılmaktadırlar.

Yani, sonuçta HSK, başkanı (= Adalet Bakanı) ve 12 üyesi olmak üzere 13 kişiden oluşmaktadır.

Üyeleri bu şekilde atanan/seçilen HSK, Yargıtay üyelerinin tümünü atamaktadır. Danıştay üyelerinin de (Cumhurbaşkanının atamayacağı üyeler dışında kalan) ¾’lük kısmını atama yetkisine sahiptir.

HSK’nın adalete ve hukuk güvenliğine katkısını sağlamak ve bunu artırmak için, yeni bir kısım düzenlemeler gereklidir. Buna göre:

1-) HSK, Yüksek mahkemelere, eşitlik, kıdem ve liyakât gibi somut ve objektif usûl ve ölçütlerle bağlı kalarak atama yapmalıdır. Örneğin kıdem ve liyakât açısından söyleyecek olursak: HSK, yeterli kıdeme sahip olan hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından liyakâtli olanları seçmeli/atamalıdır. Dolayısıyla:

2-) Meslekte belli bir süre hizmet ederek tecrübe kazananlar arasından en yeterli olanları seçmek/atamak, hukuki güvenliğin tesisine de önemli katkı sağlayacaktır. Çünkü şartları uyan hâkim ve Cumhuriyet savcıları atamada/seçmede en uygun usûle başvurulduğunu bileceklerdir. Beklentilerine ulaşamayanlar da bu konuda çalışma performansını kaybetmeyeceklerdir.

3-) Hakimler ve Cumhuriyet savcıları için şans ve fırsat eşitliğini de sağlamış olacaktır.

4-) Normal olarak, seçilen en tecrübeli ve yeterli üyeler, adli görevleri en iyi şekilde yerine getireceklerdir.  

Tabii ki bu güvencelerin sağlanması için, atama kriterleri objektif olarak önceden düzenlemek ve yayınlamak gerekecektir.    

(2) Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yeni yapılanmanın HSK’nın siyasallaşmasına elverişliliğine ilişkin değerlendirme

Cumhurbaşkanının, HSK’ya -Başkanlık edecek ve gündemi belirleyebilecek- Adalet Bakanı ile Bakan Yardımcısının doğal üyeliğinden (madde: 159/6) başka, diğer- üyelerin seçimindeki güçlü etkisi bu hukuki güvenliğini ihlâl edebilecektir.    

Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı sisteminin, Cumhurbaşkanının (yine yukarıda değindiğimiz üzere) örneğin, seçmenlerinin TBMM’deki temsilcileri ve/veya (partili Cumhurbaşkanı için) partisinin ve bunların kurabilecekleri ittifakların milletvekilleri vasıtasıyla, “HSK’ya 7 üye seçme yetkisine sahip olan” TBMM’yi etkileyebilmesine elverişli olduğu bir gerçektir. Parti disiplini ve milletvekili adaylarını belirleme gibi usûller de bu etkilemeye elverişliliği artırmakta ve kolaylaştırmaktadır.

HSK üyelerinin 4’ünü doğrudan Cumhurbaşkanının atadığı; kalan 2’sinin de zaten Yürütme bünyesinden yani Adalet Bakanı ve yardımcısından oluşmasını hep birlikte nazara alırsak diyebiliriz ki: Tüm bu usûller:  

1-) HSK’yı siyasallaştırmaya veya gruplaşmaya elverişlilik oluşturmaktadırlar.

2-) Cumhurbaşkanının Yargıtay ve Danıştayda doğrudan veya dolaylı etkili olabilmesi imkânı hazırlamaktadırlar; veya buna elverişlilik sağlamaktadırlar. 

Şu halde yapılması gereken, bu tür siyasallaşmaların önüne geçmek için, HSK’ya üye atamayı/seçmeyi belli ve objektif kriterlere bağlayacak Ana(yasa) değişikliği olacaktır. Bu noktadaki öneriler de aşağıda yer almaktadır.

(3) “Hakimler Kurulu” ve “Savcılar Kurulu” olarak yapılandırma seçeneği ve HSK’ya üye atama/seçme usûlü

HSK’nın yeniden yapılanması bağlamında öncelikle bir değerlendirme olarak: HSK’yı “Hakimler Kurulu” ve “Savcılar Kurulu” şeklinde yeniden yapılandırmak da mümkün olabilir.[353] Ancak;

1-) Yukarıda önerdiğimiz usûllere uyarak atama/seçmek kaydıyla, HSK’yı bu şekliyle devam ettirmekte bir sakınca olmasa gerektir. Ayrıca üye seçen/atayan makam veya organları artırmak,[354] demokratik kurumsallaşmayı sağlayacaktır.

2-) Bu bağlamda HSK’ya objektif usûllere uyarak örneğin:

2a-) Yargıtay Büyük Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından 4;

2b-) Danıştay Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından 3;

2c-) Cumhurbaşkanınca hiçbir şekilde siyasal parti üyesi olmamış olmak kaydıyla Danıştay üyeliğine seçebileceği kişiler arasından 2;

2d-) YÖK hukuk fakülteleri ve diğer fakültelerin hukuk bilimleri anabilim dallarından veya alanlarından görevli ya da ayrılmış öğretin üyeleri arasından 1;

2e-) AYM kendi bünyesindeki raportörler arasından 1;

2f-) YSK, belirlenecek ve duyurulacak kıdem ve liyakât sıralaması itibarıyla en üstten başlamak üzere sırayla;

(1) Seçim Kurullarında görev almayan adli yargı hâkim ve savcıları arasından 3;

(2) İdari yargı hâkim ve savcıları arasından 1;

2f-) TBMM:

(1) Türkiye Barolar Birliği avukat ya da hukukçular arasından seçilecek 3 adaydan 1;

(2) İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumunun seçeceği 3 adaydan 1;

(3) Kamu Denetçiliği Kurumunun seçeceği 3 adaydan 1;

Üye seçebilmelidirler ya da atayabilmelidirler.

3-) TBMM’nin seçimine esas olmak ilgili kurumların aday belirlemelerinde, belli nitelikleri aramak gerekebilir. Bu durumda:

 

3a-) Avukatlar için en az 3 yıllık avukatlık şartı koymak uygun olabilir.

3b-) Öteki kurumların da adaylarını görev alanında çalışmalarıyla tanınan kişilerden seçmeleri isabetli olacaktır.

3c-) Bundan başka adaylar, Devlet memurluğu için kıdemi liyakât ve genel şartları taşımalıdırlar.

3d-) TBMM’ce üye seçimi için siyasallaşmaya ve/veya bir kısım siyasal pazarlıklara meydan vermemek için, ilk 2 turda 2/3; 3. Turda 3/5; 4 turda ise salt çoğunluk aramak uygundur. Seçim ilk 2 turda bitmemişse: 3. tura, 2. turda en yüksek oy alan 3 aday katılmalıdır. Bunda çoğunluk sağlanamazsa 4. tur, 3. turda en yüksek oy alan 2 aday arasında geçmelidir. Bu arada tüm turlarda; mutlaka, 6087 sayılı Kanunun 20/4. maddesinde söz geçen “gizli oylama” devam etmelidir.  

3e-) HSK’ya adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının seçimle görevlendirilmeleri usulünü Anayasa değişikliği kaldırmıştır. Şöyle ki: Sözünü ettiğimiz uygulamayı Anayasa, 5982 sayılı Kanunla değişik 159. madde öngörmüştü. Ancak, Anayasada 5982 sayılı kanunla, yeniden düzenlenen 159/3. maddesiyle gelen seçim usulünü, 6771 sayılı kanunun 14. maddesi, Anayasada yapılan değişikliklerle kaldırmıştır. 6771 sayılı Kanun teklifi bunu, “uygulamada çıkan sorunları gidermek” şeklinde bir gerekçeye bağlamıştır.

(1) Bu sebeple kürsü hâkim ve savcılarının HSK’da görevlendirilmesinde seçim yönteminden mümkün olduğunca kaçınmak gerekir. İşte bu hususu da nazara alan önerimiz, yukarıdaki şekilde atama usulünü esas almıştır.

(2) Yalnız, bu öneri kıdem ve liyakât şartlarını objektif kriterlere bağlanıp ilan edildiğinde sağlıklı işleyecektir. Bu konuda usulün sağlıklı işlemesi ve örneğin bazı pazarlıklara meydan vermemek için bazı hususlara dikkat etmek gerekebilecektir. Örneğin bu doğrultuda, adayların atama için rızalarını, seçimden önce değil; sonra almak sanırız daha isabetlidir. Keza, rıza vermeyen adaylar için de ihdas olunacak yedek sıralamasından adaylar için aynı prosedürü izlemelidir.

(4) Adli ve idari yargı hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının HSK üyeliğine seçilmeleri sorunu

Buna karşılık, yukarıdaki düşüncemiz itibar görmeyip, seçim usulüne öncelik vermek gerektiğini düşünenler de olabilir. Dolayısıyla, yargının siyasallaşmasını veya gruplaşması engellendikten sonra, seçim usulünün benimsenebileceği düşünceleri itibar görebilir. Bu görüşler:

(1) Danıştay ve Yargıtay’ın kendi temsilcilerini seçebildikleri;

(2) Bu noktada siyasallaşma veya gruplaşma gibi bir sonuçların söz konusu olmadığı;

Gibi argümanlara da dayanabilirler. Bu noktalardaki görüşlere itibar ederek seçim yöntemini tercih etmek gerekirse şu usuller üzerinde tartışma mümkündür:

(1) Seçilmek için ilk derece ve istinaf hâkim ve Cumhuriyet savcıları bağımsız olarak başvuru yapabilmelidirler. Yani hiçbir merciden izin almak gibi bir sınırlama söz konusu olmamalıdır. Ancak, başvuruları, objektif olarak kanunla belirlenen kıdem ve hakkaniyet ve adaleti sağlayabilecek en yüksek liyakât şartlarıyla kayıtlamak gerekir. 

(2) Adayların yer aldığı bir “blok liste” “çarşaf liste” gibi usûllere başvurulmamalıdır.[355] Ayrıca, adayların leh veya aleyhlerine olmak üzere, propaganda yapmayı da yasaklamak gereklidir. Adayların propaganda kapsamına girmeyecek şekildeki “tanıtım”ı gibi faaliyetler de yasak kapsamında olmalıdırlar.

Hatta siyasallaşma veya gruplaşmayı engellemek için etkili tedbirler almalıdır. Örneğin, propaganda veya tanıtımlarda bulunmamayı temin edecek objektif yasaklamalar ihdas etmek gereklidir.

Ayrıca, bu yasaklamaları etkin tahkike; ve yargılama sonunda sübut bulan ihlâlleri etkili cezai yaptırımlara bağlamalıdır. Emir ve yasaklara uymamaktan bahisle, izin almadan adli/idari soruşturma ve kovuşturma mümkün olmalıdır. Yani yargı mensupları için soruşturma ve kovuşturmalarda 2802 sayılı Kanunun öngördüğü “izin şartı” burada işlememelidir.  Yalnız, bu yolun istismar edilmemesi için de soruşturma başlatma gibi usûller için düzenleme getirmek gerekir. Bu düzenleme; adli/idari soruşturma ve kovuşturmayı, objektif bakışla “ciddiyet kespeden somut olguların varlığı” şartına bağlamalıdır.

(4) Adayların her birisine ilişkin sadece kıdem ve liyakât bilgilerine yer vermelidir. Bilgi gruplaşma veya siyasallaşmaya vesile olabilecek hiçbir içerik yer almamalıdır. Ve yayınlamayı seçim günü ya da seçim gününden önceki akşam yapmalıdır. Aynı aday bilgileri, eş zamanlı olarak örneğin YSK ve diğer seçim kurulları sitelerinde de yayınlanmalıdır.

(5) Oylamalar “gizli”; oyların sayım ise “açık” olmalıdır.[356]

(6) Seçim süreci ve seçimler, öngörülen kurallara uyulmasında hassasiyet bakımından, il veya ilçe seçim kurullarının nazaretinde(≈gözetiminde) cereyan etmelidir. Malûm, bu kurullardaki hakimler yeni sistemde nihayetinde seçimle işbaşına gelmektedirler. Bu sebeple hukuk fakülteleri ve diğer fakültelerin hukuk bilimleri anabilim dallarındaki veya alanlarındaki görev yapmış veya yapmakta olan Üniversite öğretim üyeleri ve baroların da temsilcileri de bu kurullara katılabilmelidirler.  

2-) Ayrıca seçim usulüne ilişkin yukarıdaki işleyiş, kayıt ve şartları, -örneğin adayların ilânı, oylama ve buna itiraz usulleri gibi noktalarda- uyarlılıkları ölçüsünde; Yargıtay ve Danıştay’dan üye seçim sürecinde de benimsenebilirler.

(5) Seçimler ilişkin itirazlar ve kanun yollarının Cumhurbaşkanlığı Sisteminin işleyişindeki önemi

Yalnız, bu usullerden hangisi benimsenirse benimsensin seçim sonuçlarına karşı kanun yolları açık olmalıdır. Dolayısıyla Barolar veya aday YSK’ya itiraz ve AYM’ye bireysel başvuru yapabilmelidirler.   

(4) HSK “Genel Kurulu”na Başkanlık ve Adalet Bakanının HSK’da yer alma(ma)sı sorunu ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin gerekleri

Bu arada, lafı uzatmadan, doğrudan söylersek; kanaatimizce Adalet Bakanı da HSK’da yer alabilmelidir. Çünkü:

1-) Cumhurbaşkanlığı sisteminde, Cumhurbaşkanın sorumluluğu “halkın hakemliğini”[357] esas almaktadır. Bu durum, Cumhurbaşkanının sadece “halka karşı siyasal sorumluluğu”nun[358] bir gereğidir. Bununla birlikte, “yürütmenin siyasal sorumluluğu”, doğal olarak tüm kamusal kuruluşların iş, işlem ve politikalarını kapsayacaktır.

2-) Adalet bakanı da, malûm, TBMM’ye karşı yazılı soru ve Meclis soruşturması denetimine tabidir.

3-) Hatta adalet hizmetleri ve faaliyetlerini TBMM, “Genel Görüşme” ve “Meclis Araştırması” yollarıyla da denetleyebilmektedir.

Dolayısıyla kamusal bir kuruluş olan HSK’nın görev ve faaliyetleri bu şekillerdeki siyasal sorumlulukların kapsamındadır. Hal böyle olunca, siyasal olarak sorumlu olduğu bir Kurulda Adalet Bakanının yer alması bizce normaldir. Hatta aksi bir durum bu yönden tam isabetli ol(a)maz.

Ancak söylediğimiz gibi bu katılımın işlevlerini, “Yürütmenin genel siyaseti”nden halka ve TBMM’ye karşı sorumlulukla sınırlamalıdır.

 

Fakat adalet bakanı yardımcısı ayrı bir üye olarak HSK’da yer almamalıdır. Kaldı ki, bakanlıkların teşkilatlanmasında evvelce yapılan 643 sayılı KHK’daki (madde: 3) düzenleme, birden fazla bakan yardımcılığı kadrosu ihdas etmiştir. Cumhurbaşkanlığı sisteminin de bu yapılanmayı birden fazla bakan yardımcılığı şeklinde devam ettirdiği vaki olmuştur. Bu sebeple, HSK’da hangi bakan yardımcısının görevlendirileceği belli değildir. Bu görevlendirmeyi üst makamların yapmaları ise beraberinde siyasallaşma endişesi getirebilecektir. Yürütmeyi temsilen HSK’da Adalet Bakanı varken, bir de bakan yardımcısının yer alması isabetli değildir. Kaldı ki böyle bir usûl bakanlık hiyerarşik yapılanması gibi hususlarda da bazı sorunlar da oluşturabilecektir. Ancak, Adalet Bakanının katılmadığı toplantılarda, görevlendireceği Bakan Yardımcısı da Kurula başkanlı edebilmelidir.     

Adalet Bakanının HSK’ya katılmaması görüşleri de, ancak Yürütmenin siyasal sorumluluğuyla uyumlu formüllerle dengelendiğinde doğru olabilir. Bu seçenekler dahilinde Adalet Bakanı örneğin:

1-) HSK’da münhasıran Genel Kurula, belirleyeceği gündemle, oy hakkı olmaksızın başkanlık edebilmelidir.

2-) Belirlediği gündemi değiştirmeyi, Genel Kurul üyelerinin ¼’ü; olmazsa 1/3’ teklifi edebilmeli, buna da nihai kararı salt çoğunluk vermelidir.

3-) Buna karşılık; Adalet Bakanı, HSK Genel Kurulu’nun kararlarına karşı AYM’ye veya Danıştaya itiraz edebilmelidir. Çünkü, bu yetki, Adalet Bakanına bilhassa HSK’da yer almaması veya oy kullanamaması seçeneğini dengeleyecektir.

(5) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yargı bağımsızlığı bakımından Adalet Bakanlığından HSK’ya aktarılmasını gerektiren görev ve yetkiler

Malûmdur ki, mahkemeler, hakimler ve Cumhuriyet savcıları için, yukarıda[359] değindiğimiz bağımsızlığı ve tarafsızlığı tanımak yetmez. Bu bağımsızlık ve tarafsızlık, tüm yargılamalarda bağlayıcı; uymak gereken bir yükümlülük olmalıdır. Ancak anılan bağımsızlık ve tarafsızlığı, gerekli usûl, vasıta, iş ve işlemlerle teminat altına almak gerekmektedir. Bu sebeple hakimlerin ve Cumhuriyet savcılarının atanma, görevlendirme ve disiplin soruşturmaları gibi tüm özlük işleri HSK’da olmalıdır.

Evet, günümüzde bu konular büyük ölçüde HSK’ya geçmiştir. Ama kalan bir kısım işlemleri de Adalet Bakanlığının HSK’ya devretmesi gerekmektedir. Şöyle ki:   

Örneğin hakimlik ve Cumhuriyet savcılıklarına ilk (yani aday olarak) atama yetkisi, halen Adalet Bakanlığı uhdesindedir. Ve bunu da HSK görev ve yetkisi kapsamına almalıdır.[360]

Ayrıca, HSK’nın yukarıda andığımız görev ve yetkilerini kullanırken esas alması gereken objektif ölçüler koymak gerekmektedir. Böylece, örneğin HSK işlemlerinde:

1-) Adalet Bakanının veya dolayısıyla Yürütmenin (yani Cumhurbaşkanının) etkisinin olmadığı;

2-) Tarafsız davrandığı ve sırf Anayasanın 70. maddesi bağlamında hizmet gereklerini öne çıkardığı;

Konusunda kamuoyu ile hâkim ve Cumhuriyet savcıları camiasında daha fazla güven oluşacak ve devam edecektir.

(6) Cumhuriyet savcılığı ve hakimlik mesleklerine geçişlere ilişkin sorunlar

2802 sayılı Kanunun 36. maddesi “hizmet gerekleri, ihtiyaçlar veya istek” üzerine, hakimlerin savcılık, savcıların da hakimlik görevlerine aktarılabileceklerini belirtmektedir.  Bu Kanun hükmünün bir kısım sorunlara vesile olmayacağı söylenemez. Şöyle ki:

1-) Bu aktarımlara esas olacak görevler; yani savcılık ve hakimlik aslında birer “meslek”tirler. Bunları sadece “görev” olarak görmek her zaman isabetli olmayabilir. Ayrıca, kanunun öngördüğü ve yukarıda değinilen “hizmet gerekçeleri ve ihtiyaçlar”, yeterince somut değildirler.

2-) Hakimlik sınıfından Cumhuriyet savcılığına; Cumhuriyet savcılığından hakimlik sınıfına aktarmaları, çok istisnai hallerle sınırlamalıdır. Çünkü bu usûlün bugünkü gibi olağan bir usûl olması kanaatimizce yargı bağımsızlığını olumsuz etkileyebilecektir. Örneğin, “hâkim” iken “Cumhuriyet savcılığı”na aktarılan bir kimse; çalışma şevki, azim ve heyecanını kaybedebilecektir.

2-) Hakimlik sınıfına geçmek istemeyen bir Cumhuriyet savcısının çalışma şevk ve heyecanı da düşebilecektir.

3-) Cumhuriyet savcısının hakimlik sınıfına geçmek istemesi de yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını sarsıcı etki doğurabilecektir. Çünkü psikoloji bilimi de, insanların, istedikleri hedeflere ulaşmak için bazı ilkelerinden taviz verme ihtimallerini tasdik etmektedir.

Dolayısıyla bu sorunlara sebep olan anılan 36. maddedeki yasal hükmün, adaletin daha iyi tecellisine katkıda bulunabilecek şekilde yeniden düzenlemek gerekir. Örneğin bu meslekler arası geçişler mutlak suretle, “objektif bakışla mecburiyet arzeden somut ölçütler”e bağlı olmalıdır. Bundan başka, hakimlerin ve Cumhuriyet savcılarının birisinin diğer sınıfa bu şekilde geçişlerinde rızaları olanlara öncelik tanımalıdır.

5.1.2.5. Yüksek Seçim Kurulu (=YSK) ve Yeniden Yapılandırılması: Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde önemi açısından bir değerlendirme

Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırıldığı yeni Anayasal düzende, Yasama ve Yürütmenin seçimleri önem arzetmektedir.

Yukarıda da bir başka konuyla ilgili olarak kısmen değinildiği gibi; YSK, il ve ilçe seçim kurulları, seçimlerin yönetimi ve seçimlere ilişkin yargısal denetim görev ve yetkilerini üstlenmişlerdir. Yargısal ve bilimsel içtihatlar, bu kurulların “yargı organı” oldukları yönündedir.[361] AYM de önceki bir kararında[362] ilçe seçim kurulunu “mahkeme olarak görmemiş” iken, sonraki bir kararında[363] “mahkeme olarak” nitelendirmiştir.

Yukarıda İl ve İlçe Seçim Kurullarına hakimlerin görevlendirilmeleri/atanmalarıyla ilgili yeni usulün zannımızca olabilecek sakıncaları açıklamıştık. Ve sakıncaları gidermek babından, 298 sayılı kanunun 15. ve 18. maddelerinde 7393 sayılı kanunun 5. maddesiyle değişiklikten evvelki usûlün benimsenerek devam ettirilmesini önermiştik.[364] Dolayısıyla bu öneriyi burada da tekrar etmekle yetinip YSK’ya ilgili açıklamalara yoğunlaşmak isteriz. Bu bağlamda:

1-) YSK’nın, (ve hatta seçim kurullarının), yargısal olan ve olmayan görevlerinin ayrıştırmak, sanırız daha isabetli olacaktır.[365]

2-) YSK’nın üye sayısını örneğin AYM’nin üye sayısı gibi, 15’e çıkarmak kanaatimizce daha uygundur. Ve YSK’ya örneğin:

2a-) Barolar Birliğinin kendi üyeleri;

2b-) Ve YÖK’ün de örneğin;

(1) En az 5 yıl görev yapmış olmak kaydıyla;

(2) Hukuk bilimleri, kamu yönetimi ve siyaset bilimi, maliye gibi anabilim dallarında görevli ya da görev yapmış;

Öğretim üyeleri arasından, belli ve makul oranlarda doğrudan üye seçmesi usûlü ihdas edilebilir. 

3-) YSK’nın toplantılarına yedek üyelerinin de katılması[366] konusundaki hukuka aykırılık tartışmalarını sonlandırmak gerekir. Bu sebeple YSK’nın tüm üyelerini, asıl üye olarak seçmek gerekmektedir. Yalnız, bu noktada asgari olarak, toplantı ve karar yeter sayılarını belirlemek de bir gereklilik olacaktır.

5.1.2.6. Sayıştay ve yeniden yapılandırılması: Hesap yargısı ve harcama denetiminin Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişindeki önemi bakımından bir değerlendirme

(1) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırdığı kamu yönetiminde harcamaların denetiminin önemi 

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde kamusal harcamaların yerli yerinde harcanmasının önemi daha da fazlalaşmıştır. Çünkü, bu sistemde yukarıda da defaatle tekrarladığımız üzere:

1-) Yürütmeyi (Yasama gibi) halk seçmektedir. Ve Cumhurbaşkanının sorumluluğu da sadece Millete karşıdır. Yani Yasamaya karşı, “Meclis soruşturması” dışında doğrudan kendisinin muhatap olacağı siyasal bir sorumluluğu yoktur.

2-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırdığı Yürütme yetki ve görevi tek başına Cumhurbaşkanına aittir. Yürütme işlerini yapacak Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar ise önceki sisteme nazaran özerk pozisyonlarını kaybetmişlerdir. Ve bunlar daha çok, Cumhurbaşkanının atadığı ve görevden alabildiği kamu görevlileri konumuna girmişlerdir. Dolayısıyla kamusal harcamaların yapılmasında bunların etki güçleri, özerkliklerini kaybettikleri ölçüde azalmıştır.

3-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırıldığı, yeni Anayasal hükümlerin, Cumhurbaşkanının TBMM’ye etki etmeye elverişliliği yeterince engelleyemediğini söyleyebiliriz.  Dolayısıyla TBMM’nin Sayıştay Raporlarını denetimleri kamu yararı ya da hukukilik değil; siyasal nitelikli denetim olabilecektir.    

Tüm bu sebepler, Sayıştay’ın harcama denetimlerini, somut ve bilgi ve belgelere dayandırmasını daha önemli/gerekli kılmaktadırlar.  

(2) Sayıştayın kuruluş bakımından yapılan(dırıl)ması

Anayasa Sayıştayı hesap ve harcamaları TBMM adına denetlemek üzere kurmuştur. Ve Sayıştaya, harcamaları denetlemek ve hesap yargılaması şeklinde iki görev vermiştir.  AYM, evvelce verdiği kararlarında Sayıştay’ı “‘mahkeme’ olarak” görmemişti.[367] Ancak, AYM, yeni tarihli bir kararında Sayıştayı, uyuşmazlıkları çözücü fonksiyonu itibarıyla “hesap mahkemesi” olarak nitelemiştir.[368] Hatta AYM, 1961 Anayasası döneminde (Anayasada lafzen yer almayan) “Sayıştay kararlarına karşı Danıştaya başvurulamayacağı”na ilişkin yasal hükmü de iptal etmemişti.[369]

Sayıştay daire veya kurullarının, “yargısal” ve “yargısal olmayan” görevleri birlikte yürütmeleri isabetli değildir. Çünkü, “bir konuda karar veren merciin aynı konuda yargısal denetim yapması” bir sakınca oluşturabilecektir. Bu bağlamda “bir nevi mali mahkeme”[370] olan Sayıştay aynı zamanda hesap ve harcamaları denetlemektedir. Dolayısıyla Sayıştay’ın yargısal nitelikli olmayan, hesapları denetleme görevi de vardır. Ve bu iki görevi de aynı daire ve/veya kurulların yapmaları isabetli değildir.

Kaldı ki, “hesap yargılaması”  idari nitelikli denetimlerden farklıdır. Zira bunlardan ilki yargısal usulleri gerektiren yargılama faaliyeti; ikincisi de idari usûlleri gerektiren idari faaliyettirler. Birbirinden farklı usullerle cereyan eden; yine birbirinden ayrı faaliyetleri aynı daire veya kuralların yerine getimeleri uygun olamaz.

Bu sebeple Sayıştay’ın da yargısal görevlerle, yargısal olmayan görevlerini kanun, ayrı dairelere bölüştürmelidir. Böylece harcamaların denetlenmesi idari görevleri ayrı daireler üstlenmelidirler. “Hesap yargılaması” görevlerini de bunların dışında kalan daire ve kurullar vermek yerinde olacaktır.[371]

Ayrıca ve diğer önemli hususlar olarak,:

1-) Sayıştay üyelerini, yine ve “yüksek nitelikli nisap[=oran]”[372]ile TBMM seçmelidir. Bu seçimde usûl şimdikinden daha farklı olmalıdır. Diğer bir anlatımla, siyasal parti meclis gruplarının kontenjan elde etme pazarlıklarını engelleyecek formüller bulmak gereklidir. Nihayetinde kamusal hesapların en verimli ve etkin denetimi için:

1a-) Seçimde sadece “hizmet gereklerine uygun nitelikler”i ve “liyakât”i esas almak zorunlu olmalıdır. 

1b-) Görevlerini hakkıyla, bağımsız ve tarafsızca yerine getirmeleri için yeterli teminatları Anayasa tanımalıdır.

 

2-) AYM’nin emsâl kararının ifadesiyle söyleyecek olursak: “Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin lâfzını dikkate aldığımızda, Sayıştayca TBMM adına icra edilen görev denetim görevi olup, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi değildir… Sayıştayın TBMM adına görev ifa etmesi, TBMM’ye bağlı olduğu anlamına gelmemektedir. Sayıştay mensupları, TBMM Başkanlığıyla herhangi bir hiyerarşik ilişki içerisinde bulunmadıkları gibi, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama faaliyeti sırasında, TBMM’den telkin, tavsiye ve talimat almadan tamamen bağımsız bir şekilde hareket etmektedirler.” [373]  

Bu sebebi de nazara alarak diyebiliriz ki; Sayıştay üyelerinin TBMM’nin seçtiklerinden başka, geriye kalan kısmını;

2a-) Mali müşavirler ve muhasebeciler odaları (kendi üyeleri mali müşavir ve muhasebeciler arsından),

2b-) Türkiye Barolar Birliği (üyeleri olan avukatlar arasından),

2c-) Ve YÖK (hukuk bilimleri, maliye, vergi, kamu yönetimi, siyaset bilimi, muhasebe ve finans anabilim dallarında öğretim üyeleri ya da öğretim üyeliği yapmış kişiler arasından),

Gibi ilgili kamu kuruluşları veya kurullar, makul oranlarda olmak kaydıyla seçmelidirler.

Bu kuruluşların seçecekleri üyeler, ünvanlarını aldıkları tarihten itibaren en az 5 yıl kıdeme sahip olmalıdırlar. YÖK’ün seçeceği üyelerin de yukarıda anılan anabilim dallarında en az 5 yıldır görevli ya da evvelce 5 yıl görev yapmış olmaları uygundur.  

Şayet bu kuruluşların kendi kontenjanlarına tanınan üyeleri doğrudan seçme yetkileri kabul görmezse, başka seçenekler geliştirmelidir. Örneğin bu kuruluşların, kendilerine ayrılacak her bir üyelik için teklif edecekleri 5’er adaydan 1’ini yukarıdaki usûllerle, TBMM seçebilir.

 

3-) Kanun, kamusal harcamaları denetleyecek “Sayıştay denetçileri”ni işe alma usûlünü tam bir liyakât ilkesine bağlamalıdır.[374] Bunun için atama, değerlendirme ve sınav kurulları, farklı kuruluşlardan seçilecek üyelerin de katılımıyla oluşturulabilirler. Ancak, atamada mümkünse, mali iş ve işlemlerle ilgili tecrübeyi liyakât kapsamında nazara almak da gerekecektir.  

İşe alımlarda mülakatın kaldırılması[375] sanırız ki bu amaca ulaşma isabetini artırıcıdır. Bu teklif itibar görmezse; belli usûl ve şartlara bağlı bir mülakat yapmak da mümkün olabilir. Ki mülakatları “objektif”, “denetlenebilir” kriterlere ve denetim için “kamera kayıtları”na bağlamak ideal bir usûl olacaktır.

(3) Sayıştay görev ve yetkileri bakımından bazı öneriler

Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırdığı idari teşkilatlanmanın, Sayıştay denetimini daha önemli kıldığına ilişkin yukarıdaki izahatı da hatırlarsak:

1-) Sayıştayın faaliyetlerine ilişkin olarak uyması gereken hususları da açık ve objektif biçimde belirlemek gerekir. Bu anlamda örneğin:

Sayıştay, kamusal harcamalara dair tüm denetleme raporlarını, “hukuksuzluk”ları, “kamu zararları”nı ve bunların sebeplerini kamuoyuna duyurmalıdır. Yani bu açıdan bilgi ve raporları, eksiksiz ve şeffaf bir biçimde internet sitesinde yayınlamalıdır. Sayıştay, bu raporlar hakkında yaptığı işlemleri hangi organları harekete geçirdiğini de internet sitesinde yayınlamalıdır.

2-) Bundan başka; Sayıştay denetimlerinde; şeffaflığı, hukuka uygunluğu ve objektifliği sağlayıcı başka usûlleri de düşünmelidir.  Bu bağlamda örneğin, denetim yapılan illerdeki Barolarının görevlendireceği bir avukat bu denetimlerde gözlemcilik işlevi üstlenebilirler.   

3-) Sayıştayın raporların ve sonuçlarının incelenmesini, TBMM’de kurulacak bir inceleme komisyonuna bırakmak da isabetli olabilir. Bu süreçlerin de kamuoyuyla eksiksiz paylaşılması da ayrıca önemlidir.    

5.2. Hakimlerin yalnızca “Anayasaya ve kanuna uygun olarak vicdani kanaatleriyle karar vermek” hassasiyetlerinin önemi

Yukarıda vurguladığımız gibi, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde Yasama ve Yürütmenin güç dengeleri, parlamenter sisteme nazaran değişmiştir. Bu doğrultuda, Cumhurbaşkanlığı sisteminin tercihi, Yürütmeyi, evvelki “gücüne güç katarak”, fazlasıyla güçlendirmek olmuştur.

Buna karşılık günümüzde “hürriyetçi demokrasiyi” benimseyen devlet, bunu güvenceye bağlamalıdır; kendisini de bununla sınırlamalıdır. Dolayısıyla devlet “hürriyetleri çağdaş prensiplere göre sınırlandırıcı ve bunu garanti edici kayıtlar”a bağlı kalmalıdır. Ve devlet, tüm eylem ve işlemlerini bu ilkelere uygun tesis etmelidir. Ayrıca, toplumu da bu kayıtlara uygun yönetmelidir.[376] Bu gereklilikler, demokratik hukuk devletinde eşitlik, adalet ve hakkaniyetin tesisi için de vazgeçilmez bir tercihtir.

Diğer taraftan, hürriyetleri garanti edebilmek; “Yasama”yla, Yasama karşısında güçlenen Yürütme arasında denge kurmakla mümkündür. Bu noktada kuvvetler ayrılığında organlar arası dengeyi kuran kuruluş AYM olmaktadır.[377] Ki, AYM, özellikle bu anlamda sistemin sigortası ve anahtarı işlevini görmektedir.[378]

Dolayısıyla, Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü yapılanmada AYM’nin ve bağımsız yargının(=mahkemelerin) önemi bilhassa öne çıkmaktadır. Çünkü bu sistemde Cumhurbaşkanı hem Devlet hem de hükümet başkanlığını üstlenmektedir. Ve Cumhurbaşkanının TBMM çoğunluğuna da etkili olabilme imkânı, AYM’yi sistemi dengeleyecek yegâne organ haline getirmektedir.[379] Gerçekte mesele, bir ekseriyet(=çoğunluk) partisinin “hükümet etme süreci”nde, Anayasa sınırları içinde kalmasını temin meselesidir.  Ve bunun etkili olarak icrası, yargısal denetimin bilhassa AYM’nin yargısal denetiminin etkileştirilmesinden geçmektedir.[380]

 

Cumhurbaşkanlığı sisteminin kuvvetleri fiiliyatta Yürütmede birleştiren -bir kuvvetler birliğini tevlid edici- yönünü inkâr edemeyiz. Dolayısıyla, bunun, özgürlüklerin teminatlarından birisi olan kuvvetler ayrılığını işlevsiz bırakabilecek mahiyet taşıdığı da izahtan varestedir. Bu tür bir sakıncanın giderilmesi teminatı, “kuvvetler ayrılığı teorisinin” ikâmesinden geçmektedir.  Dolayısıyla yasama, yürütme ve yargının birbirlerini denetlemesiyle oluşacak denge, özgürlükleri garanti edecektir.[381]

Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal düzende -yasamanın yürütmeyi denetimindeki zayıflama da beraberinde Yürütmenin güçlenmesini getirmektedir. Kuvvetler arasındaki dengenin bozulmasından kaynaklanan bu sakıncaların giderilmesinde, bağımsız ve tarafsız yargı denetiminin vazgeçilmezliği ortadadır.[382]

Tabii ki bu arada, yargının bu kadar etkili konumu itibarıyla:

1-) Yerindelik denetimi yapmayıp, hukuka ve Anayasaya uygunluk denetimi ile sınırlı kalması;

2-) Yetkisini aşarak, hükümet sistemini “hâkimler hükümeti”ne dönüştürmemesi;[383]

3-) Dolayısıyla “yargının yetkisinde olağan denetim sınırlarını aşmak anlamında”[384] “yargısal aktivizm”e veya “yargısal pasivizm”e[385] varmaması;

Daha da önemli hale gelmektedir.

Hâkimin görevi ve yetkisi, doğru ve yanlışı ve dahası, kanuna uygun ve aykırı olanı ayırt etmektir. Ve dolayısıyla hükmünü doğruya, maddi gereçeğe uygun kurmalıdır. Bunun için, kendi vicdani kanaatiyle vardığı, “Anayasaya, hukuka ve kanuna uygun” sonuca karar vermektir.[386] Bir hâkim, aslında hâkim olduğu için “adil” değil; adaleti sağlayabilmek ve yaşatabilmek için “hâkim”dir.[387] Bu hedefe ulaşmak için hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı en önemli gereklerdendir. Çünkü, bağımsızlık ve tarafsızlık yargı kararlarının adil olduğuna tam bir vicdani kanaat getirilmesinin dayanağıdır.

 

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını sağlayıcı etkenlerden 2’si, hâkimlerin kararlarını:

1-) Siyasi şartları veya tercihleri ya da kişisel menfaatleri veya istekleri gözetmeden, kendi hislerinden de uzak kalarak;[388]

2-) Ve de “millet adına” verilmeleri;

Olabilir.

Bu doğrultuda ve bilhassa; “[AYM’ye] seçilecek olan hakimlerin ve [AYM’nin] mutlak surette politik tesirlerin dışında ve üstünde kalabilmeleri zarureti [de] açıktır.”[389]

Anayasamıza göre yargı kararları, bilindiği üzere “Türk Milleti adına” verilir. Mahkemelerin “Millet adına” karar verebilmeleri; adaleti “Milletin adına” ve “Milleti temsilen” dağıttıklarını anlatır. Ayrıca, bu terim, Devletin (herhangi bir organı, makam ve merciinin) taraf olduğu davalarda; mahkemelerin, bağımsız ve tarafsızlıklarını, Millet adına (ve aynı zamanda “Milletten aldıkları güven”le) karar vererek muhafaza etmelerinin de güvencesidir.

Bununla birlikte; Mahkemelerin kararlarını “Millet adına” vermeleri, Devlet ve Millet ayrışmasına sebebiyet vermez. Çünkü burada amaç, devlet organlarının hukuksuz kamu güç ve işlemlerini “Millet gerçeği”ne dayanarak sınırlandırmaktır.

“‘Millet adına’ karar vermek”, Anayasada belirtilen; adalet ve hakkaniyet (madde: 5), eşitlik (madde: 10), hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı (madde: 138) ile diğer ilkelerin asıl sahibi ve garantörünün Anayasaya (başlangıç, paragraf: 8 ve 9) göre Millet olması bakımından da ayrıca önemlidir.

5.3. Yargılamalarda baroların ve avukatların rolünün etkinleştirilmesi

Avukatlık, yargılamada, iddia veya iddiaya karşı savunma fonksiyon icra eder. Örneğin ceza muhakemesinde iddia makamı Cumhuriyet savcısının karşısında savunma taraf müdafii olabilirler. Ya da katılan veya şikayetçi taraf vekili olarak, (iddia makamı gibi) iddia fonksiyonu icra edebilirler. Avukatlar bu şekildeki müdafii veya vekil sıfatlarıyla mahkemenin kararını adil bir şekilde vermesine çok önemli role sahiptirler. Konuya bu esas dairesinde bakmak gerektiğinde yeniden düzenlemeyi gerektiren bir kısım sonuçlara varabiliriz. Örneğin:

1-) Cumhuriyet savcısı, “kamu adına ‘iddia makamı’dır”. Ve iddia ve buna karşı savunma hakkında tam bir eşitlik sağlamak gerekir. Çünkü, aksi hal yargılamalarda silâhların eşitliği ilkesine aykırıdır.

Mahkemeler, kararlarını, iddia ve savunmanın beyan, bilgi, belge ve ileri sürdükleri delilleri mukayese ederek verirler. Yani iddia ve savunmadan çıkarımlarla ve eldeki delillerle vicdani kanaatine göre karar veren, hâkimdir; mahkemedir. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları da iddia ve savunmayı çarpıştırarak bir yargıya varmalarını gerektirir. Bu sebeplerle örneğin Mahkeme heyetinin kuracağı hükme ilişkin görüşmesinde Cumhuriyet savcısı bulunamaz.

Sonuçta Cumhuriyet savcısı iddia makamı olarak; savunmada bulunan avukatla benzer fonksiyonları üstlenmiş olmaktadır.[390]  Ancak hakim, iddia ve savunmadan yargıya varacak makam olduğu için farklı fonksiyonu yerine getirir. Ve bu sebeple, hâkimin mahkemede, konum olarak iddia ve savunma makamlarından üstte olmasılır.   

Keza, Cumhuriyet savcılarının duruşmalarda oturdukları yer ise konum olarak, avukatların bulundukları yerle aynı mevkide olmalıdır.

 

2-) Halihazırda avukatlık mesleğini etkinleştirmek; ve avukatları bilgi ve kaliteyi artırıcı şekilde eğitimlerden geçirmek gerekir. Nitekim bu durum, hızla değişen toplumda ve Dünyada bilhassa bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda kanaatimizce:

2a-) Avukat olabilmek için objektif ve denetlenebilir sınavlarda başarı kazanmak şartı isabetlidir.

2b-) Yalnız, üniversitelerde hukuk fakülteleri ve diğer fakültelerin hukuk bilimleri alanlarında veya anabilim dallarında, örneğin, 3 yıl çalışmış “öğretim üyeleri”nin;

2c-) Ve hakimlik veya savcılık, AYM veya Sayıştay üyeliği ve benzer görevlerde bulunan kişilerin;

(Sınavsız olarak ve 1136 sayılı Kanundaki (madde: 3/1-b) hukuk Fakültesini bitirmek şartı aranmaksızın) avukatlık yapabilmeleri isabetli olacaktır. Zira, bu durum adil yargılama ilkesine büyük bir katkı sağlamış olacaktır.[391]

Avukatlık, yaptığı iş itibarıyla aslında “kamu hizmeti” niteliğini taşıyan bir müessesedir. Ama avukatlar, faaliyetlerini serbest meslek olarak yürütmektedirler. Bu kapsamda avukatlığı, yürüttüğü kamu hizmetinde etkinlik için, ekonomik açıdan da güçlendirmek gereklidir. Bu doğrultuda:

Örneğin, kamu kurum ve kuruluşları, dışarıdan alacakları avukatlık hizmetlerinde şans ve fırsat eşitliğine riayet etmelidirler. Çünkü kamusal görevleri ve hizmetlerinde eşitlik prensibine riayet şarttır.  

 

Bu noktada özellikle/açıkça kabul etmeyenler hariç her avukat, kamu kurum ve kuruluşlarının taraf oldukları hukuksal iş ve uyuşmazlıklarda sırayla görev alabilmelidir. Yani bu yönden kendilerine şans ve fırsat eşitliği vermek uygundur. Örneğin, tıpkı ceza muhakemesinde baroca müdafi görevlendirmekte olduğu gibi, süreci yine barolar koordine edebileceklerdir.  Bu çözüm, ilgili kamu kuruluşunu hukuken iyi temsil etmeye ve bu kuruluşların hukuka en uygun şekilde işlem yapmalarına da katkıda bulunacaktır.

3-) Bir ilde birden fazla baro yapılanmasına son vermek, kanaatimizce daha yerindedir. AYM illerde birden fazla baro oluşturmanın Anayasaya aykırı olmadığına hükmetmiştir.[392] Ama bu karar, bu tür yapılanmanın baroların siyasallaşmasına veya gruplaşmalara sebep olabileceği gibi hususlara değinmemiştir. Bu tutumunu da, böyle bir denetimin yerindelik denetimi anlamına geleceğini gerekçesine dayandırmıştır.[393] Ve nihayetinde AYM, illerde birden fazla baro kurmaya imkân veren yasal hükmün iptali talebini reddetmiştir.[394]

Fakat fikrimizce, Anayasanın 135. maddesinin anlamı, aynı vilâyetteki avukatlar için tek bir baro kurmaya imkân vermektedir. Çünkü prensip itibarıyla “aynı konu”da, “aynı yer”de, “aynı zaman”da ve “aynı kişi”leri ilgilendirecek olan “kamu hizmetinin yapımı için birden fazla sorumlu yönetim birimi olmamalıdır.”[395] Nitekim, maddesinde “idarenin teşkilat ve görevleriyle bir bütün olduğu”na ilişkin prensip de (Anayasa madde: 123/1) yukarıda anlatılan tek baro usûlünü, “kamu yönetimi”ndeki “kumanda birliği ilkesi” kapsamında görmeyi gerektirmektedir.

Çoklu/bölünmüş baro sisteminin kaldırılması;

1-) Bundan dolayı yürütme organından olabilecek etkilemeler;

2-) Ya da ideolojik anlayışlarla ayrışmalar;

 

Gibi sakıncalı sonuçların önünü de almış olacaktır.[396] Kaldı ki, illerde tek barolu sistemi, birden fazla baro kurmayı haklılaştıran gerekçeleri de nazara alarak revize etmek de pekâlâ mümkün olabilir.

4-) Duruşmalarda savunma veya karşı iddialardan en adil bir yargıya varabilmek, yargılamada en önemli amaçtır. Bunun için, avukatlar, isterlerse, beyanlarını/savunmalarını en iyi şekilde ortaya koyabilmek için, duruşma celselerinde(=oturumlarında) “danışman” bulundurabilmelidirler. Avukatlar her bir duruşmada desteğini alabilecekleri bu danışmanlarının adlarını önceden Mahkemeye bildirmelidirler. Ve danışmanlık, duruşmaların her celsesinde tek kişiyle sınırlı olmalıdır. Ancak avukatlara duruşmaların celselerinde farklı farklı kişileri danışman bildirme imkânı tanımalıdır. Tarafların birden fazla avukatla temsil edildiği durumlarda da bu danışman sayısı sayı değişmemelidir.  

Bu öneriye birçok bakımından mümkün olmayacağından bahisle karşı çıkanlar/çıkacaklar olabilir. Örneğin, avukatın zaten bir ön çalışmayla duruşmaya geldiği gibi gerekçeler bu muhalefette rol oynayabilir. Ve dahası, bilhassa çok taraflı davalarda bu usûlün yargılamayı amacından çıkaracağı ve geciktirebileceğini düşünmek de mümkündür.  

 

Ancak bilhassa adli davalarda hükümler, duruşma celselerinde öne sürülen ve böylelikle tarafların tartışabildiği delilleri esas alırlar.[397] Bu sebeple, celselerde, avukatın unuttuğu, gözden kaşırdığı veya danışarak değerlendirme yapmak istediği bir husus olabilir.

Dolayısıyla adaleti sağlayacak süreçte bir avukat, yanında hukuk fakültesi mezunu kaydı aranmaksızın bir danışman bulundurabilmelidir. Ve bu danışmanı duruşmanın ilgili celselerinde, konunun uzmanları arasından kendisi seçebilmelidir. Bunlar, yargılama konusu, soruşturma, dedektiflik veya hukuk alanında uzman olmalıdırlar. Dolayısıyla görevde olan ya da emekli öğretim üyeleri de bu kapsamda bilhassa yer almalıdırlar.

Bunun yargılamayı uzatacağını söylemek mümkün olamaz. Meğer ki olsa da adaletin tecellisi için yargılamanın uzaması katlanılabilecek bir sonuç olmalıdır. Bu durum kanun yollarına başvuruyu azaltacak ya da bu süreci daha kısaltacaktır. Dolayısıyla önerdiğimiz usûl süreyi uzatmayacak; belki de kısaltacaktır.

Tabii ki, bu usûlün getirebileceği bir kısım kötüye kullanım ver istismarların süreyi uzatabileceğini inkar edemeyiz. İşte sürenin bu imkân kötüye kullanılarak uzatılmasının önüne geçilecek makul kayıtlar koymak da gereklidir.

5.4. Yargı kararlarının yargısal denetimlerindeki kısıtlamaları kaldırmak

Kanunlar Ülkemizde “derece mahkemeleri”nin verdikleri bir kısım kararlara karşı, temyiz yoluna başvuru imkânlarını kısıtlamışlardır. Bu sebeple, “ilk derece mahkemeleri”nin bir kısım kararlarına karşı, “istinaf denetimi” söz konusu değildir. Bunun gibi istinafta verilen bir kısım kararlar da “temyiz denetimi”ne tâbi değildirler.

Halbuki bu uygulama, kanaatimizce adil yargılama ilkesiyle; ve bu ilkenin verdiği güvencelerle çelişmektedir. Şöyle ki; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin(=AİHS’nin) Ülkemiz bakımından da yürürlük kazanan[398] (böylece Anayasanın 90/son. maddesi gereğince iç hukuk metni haline gelen) 7 nolu Protokolüne (madde: 2/1) göre: “bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır.”

Hatta, AYM’nin kararlarına göre: “Usûl ekonomisi ve makul sürede yargılama ilkeleri açısından önemsiz sayılabilecek bazı davalarda verilen kararların kesin olması hükmün denetlenmesini talep etme hakkına aykırılık teşkil etme[yecektir].”[399] Ancak bu karar ortaya, “önemsiz sayılmakta ‘somut bir ölçüt’” koymamıştır. Ama makul bakışla kişilere külfet getiren içerikteki kararları bunda istisna tutmuştur. Ve nihayetinde “kişilere ‘aşırı külfet getiren’ kararlar”a karşı kanun yolunun açık olacağına vurgu yapmıştır. (§ 23). AYM’nin bu yöndeki kararlarına katılmak pek mümkün olmasa gerektir. Çünkü:

1-) Gelen/gelecek “külfet” veya “aşırı külfet”in ölçüsü de belli değildir; ve olamaz.

 

2-) Ayrıca, hukuki yararı ihlâl edecek her yargısal kararın kişilere maddi veya manevi bir külfet oluşturacağı malûmdur. Çünkü burada kişilerin can acısını, kaybettiklerinden dolayı duydukları ızdırabı dindirmek esastır. Dolayısıyla ufak bir ızdırabı dindirmek için kanun yolunu öngörmek bile, kişi hürriyeti ve güvenliğini garanti etmektir. Bu sebeple, kanun yoluna başvuru hürriyetini, “iş yükünü azaltma” veya “usûl ekonomisi”ne feda etmek, doğru olamaz.

Diğer taraftan, Ülkemizde Danıştay ve Yargıtay, içtihatları birleştirme yoluyla içtihat birliğini sağlayan yüksek mahkemelerdir. Anayasanın en yüksek mahkeme olarak düzenlediği bu mahkemeler, idari ve adli yargı düzenlerinin varlığı ve işlerliğini de göstermektedirler. Ve bunlardan ilki idari yargıda, ikincisi adli yargıda içtihat birliği ile hukuki istikrarı sağlamaktadır.

Ayrıca anılan yüksek mahkemeler, Anayasal (madde: 154 ve 155) hükümler itibarıyla, kendi yargı düzenlerindeki derece mahkemelerinin kararlarına karşı temyiz merciidirler. Anayasa, temyiz başvurusundan muaf tuttuğu herhangi bir istisnaya yer vermemiştir[400]. İşte bu gerekçeler, derece mahkemelerinin kararlarına karşı adli ve idari temyiz yolunun açık olmasını gerektirmektedir.

5.5. Baroların, üniversitelerin ve halkın açık yargılama ve duruşma celselerini izlemek üzere katılımları

Müşahedelerimiz; kamuoyunun, siyasal partilerin veya sivil toplum örgütlerinin ilgilenmedikleri davaların duruşmalarında, genelde izleyici bulunmadığını göstermiştir. Halbuki mahkemelerde yargılamaların açıklığı(=aleniliği), duruşmaların halka açık yapılmasını anlatır. Bu durum ise ancak halkın duruşmalara katılarak duruşmaları “izlemeleri”yle anlamlı olur. Yani aleniliğin(=açıklığın) gerçek manâda teessüsü, halkın, halktan temsilcilerin duruşmalara “izleyici olarak” katılmalarıyla mümkündür. Çünkü “alenilikle(=açıklıkla)” amaçlanan, ancak böylece gerçek anlamda elde edilmiş olacaktır. Bunun için duruşma celselerine halktan izleyici katılımını sağlamak aleni yargılamanın anlamını daha etkili kılacaktır.

Bu, şüphesiz ki, vatandaşların “yurttaşlık bilinci”ni geliştirmekle mümkün olabilir. Diğer taraftan, kanun koyucu, duruşmalara halkın izleyici olarak katılımını sağlayacak bazı usulleri getirmeyi tartışmalıdır.  Örneğin mümkün olduğunca her duruşmaya 3 veya 5 vatandaşın katılması yükümlülüğünü tartışmak gerekebilir. Böyle ya da benzeri düzenlemelerde, tabii ki makûl mazeretleri yükümlülükten muaf tutmalıdırlar. Ve kanun, bu yükümlülüğü medeni haklardan yararlanan ve fiil ehliyetine sahip olan herkese eşit dağıtmalıdır.  Bu şekilde bir uygulamayı öngörecek yasal düzenlemenin şahıs hürriyetine aykırı olacağını söyleyenler olabilir. Fakat bizce Anayasanın 13. maddesine uyarak yapılacak böyle bir düzenleme:

1-) Anayasanın 72. maddesindeki “vatan hizmeti” yükümlülüğü;

2-) Ve aynı zamanda Anayasanın, 12/2. maddesindeki, “[temel hakların,] kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ede[ceği]” yönündeki dayanak;

Gereğince hukuka aykırı olmaz.

Burada, Mecellenin hukukun da evrensel kaidelerinden biri olabilecek temel ilkesini de dile getirmek gerekir: bir hukuksal yasak, kamu ve insan yararının zorunlu görebileceği hallerle sınırlı olarak kalkar.[401] Dolayısıyla şahıs hürriyetine müdahale yasağına andığımız istisnayı getirmeyi bu ilkeyle temellendirmek mümkün olabilir.

 

Kanun koyucunun, bu doğrultuda veya bunun yerine başka usulleri tartışması da mümkündür.  Örneğin barolardan 1 avukat yer alabilir. Keza, kanun koyucu, Üniversitelerin hukuk bilimleri alanlarında veya anabilim dallarında görev yapan veya yapmış 1 öğretim üyesi veya elemanı görevlendirmeyi de tartışabilir. Böylece siyasal, iktisadi ve idari bilimler, insan ve toplum bilimleri gibi fakültelerde hukukla ilgili anabilim dalları veya alanları da buna dahil olacaklardır. Bu, görevlerin hep aynı kişilere olmayacak şekilde eşit ve adil bir sıralamaya özen göstermek gerekmektedir. Bunlar, gerekli gördüklerinde raporlaştırdıkları izlenimleri, örneğin TBMM İnsan Hakları Komisyonuna ve/veya Kamu Denetçiliği Kurumuyla paylaşabilirler. Aleni yargılamalarda konuyu, gerekli gördüklerinde basınla da paylaşmalarına bir engel bulunmamalıdır.

Bu arada hukuk fakülteleri ile kamu yönetimi, siyaset bilimi, uluslararası ilişkiler gibi bölümlerde veya anabilim dallarındaki öğrencilerin de duruşmalara bu şekilde, makul ve eğitimlerini aksatmayacak şekilde uygulamalı derler kapsamında katılımlarını düşünmek yararlıdır. Çünkü, böylece, bunlar hem izleyici kamu tanığı olacaklar; hem de öğrendiklerini pekiştirme imkânı bulacaklardır.

Öğrenmeye katkı için önemli aleni yargılamaların ve duruşmaların kayda alınmasını tartışmaya açmak da önemlidir. Çünkü böylece başta, yargılamalarda söylenenlerin tutanağa geçmediği itirazları olmayacaktır. Ayrıca, bu kayıtların hukuk fakülteleri ve diğer fakültelerin hukuk anabilim dallarındaki ve alanlarındaki öğrencilere hukuk derslerinde uygulamalı dersler kapsamında izlettirmek, bunların öğrendiklerini pekiştirmeleri bakımından da yararlı olacaktır.

Yukarıdaki izahat, idari davalar, vergi davaları veya hesap yargılamalarında da “uyarlılıkları ölçülerinde” söz konusu olabilmelidir.    

5.6. Hukuki dinlenilme ve gerekçeli karar haklarına uygunluk

5.6.1. Gerekçeli karar hakkı bakımından

Bu anlamda “mahkeme veya hakimlik kararları” “gerekçeli karar hakkı”nın tüm gereklerine mutlaka uygun şekilde yazılmalıdır.

Çünkü, “yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağından kuşku yoktur.”[402]

Mahkeme kararlarının gerekçelerinde, özellikle sonucu değiştirebilecek derecede etkili sebepler[403] ihmal edilmemeli; mutlaka suretle yer almalıdır. Kararlarda “iddialar ve savunmalar ve bunlara ilişkin deliller”i tek tek tartışmak gerekir. Nihayetinde karar, bunları hükme esas “almak”ın ve “almamak”ın somut gerekçelerini, açıklıkla belirtmelidir. Ayrıca lehte ya da aleyhteki sebepleri kararda net olarak ortaya koymak da mecburiyet derecesinde önemlidir.[404]

Derece mahkemeleri ve (bireysel başvurusu üzerine yaptığı yargısal denetimde) AYM, kanaatimizce şu hususlara hassasiyet gösterilmelidir:

1-) Kararlar da ve içeriklerinde;

1a-) Yargılamada takip edilen usûl,

1b-) Fiilin hukuki nitelendirmesi, varılan hükmün dayanakları, bunun sebepleri,

1c-) Davada ileri sürülen savunma, beyan ve iddialar ile toplanan deliller ve yargılamaya etki şekilleri,

1d-) Ele geçirilen bilgi, belge veya delil araçlarından hükme esas alınanları ve bunların sebepleri,

 

1e-) Hükümde bir kısım savunma, iddia, bilgi, belge beyan veya diğer “delil araçları”nın nazara alınmayış sebepleri,

3-) Kararların verilişinde ortaya çıkabilecek oy çokluğunda:

3a-) Muhalefet(≈karşıoy) şerhleri(≈yazıları);

3b-) Üyelerin, şayet varsa, kullandıkları oylarına dayanak olan ek veya farklı gerekçeleri;

Ve benzer hususları, açık, somut ve yargısal denetime elverişli şekilde, yine tafsilâtıyla ortaya koymalıdır.[405]

Kısacası “gerekçeli karardan davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu anlaşılmalıdır.”[406] Dahası, bu kararı alıp okuyan ve inceleyen, hukuk bilgisine sahip bir kimse, objektif bir bakışla:

1-) Karar, dosyada yer alan ve sonuca etkili olacak tüm olgu, bilgi, belge ve değerlendirmeler ile delil araçlarına yer vermeli ve tartışmalıdır. Ayrıca karar, heyetteki hakimin/hakimlerin her birisinin “çekimser kalamayacakları şekilde” oylarını göstermelidir.

2-) Ve böylece, 3. kişiler, kararın tüm bu yönleri ile ikna edici olduğu sonuçlarına ulaşabilmelidirler.

Kişilerin “gerekçeli karar hakları”na itibar edildiğinde müsterih olabilmeleri, ancak bu anlatımlardaki hususlarla uygunlukla mümkün olabilecektir.

Ayrıca, kararların gerekçelerini sonradan yayınlamak üzere, heyet halinde alındığı hallerde:

1-) Gerekçelerin ana noktalarını ve hükmünü;

2-) Gerekçede ve hükümde her bir üyenin görüşü ve oyunu;

Karar defterine “hukuken ve yargısal olarak ‘denetlenebilir’” şekilde ve açıklıkta yazmak gerekir. Bu özet yazı, gerekçeli kararda yeni bir gerekçe veya hüküm ekleme ya da çıkarmayı imkânsız kılacak vermeyecek şekilde açıklıkla olmalıdır.

5.6.2. Hukuki dinlenilme hakkı etkili erişim ve gerekçeli karar hakkıyla ilgili yönü

Gerekçeli karar hakkının, “hukuki dinlenilme hakkı” ile doğrudan ilişkisi vardır. “Hukuki dinlenilme” en genel ifadeyle:

1-) Mahkeme kararını etkileyebilmek amacıyla;

2-) Bu kararı etkileyebilecek nitelikteki beyanları;

Davaya bakmakta olan mahkemeye, hiçbir engelle karşılaşmadan ifade edebilmek ya da sunabilmektir.[407]

Dolayısıyla “hukuki dinlenilme hakkı”, gerçek anlamını, öncelikle, muhakemenin(=yargılamanın) işleyişi ve safahatından haberdar olmakla bulur. Yani bu hak:

1-) Mahkemenin iş ve işlemlerinden, “soyut olarak değil sanığın savunma hazırlayabilmesine yeterli düzeyde ve ayrıntılı olarak”[408] haberdar olabilmeyi;

2-) Ve mahkemeye savunma, iddia ve beyanların tamamıyla ve etkili bir şekilde iletilebilmesini;

Gerektirir.[409] Dolayısıyla “hukuki dinlenilme hakkı” bu hal ve şartlarla tekemmül etmiş ve güvenle kullanılmış olur.

Ayrıyeten, bu hak, yargılama sürecini; iddia, savunma ve diğer tüm “delil vasıtaları”nı bilmekle etkili kullanılabilir. Dolayısıyla bu hak bir anlamda “mahkemeye etkili erişim hakkı”nın bir boyutunu da teşkil etmiş olur. Haliyle bu hakkı etkili kullanabilmek; yargılamada iddia ve savunmalarla, dosyanın tüm içeriğinden(≈münderecatından) haberdar olabilmeye bağlıdır.

AYM Kararlarından da anlayabileceğimiz[410] gibi: “gerekçeli karar hakkı”, iddia ve taleplerin önemli ve sonuca etkili olup olmadıklarını kararda değerlendirmeyi[411] gerektirir. Bu sebeple hukuki dinlenilme hakkının, gerekçeli karar hakkının “bağlayıcı öncülleri”nden olduğunu kabul etmelidir.    

Dolayısıyla bu hakların hiçbirinin etkili kullanımlarını sınırlayamayız. Kaldı ki bu hakların etkili kullanımını gerekçeli karar hakkıyla bağlantılı oldukları için sağlamalıyız. Bu noktada tüm bu hakların yargılama sürecinde etkin kullandırıldıklarını “denetlenebilir kayıtlar”a bağlamak da gereklidir. Bununla ilgili olarak, örneğin duruşmalarda söylenenlerin tutanaklara yansımayışı şeklindeki sakıncaların veya endişelerin giderilmesi gerekir. Bunu sağlayacak çözümlerden birisi de duruşmanın ses ve görüntü olarak tümüyle kayda almaktır. Böylece, duruşmada söylenenlerin bir kısmının duruşma tutanağına geçmeyişi/geçmeyeceği endişesi veya iddiaları da ortadan kalkacaktır.

5.7. Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişindeki önemi itibarıyla “organlararası anlaşmazlık veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası”nın öngörülmesi

5.7.1. Genel bilgi, tanımı, kapsamı ve Cumhurbaşkanlığı sisteminin işlerliğine katkısı

Güçlendirilmiş parlamenter sistem önerileri, organlar arasındaki anlaşmazlığı gidermede, AYM’ni görevli ve yetkili görmektedir. Bu önerinin doğası, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişine de demokratik katkı sağlayacak nitelik taşımaktadır.

Anayasalardan, özellikleri gereği, her konuyu düzenlemelerini beklemek mümkün değildir. Aksi hal, anayasaları kanunlar gibi “tafsilâtlı(=ayrıntılı)” hale getirir. Ancak, (çerçeve nitelikli anayasaların sakıncaları gibi) haddinden fazla tafsilâtlı(=ayrıntılı) anayasaların da birçok sakıncası ortaya çıkar.

Anayasamızda bir kısım yetkilerin hangi organ ya da kuruluşa verildiği yazılı değildir. Başka Anayasalarda da bu tür “hukuki boşluk”lara[412] Anayasamızda da rastlamak pek muhtemeldir/mümkündür. Dolayısıyla Anayasamızda da herhangi bir organa verilen yetkinin süresinde veya gereğine uygun kullanılmaması halinde nasıl bir yol izlemek gerektiği gibi belirsizlikler dikkat çekmektedir. Daha somut olarak örneğin:

1-) Anayasamız (madde: 89/1 ve 89/2), Cumhurbaşkanının kanunları 15 gün içinde yayınlayacağı belirtmiştir. Cumhurbaşkanı, bir kısmını veya tümünü yayınlamayı uygun bulmadığı kanunları da TBMM’ye geri gönderebilecektir. Yalnız, Cumhurbaşkanının kanunları 15 gün içinde yayımlamamasının ve TBMM’ye de göndermemesinin hukuki sonuçları belli değildir.[413]

2-) Sağlık şartları açısından seçilme yeterliğini kaybettirecek yeni durumlar, milletvekilliğini sona erdireceklerdir. Bu durumu belirleyen yetkili tıbbi makamların kesin raporuna rağmen, TBMM’nin (Başkanlığının) milletvekilliğini düşürmeyişi söz konusu olabilir.  Böyle bir halde, nasıl bir usûl izlemek veya nereye müracaat etmek gerektiği, Anayasamızda belirsiz kalmıştır.  

3-) Bir milletvekili hakkında dokunulmazlığın kaldırılması talebinin:

 

3a-) Adalet Bakanlığına; veya Adalet Bakanlığınca da usûlüne uygun olarak TBMM’ye gönderilmeyişine;

3c-) Ya da intikal ettirildiği TBMM Başkanlığının bu talebi işleme koymayışına;

3d-) Veya belli bir süre içinde TBMM Genel Kurulu gündeme alınmayışı ve/veya bir sonuca bağlanmayışına;

3d-) TBMM Başkanlığının dokunulmazlığı kaldırma kararlarını talep eden mercie göndermeyişine;

Karşı ne yapmak gerektiğini de Anayasamız ve kanunlarımız açıkça düzenlememiştir.  

Anayasamızın 6. maddesine göre, “kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisinin kullanılamayacağı” açıktır. Dolayısıyla Anayasal organların, kendilerine Anayasayla verilmemiş yetkileri kullanmaktan kaçınmaları gerekmektedir (Anayasa madde: 6/3, cümle: 2). Ayrıca, bu tür yetki aşımına sebebiyet veren kanunları kanun koyucunun kaldırılması[414] da öncelikle gerekli olmaktadır.

Ancak, bu tür kanunların kaldırılması pek çok bakımdan bir hayli zordur. Çünkü, yukarıdaki örneklerdeki gibi Anayasal belirsizlikleri, yargısal denetimle gidermek, en doğru seçenektir. Diğer taraftan, bu dava genel olarak işleyen yargısal denetim türlerine nazaran daha istisnai niteliktedir. Bunun için, yargısal denetim türlerinin hiçbirisinin kapsamına girmeyen uyuşmazlıkları, bu dava yoluyla gidermek gerekir. Ve dolayısıyla “organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası” bu kapsamda bir dava olmalıdır.   

5.7.2. Davanın konusu

“Organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası”nın “konu”sunu, Devletin organları arasında:

1-) Kamusal yetkileri aşmaktan;

2-) Yükümlülükleri yerine getirmeye yönelik olarak işlem yapmamaktan;

3-) Kullanmak gereken yetkiyi kullanmaktan; veya yetki kullanmaktan kaçınmaktan;

4-) Kamusal yükümlülükleri gereğince işlem veya eylem tesis etmemeleri;

5-) TBMM Başkanlığının milletvekillerinin AYM’ye açacakları iptal davasında gerekli tasdiki yapmayışı;

Gibi suretlerle oluşan Anayasaya aykırılıklar oluşturmaktadır.[415]    

Bu davanın konusu teşkil edecek işlemlerin “kamusal yetki”lere dayanmalarından maksat da:

1-) Kamusal makamların kamu gücüne, devlet otoritesine dayanan (ve bu sebeple de kamu hukukuna tabi tutulan);

2-) Ayrıca, Anayasal hükümlerin lâfzıyla ve ruhuyla yorumlanarak bulunabilecek “geçerlilik kapsamı”na;

Aykırı görülecek olan kamusal nitelikli işlemlerdir.[416]

Bununla birlikte, “organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası”nınkapsamını kamusal makamların:

1-) Anayaysa yargısının veya bireysel başvurunun;

2-) Sayıştaydaki hesap yargısının;

2-) İdari veya adli yargının yargısal denetimlerinin;

Haricinde kalan işlemler oluşturmalıdır. Bu arada, kamu makamlarının özel hukuka tabi işlemlerinden doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalara adli yargı bakacaktır.

 

Diğer taraftan, Devletin, egemenlik ve (kamu ve idare hukuku literatürleriyle söylersek) “yüksek yönetim işlemleri(=tasarrufları)”,[417] AYM’de açılacak davaya konu olabileceklerdir.  Fakat, bilhassa Cumhurbaşkanlığı sistemindeki bir kısım CBK’ların konumları ve içerikleri itibarıyla idari yargıda dava edilmesi gibi bir iddia da ileri sürülebilecektir. Çünkü bu konuda kanaatimizce hukuksal bir açıklık yoktur. Meselâ, kanunla uygun görüldüğünden onaylanan Uluslararası andlaşmadan CBK ile çekilmek, arkasında yetki aşımı veya gaspı tartışması bırakabileceği gibi; böyle bir CBK’nın bu yönü itibarıyla AYM’de dava konusu edilmesi gerekebileceği düşüncesine rağmen, (“İstanbul Sözleşmesi”nden çekilmeye ilişkin) emsâl bir Danıştay kararı,[418]  yukarıda[419] söylediğimiz gibi böyle bir kararnameyi esastan incelemiştir.

Bu örnekten de anlaşılmaktadır ki; bu tür yargısal faaliyet ve işlemlerde görevsizlik sorunlarının çözümlenmediği hallerde de yargı organları arasında organ anlaşmazlıkları veya uyuşmazlıkları vuku bulabilecektir.

Şurası var ki; aşağıda söyleneceği gibi, yargısal faaliyetler toplumsal düzende adaleti sağlayıcı oldukları için, çok önemli bir mevkie sahiptirler.  Bu hassasiyeti gözönünde bulundurarak, özellikle yargısal nitelikli anlaşmazlıkların konu ettiğimiz bu davaya konu edilmemesi için, gerekli düzenlemelerin kanunda yapılmasını çok önemli olacağını burada vurgulamalıyız.  İşte bu noktada örneğin, idari yargının görev alanını, kanunla, Devletin “yüksek yönetim işleri” dışında kalan[420] “kamusal işlemler”iyle[421] sınırlandırarak gidermek mümkün olabilir.[422]

5.7.4. Başvuru ve davaya bakmaya görevli ve yetkili mahkeme

Bu davaya bakma görev ve yetkilerini, -Alman Anayasasının 93/1-1.[423] ve İtalyan Anayasasının 134/2. maddesinde olduğu gibi- AYM’ye vermek doğrudur ve uygundur.[424] Kısacası “Organ ihtilâfı davası”,[425]   “Organ uyuşmazlığı davası”[426] veya bizim yukarıdakileri tekrarla, “organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası” diye adlandırabileceğimiz bu davayı taraflar, AYM’de açabilmelidirler.

Yargı organları arasındaki anlaşmazlık kapsamına girecek konularda da çözüm mercii yine AYM olmalıdır: “Organ uyuşmazlığı davası”,[427] sadece varlığıyla bile organlararası anlaşmazlığı azaltabilecektir. Çünkü, her bir kamusal organ/makam, örneğin, eylem(sizlik)lerinden ve işlem(sizlik)lerinden, zaten dava konusu olacağından bahisle, kaçınabilecektir. Böylece, bu dava yolu, organların/makamların Anayasaya uygun davranmaya daha fazla özen göstermelerine vesile olabilecektir.      

Bu usûlün işletilmesinde başvuru:

1-) Hal ve şartları,

2-) Yapmaya yetkili olanları,

3-) Kapsamına konu olacak uyuşmazlıkları;

4-) Ve diğer usûl işlemlerini,

Kanun açıkça belirlemelidir. Tabii ki bu davada verilebilecek karar türlerini ve bunların bağlayıcılıklarını da yine kanun düzenlemelidir.

 

Kanunlar ve TBMM İçtüzüğü gibi kamusal işlemler için açılan iptal (veya itiraz) davaları, açık Anayasal usûllere göre işleyecek ve sonuçlanacaktır. Malûmdur ki, bunların iptal davalarının açılması, süre veya diğer bir kısım Anayasal şartlara bağlanmıştır. Vakıa, organ çatışmalarına/anlaşmazlıklarına ilişkin davalarda AYM, davaya bakan mahkeme sıfatını taşımaktadır. Bu sebeple gerekliyse, ön sorun gördüğü Kanun, KHK, CBK veya TBMM İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığını da inceleyebilmelidir.[428]  

Son tahlilde, böyle bir davanın anayasa yargısı kapsamına alınması gereken önemli bir dava olduğu söylenebilir.[429]

Ancak, AYM’nin taraf olması halinde, bu davaya ilk olarak, Uyuşmazlık Mahkemesinin bakması akla gelebilir. Gerçekten örneğin:

1-) Bir derece mahkemesi veya yüksek mahkeme, Anayasada yazmadığı gerekçesiyle AYM’nin kararına uymayabilir. Malûm olduğu üzere, Anayasa ve kanunlar lafızları ve ruhları ile yorumlanırlar. Ve ilgili mahkemeler bu kapsamda açık ve bariz bir boşluğun mevcudiyeti kanaatine varıp kararı uygulamaktan kaçınabilirler.

2-) Keza, AYM’nin aldığı kararları AYM Başkanlığı Resmî Gazetede yayınlamak üzere Cumhurbaşkanlığına göndermeyi geciktirebilir.

3-) Veya AYM’nin gönderdiği kararı Cumhurbaşkanlığı Resmî Gazetede yayınlamayabilir ya da bunu geciktirebilir.

İşte bu gibi durumlarda, anılan davaya taraflardan birisi olacağından dolayı, AYM’nin bakması isabetli değildir. Bu sebeple Uyuşmazlık Mahkemesi gibi seçenekleri dikkate almak gereklidir.

5.7.5. Dava sonunda verilebilecek kararlar     

Bu davayı açan başvuruyu örneğin, anlaşmazlığın taraflarından birisi ve belirlenecek diğer makam veya organlar yapabilmelidirler. AYM, bu davada, anlaşmazlığı veya uyuşmazlığı giderecek çözüm içeren bağlayıcı kararlar verebilmelidir. Bu kararlar bir “kamusal işlemi yapmamayı ya da yapmayı iptal” gibi şekillerde olabilir.

Malûmdur ki yargı organlarının denetimi sadece Anayasaya ve hukuka uygunlukla sınırlıdır. Bu yargısal faaliyet, aslında “yerindelik denetimi”ni kapsayamaz. Çünkü, aksi hal, yargı organının diğer organların veya idarenin yerine geçip karar vermesi sonucu doğurur. Ki bu durum Anayasadaki kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı olur. Bu sebeple çözüm babından bazı ihtimaller söz konusu olabilir: Örneğin uyuşmazlık çözümü, niteliği itibarıyla, çatışmanın/anlaşmazlığın müsebbibi görülen organın işlem tesisini gerektirebilir. Böyle bir durumda AYM’nin kararı, “anlaşmazlığın tespiti, iptali” ve/veya muhatap alınan organ veya makama “anlaşmazlığı giderecek çağrı” şeklinde olmalıdır. Ve bu kararda ise, muhatap makamın anlaşmazlığı nasıl çözeceğine ilişkin hareket tarzı da yer almalıdır.

Meselâ TBMM Başkanlığının bir kanunu, Resmî Gazetede yayınlanmak üzere Cumhurbaşkanına göndermemiş olabilir. Bu halde, örneğin; AYM, kararıyla, anılan kanunu Cumhurbaşkanına gönderme işlemini derhal göndermesi çağrısını TBMM’ye yapabilecektir. Yalnız süreyi somut belirlemek daha doğru olup, en geç süre meselâ 2 gün olabilir. Bu çağrı da bağlayıcı olacaktır.

Burada dikkat edilmesi gerekecek önemli diğer bir hususu da unutmadan belirtmek gerekir: Buna göre; AYM’nin kararı, AYM’yle, AYM Kararındaki yükümlü tutulan organ arasında yeni bir anlaşmazlık doğurmamalıdır.     

5.7.6. Bu davanın üniter yapımıza uyarlılığı sorunu ve Cumhurbaşkanlığı sistemini işleyişinde önemli rolü

Yukarıda da değindiğimiz gibi bu dava usûlü, örneğin Almanya ve İtalya gibi ülkelerde vardır; kurumsallaşmıştır. Bu usulün, bu ülkelerin sırf federal ve bölgeli yapılanmalar olmalarından dolayı oluştuğunu söyleyebilir miyiz? 

Evet, Almanya federal; İspanya ve İtalya da bölgeli siyasal yapılanmalardır. Dolayısıyla bu tür ülkelerde bölge veya eyaletlerin taraf oldukları anlaşmazlıkları giderecek bir usûlün ikâmesi şarttır. Nitekim bölgelerin veya eyaletlerin birbirleri veya merkezi yönetimle anlaşmazlıkları bu tür denetimle giderilmektedir. Oysa, üniter devletlerde federal veya bölgeli devletlere has anlaşmazlıkların olamayacağı malûmdur.

Ancak, “organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası”nın sadece bu yapılanmalara has olmadığını söylemeliyiz. Ve bu dava usulünün, “sadece bölgeli veya federal yapılanmalara has olduğu” gibi bir yargı da doğru olamaz. Çünkü bu dava sadece federal ve bölgeli yapılarda siyasal uyuşmazlıkları konu edinmemektedir. Bu dava, aynı zamanda kamusal organlar arasındaki, başka dava konusuna giremeyen anlaşmazlıkları da konu edinmektedir. Dolayısıyla bu dava usulü, üniter devletlerde de sadece organlararası anlaşmazlıkları giderici yönü ile işleyebilecek durumdadır. Çünkü, üniter devletlerde de Anayasal organlararası anlaşmazlıkların vuku bulabilirliği kaçınılmaz bir ihtimaldir. Kısacası, bu dava, doğası gereği, her siyasal sistemde söz konusu olabilecek niteliği haizdir.

 

Bu sebeplerle, bu davanın üniter devletlerde de ikame olunması da Anayasal organların uyumlu çalışması için bir ihtiyaçtır. Bu dava usulünün hayata geçmesi Cumhurbaşkanının yetkilerini de dengeleyici olacaktır. Çünkü, bu usûlü, Anayasal dayanağa kavuşturmak:

1-) Anayasada Cumhurbaşkanına verilen Devlet organlarının uyumlu çalışması ve Anayasanın uygulanmasını temin yetkisine doğal olarak; yargısal denetim garantili yeni bir (Anayasal) sınırlama ve denge olacaktır. 

2-) Kaldı ki bu tür bir kanun yolu, halkın Cumhurbaşkanının %50+1’le seçmesinin öngördüğü; “Anayasal uzlaşı”dan daha başka ve buna ek bir toplumsal uzlaşı vasıtası da olabilecektir.

3-) Bu dava, üniter yapımıza, kuvvetler ayrılığına ve/veya Anayasal ilkelere aykırılığı giderici önemli rol oynayacaktır. Bu dava özellikle Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulanmasında -yukarıda[430] belirttiğim bir “kuvvetler birliğine gidiş”i de önleyebilecektir. Çünkü bu dava, yetkinin -fiiliyatta Anayasal hükümlerin lâfzıyla ve ruhuyla yorumlanarak bulunabilecek geçerlilik kapsamının aksine,[431]– bir merkezde toplanmasını engelleyeceği için de önemli bir yargısal denetim aracı olacaktır.[432]  

Tüm bu sebeplerle, bu davayı, Cumhurbaşkanlığı sisteminin diğer bir ana sigortası olarak görmek de mümkündür.

6. Sonuç Yerine: Cumhurbaşkanlığı Sisteminin Devamı ve Çağdaş Anayasal Prensiplere Uygun İşlemesini Sağlayacak Faktörler

6.1. Önerimize Esas Bir Anayasal Sistem Tasarımı: Cumhurbaşkanlığı Sisteminin Aksamaya Sebep Olabilecek Yönlerinin Düzeltilmesiyle Yetinilmesi

Ülkemizde Cumhurbaşkanlığı sisteminin birçok yönden; örneğin böyle bir sistemin olmadığı gibi yönlerden eleştirildiğine[433] tanık olmaktayız.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandığı Anayasal değişiklikler, özetle:

1-) Yürütmenin daha evvelki gücüne güç katması;

2-) Yasamanın, Yürütmeyi denetim yetkisinde ve kanun çıkarma gücünde ciddi aşınmalar meydana getirmesi;

3-) Yürütmenin yargı kuruluşlarına atama ve/veya seçme gibi yetkilerini artırması;

4-) Cumhurbaşkanının, kendisini seçen kesimlerin TBMM’deki temsilcilerini etkileyebilmesi veya önünü açması;

5-) Ve partili cumhurbaşkanlığı yoluyla Cumhurbaşkanının mensubu bulunacağı partisi vasıtasıyla TBMM’yi etkileyebilme imkânı vermesi;

6-) Sonuçta da:

6a-) Hukuk Güvenliğinin işlevsizleşmesi;

6b-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin fiiliyatta(=uygulamada) bir kuvvetlerbirliğine dönüşmesi sebebiyle antidemokratik hale gelmesi;[434]

Gibi noktalarda eleştirilere uğramıştır.

Daha evvelki bir yazımda[435] belirttiğim gibi, Ülkemizde uzlaşı kültürünün yeterince yerleşmediğini[436] söylemek yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde organ uyuşmazlığı davası ve Cumhurbaşkanı seçimi uzlaşıyı zorlayacaktır. Buna karşılık yine aynı yazıda[437] vurguladığımız üzere, yürütmenin iki kanattan oluştuğu bir (parlamenter) sistemde:

 

1-) Cumhurbaşkanı-hükümet çatışmasını/anlaşmazlığını;

2-) Koalisyonlardan doğan ve bu bağlamda parlamento-hükümet çatışmaların/anlaşmazlıkların[438] getirdiği hükümet bunalımlarını;

3-) Yasamanın yürütmeyi denetiminin siyasal emellere alet edilmemesini ve etkisiz kalmamasını;

Garanti etmek mümkün olamayacaktır.

Cumhurbaşkanlığı sisteminin mantığı ise, “yürütme ‘yetki ve görevi’”nin, (tek başına, sadece) Cumhurbaşkanında olmasını gerektirmektedir. Bu durum ve anılan uzlaşı mekanizmaları, Cumhurbaşkanlığı sisteminin parlamenter sistemdeki sorunlar olmadan işlemesini sağlayacaktır.

Diğer taraftan gerçek şudur ki, “hiçbir hükümet sistemi ideal ve sorunsuz değildir; ve sorunsuz işlemez. Hükümet sistemlerindeki bu eksikliklerinin demokratik siyasal kültür ve iletişimle giderilmesinden başka çare de yoktur. [Nitekim çok genel ve kısa Anayasaya sahip ABD’deki sistemde de bunu görmek mümkündür: Şöyle ki, ABD’deki Anayasa çok kısadır ve bu sistemde birçok sorun yaşanmasına sebebiyet vermektedir. Dolayısıyla ABD’de sistemde, Anayasal yetersizlikler, siyasal mekanizmalarla ve uygulamalarla giderildiğinden dolayı bunalımsız işlemektedir. Hatta bu Ülkede Yüksek Mahkeme, yorumlayıcı kararlarıyla Anayasanın uygulanmasına katkı sağlamaktadır.[439]] Bu meyanda Cumhurbaşkanlığı sisteminin de eksiklikleri yok değildir. Hatta çok da fazla olabilir. Ama Cumhurbaşkanlığı sistemi, kanaatimce, parlamenter sistem için yukarıda belirtilenlerden daha az zararı tevlit edebilecektir. Bu bağlamda Cumhurbaşkanlığı sistemindeki arazlar, kanaatimce iyileştirmelerle giderilebilecek mahiyet arzetmektedirler.” [440]

Hal böyle olduğu için, “esas ve öncelikli olan”, kanaatimizce parlamenter sisteme geçiş değildir. Bizce doğru olanı, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde, yukarıdaki öneriler dairesinde “iyileştirmeler yapmaya öncelik vermek” tir.

6.2. Cumhurbaşkanlığı sisteminin arazların giderici iyileştirmeler

Feyzioğlu’nun dediği[441] ve diğer yazılarımızda[442] söylediğimiz gibi; kuvvetler ayrılığını hiçbir zaman harikulade tahakkuk ettiremeyiz. Bir Anayasal sistemde egemenliği kullanan organların, birbirlerini hukukî faktörlerle eşit şekilde dengelemeleri imkânsız gibidir. Böyle bir dengeleme; kuvvetleri, sırf birbirlerini denetleyen pozisyona sokar; ve hatta hareketsiz de bırakabilir.[443]

Bu tespitler, güçlendirilmiş ya da rasyonelleştirilmiş versiyonları da dahil parlamenter sistemlerde de ideal bir denge kurulamayacağını açıklamış olmaktadır. Dolayısıyla toplumlar her sistemde böyle bir kısım sorunlar yaşayacaklardır. Bu sebeple radikal bir sistem değişikliğinden ziyade, Cumhurbaşkanlığı sisteminin üzerinde iyileştirmeler yapmak, esas olmalıdır. Çünkü, sık sık temelden sistem değişikliği yapmanın siyasal ve toplumsal yükünü, hiçbir toplum kaldıramaz. Bu sebeple önceliği, Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişindeki sorunları, denge ve denetim mekanizmalarında Ana(yasal) iyileştirmelerle gidermeye tanımalıdır.

Bundan başka: Cumhurbaşkanlığı sisteminin sakıncalarını gidermede sosyal, iktisadî, kültürel, siyasal bilinç vesair faktörlerin de etkili olacağı izahtan varestedir. Vakıa, Cumhurbaşkanlığı sisteminin sakıncalarının giderilmesinde bu faktörler çerçevesindeki “hukuka uygun bireysel/toplumsal refleksler”in büyük önemi olacaktır.[444]Bu refleksler, çoğu zaman “belirleyici” derecede etken olabilirler. Çünkü, bu refleksler, demokrasilerde başta düşünceyi açıklama ve haberleşme hürriyetlerinin garantisi olabilirler.[445]

Kısacası, “aydın ve uyanık bir kamuoyu, hürriyetler rejimin en sağlam ve en güvenilir teminatı sayılabilir.”[446] Ve bu tür bir kamuoyu, “ifade hürriyetinin ‘tüm güvenceler’iyle sağlandığı ortam”da anlamlı olabilir.[447]

AYM’ye göre,[448] de; “çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve başkalarını bu konuda ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde serbestçe ifade edilmesiyle mümkündür. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.”

Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişinde tanık olunabilecek arazların giderilmesi için, yukarıda yer alan tüm önerileri önemsemelidir. Bu anlamda kısaca özetlemek gerekirse:

1-) CBK’ları “ortak akıl”la çıkarmalı; ve bunları, Cumhurbaşkanlığı Kabinesi veya bu Kabinedeki ilgili bakan ve Cumhurbaşkanı yardımcısı da imzalamalıdır. 

TBMM, Kabine üyelerini görev ve yetkileri ile CBK’lardaki imzaları itibarıyla “gensoru” denetimine tabi tutabilmelidir.

Kabine üyelerinin, TBMM Genel Kurulu önünde, tartışma ve görüşme imkânı da verecek cevaplamalarını içeren “sözlü soru” usûlü de yeniden ikâme edilmelidir. Böylece mevcut “yazılı soru” usûlünden başka; “sözlü soru” usûlünün de, yeniden ve ama evvelkinden daha etkili bir şekilde kabul edilmesi önerilmiş olmaktadır.

Evet, Devleti temsil ettiği için bu denetimlerden Cumhurbaşkanını muaf tutmak isabetlidir. Zaten Kabine üyelerinin yukarıdaki şekillerde denetimi, dolaylı olarak Cumhurbaşkanını da denetlemek manasına gelecektir.

Tüm bu denetim usûllerinin vaki olduğu Anayasal düzende meselâ CBK’ların da hukuka ve kamu yararına daha uygun çıkarılmaları sağlanabilecektir. Keza, ilgili bakan, siyasal sorumluluğu gerekçesiyle, bir CBK’yı düzeltme halinde imzalayabilecektir. Ve bu da CBK’nın, halka verilen vaadlere, hukuka ve kamu yararına uygunluğunu sağlamaya etkili olabilecektir.

2-) Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların atamalarını doğrudan Cumhurbaşkanı yapmalıdır. Ki Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi de bu şekildedir.

 

Ancak, Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanı yardımcılarını ve bakanları görevden almasını, TBMM’nin onayına tabi tutmak daha yerinde olacaktır. Örneğin, bir bakan Ana(yasa)ya aykırı olduğunu düşündüğü bir emri uygulamaktan kaçınabilir. Böyle bir sebeple bakanın görevine doğrudan son vermek yolunu Anayasa koyucu, kapatmalıdır. Bunun yerine, görevi sona erdirecek usûl kapsamına TBMM’nin onay veya görüşünü kararını dahil etmelidir.

Dahası, bakan yardımcılarını, Cumhurbaşkanı, bakanının yazılı olarak resmi şekilde önerdiği örneğin 3 kişi içinden atayabilmelidir. Bunları görevden Cumhurbaşkanı ancak Bakanın yazılı teklifiyle alabilmelidir. Bakanın teklifini reddedecek bir irade beyanını ise somut ve haklı bir sebebe bağlamalıdır.

Cumhurbaşkanı yardımcılarını halkın seçmesi halinde ise, Cumhurbaşkanının görevden alması, doğal olarak mümkün olamaz; olmamalıdır. Şayet, Anayasa koyucu bu yetkiyi, Cumhurbaşkanına tanıyacak olursa; bunu en azından TBMM’nin onayına tabi tutmalıdır. Çünkü TBMM, Milletin temsilcilerin oluşur. Dolayısıyla millet adına ve Milleti temsilen gerekli kararları verebilecek tek organ TBMM’dir. Ancak, durumun hassasiyeti ereğince, TBMM’nin onayını üye tam sayısının salt veya niteliği çoğunluğu şartına bağlamlıdır.    

3-) İlk-el tüm iş ve işlemlerin TBMM’nin kararlaştırılması, CBK’ların da “‘türevsel’ niteliğe dönüşmeleri”; doğru bir usûldür. Bu öneri kabul görmezse, Olağan dönem CBK’larının yürürlüğe girmelerini:

3a-) Resmi Gazetede yayınlandığı gün derhal gönderildiği TBMM’ce belli bir süre içinde kabul edilmesi şartına;

3c-) TBMM’nin bunları, değiştirerek veya değiştirmeden kabul veya tümüyle reddedebileceği kanunları “alelâde çoğunluk”la çıkarabilmesi;

3d-) Anayasanın, bu kanunları, Cumhurbaşkanının, vetosundan muaf tutması; Cumhurbaşkanının bunları doğrudan Resmi Gazetede yayınlamasını öngörmesi;

3e-) Ancak yukarıdaki seçenekler kabul görmezse  veya bu seçeneklerle birlikte olamak üzere:

(1) Cumhurbaşkanının, CBK’ları, Resmi Gazetede yayınlamadan evvel, AYM’ye göndermesi;

(2) Ve AYM’nin bunların yargısal nitelikli ön(=a priori) denetiminde, Anayasaya aykırı olmadıklarına  karar vermesi;

 

(3) Cumhurbaşkanının bu yargısal denetim safhalarından geçen CBK’yı, Resmi Gazete yayınlaması;

Şartlarına bağlı tutmalıdır.

4-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişi, Cumhurbaşkanının seçmenlerinin veya partisinin TBMM’deki temsilcilerin (milletvekillerine) etki edebilmesine elverişlidir. Bu gerçek karşısında; Yasamanın Yürütmeye karşı zayıflayan dengesini telâfi bakımından bazı tedbirleri düşünmelidir. Bu doğrultuda örneğin:

4a-) Ana(yasa), Cumhurbaşkanının bir partiye mensubiyetine imkân veren Anayasal boşluğu “partili Cumhurbaşkanlığı”nı yasaklayarak doldurmalıdır.   

4b-) Ve/veya, Anayasa, milletvekili adaylarının örneğin “makul bir oran”ını, önseçimle belirlemelerini öngörmelidir. Bu “oranlama”, tercihan, “seçim çevreleri; bölgelere ayrılan çevreler için de “seçim bölgeleri”ni esas almalıdır.

Bu usûller, siyasal partilerin yerel yönetim organları için gösterecekleri adayları da kapsamalıdır.

AYM’nin daha evvel “önseçim usûlü”nün bir partinin kendi tercihinde olabileceği anlamında kararı verdiği malûmdur. Bu sebeple, önseçimi zorunlu kılan hükmü, (yukarıda değindiğimiz gibi) Anayasaya koymak böyle bir ihtimali engelleyecektir.

4c-) TBMM’deki oylamalarda “gizli oylama konuları”nı genişletmelidir.

4d-) “Parti disiplinin biraz daha zayıflatılması” gibi usûllere de itibar etmelidir. 

4e-) Diğer taraftan:

(1) Cumhurbaşkanının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını ve vekilini, AYM, Danıştay ve HSK üyelerini atama/seçme yetkilerini, azaltmalıdır.

 

(2) Ve azal(tıl)an sayıdaki üyeleliklere atanma/seçme yetkilerini; Barolar, YÖK ve uygun görülecek diğer organlara/makamlara/kurullara dağıtmalıdır.

5-) Ayrıca, Anayasamızda yer almayan “organlararası uyuşmazlığın giderilmesi”ne ilişkin usûlleri de Anayasa ve kanunlarla düzenlemelidir. Ve “organlararası anlaşmazlıkların veya uyuşmazlıkların giderilmesi davası”na AYM; AYM’nin taraf olduğu durumlarda ise örneğin Uyuşmazlık Mahkemesi bakmalıdır.

Bu kapsamdaki dava usûlü Cumhurbaşkanlığı sisteminin demokratik işleyişi için çok önemli olacaktır. Çünkü:

5a-) Yetkilerin Anayasaya ve buna ek olarak -İspanya’da[449] olduğu gibi,- kanunlara aykırı olarak kullanma(ma)sına engelleyecektir.

5b-) Bu dava ve yargısal denetim usulü, Cumhurbaşkanına verilen (madde: 104/2) Anayasayı uygulama ve organların uyumlu çalışmasını temin yetkisini de sınırlanmış olacaktır.

5c-) Ve bu dava usulüyle özgürlükleri teminat altına alabilmek daha fazla mümkün olacaktır.

5d-) Cumhurbaşkanlığı sisteminin, fiiliyatta kuvvetleri yürütmede birleştirici şekildeki Anayasal elverişliliğin muhtemel sakıncalarını da bertaraf edebilecektir.

5e-) Bu usûl, Anayasanın değiştirilemez hükümlerine ve bilhassa üniter devlet yapımıza aykırılıkları engelleyebilecek sigorta olacaktır.  

6.3. Cumhurbaşkanlığı sisteminin iyileştirici toplumsal, ekonomik, ahlâki ve kültürel faktörler

Cumhurbaşkanlığı sisteminin bu şekilde iyileştirilmesinin de beraberinde birçok sakınca getirebilmesi mümkün ve muhtemeldir. Çünkü hiçbir hükümet sisteminin sorunları tam manasıyla giderdiğine şimdiye kadar hiç kimse tanık olmamıştır; ve olamayacaktır. Bu kapsamda Cumhurbaşkanlığı sisteminin ortaya çıkarabileceği arazların giderilmesi bakımından sisteme işlerlik kazandırıcı ve ayrı bir yazı[450] konusunu teşkil edebilecek sosyal, ekonomik, insani faktörlerin ikamesini de ihmal etmemelidir.

Diğer taraftan, demokrasilerde hürriyetlerin, bilhassa farklı fikir ve görüşlerin açıklanması vazgeçilmez bir öneme sahiptir. Ki bu hak yukarıda[451] değindiğimiz gibi, insanın kişiliğinin vazgeçilmez gereklerindendir.

Bu anlamda her alanda, uzmanlarının ve ilgili akademisyenlerin fikirlerini yazılarıyla veya sözleriyle ifade etmeleri vicdani bir “yükümlülük”tür. Ve nihayetinde kişilerin fikirlerini açıklayış biçimlerini; ve kamusal yararlara böylece katkıda bulunabilmelerini güvenceye almalıdır. Bu kapsamda, fikir açıklamaktan alıkoyabilecek her türlü sansürü, korku ve kaygıları engelleyecek güven ortamı oluşturmalıdır.

Şüphesiz ki, kişilerin fikir üretmek ve ifade etmek adı altında başkalarına hakaret etmelerini kabul edemeyiz. Ama bir o kadar da kişilerin fikir üretmekten ve ileri sürmekten uzaklaştırıcı sonuç doğurabilecek usûl ve uygulamalardan uzak durmak da gereklidir.  

 

Bu arada yazılı ve sözlü üretimleri eleştirileri bile, bu gayretleri teşvik eder mahiyette; yapıcı, adil, iyiniyetli, ölçülü, insan onuruna ve kişiliğine zarar vermeyecek şekilde, saygı ve nezaketi ihmal etmeden yapmaya itina göstermek, insani ve etik hasletlerin gereğidir.[452]

Buna karşılık, insanları fikir üretmek, yeni öneriler ve fikirler ileri sürmek çabalarından uzaklaştırabilecek şekilde itibarsızlaştırma, çekememezlik ve kabullenemezlik gibi haleti ruhiyenin yansıması olarak anlaşılabilecek eleştirilerden kaçınmak gerekir. Üslup, biçim ve anlatım serbestliğini ve özgünlüğünü ihlâl edici eleştiriler ise, kanaatimizce hiç uygun değildir. Yine, tekdüze biçim ve/veya üslup oluşturmaya, insanlara kendi yörüngesinde kalıplara sokmaya yönelik ayar vermek şekilde anlaşılabilecek tavır ve eleştirilerden de uzak durmalıdır.[453]

Buna karşılık, kişilerin eleştirilerini, sorumluluk bilinciyle yapmaları gerekir.[454]  Keza, iyi yönetime vesile olan; “iyi düşünmeğe, doğru söylemeğe mecbur eden tenkitler[e de itibar etmelidir].”[455]

Nihayetinde her ne olursa olsun halis niyetlerle (ve başkalarına hakaret ve istihza içermeyen, küçültmeden, istihza etmeden) fikir üretmekten ve açıklamaktan kaçınmamak,[456] insanların yönetime katılma[457] bağlamında da vicdani kamusal yükümlülüklerinden olmalıdırlar; ve böyle de olacaklardır. 

Yine bilmek gerekir ki, toplumlarda en iyi uygulamaların hayata geçirilmesi, danışma ve ortak akılla olur. Kaldı ki, hükmünde ortak kabul etmeyen sadece Allah’tır.[458] Zira ideal demokratik hayatın önemli dayanağı olabilecek “şura” da ortak karar almaya vurgu yapmaktadır.[459] Dolayısıyla, insani özellik ve hasletler, sorunların en iyi çözümünü ortak akla havale etmektedir. Dolayısıyla düşünmek ve düşünceyi açıklamak ortak akla katkısı bakımından tartışılmaz bir toplumsal öneme sahiptir.

Dikkat                     :

1-)  Bu makalenin, yasalara uygun şekilde kaynak gösterilip atıf yapılarak kullanılması hariç, rızamız ve iznimiz alınmadan başka yerlerde yayımlanamayacağını ve kullanılamayacağını hatırlatmak isteriz. Bu hususta Yasal Uyarı sayfasını da kontrol edebilirsiniz.

2-) Bu makaleye atıf yapılması halinde:

R. Cengiz Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sisteminin İyileştirilmesi Önerlileri”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmesi gerekmektedir.

3-) İznimiz ve rızamız alınması kaydıyla diğer kullanımlarda da mutlaka:            

Kaynak:  R. Cengiz Derdiman,  “Cumhurbaşkanlığı Sisteminin İyileştirilmesi Önerlileri”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, ……………. Erişim Tarihi: ../../20..

Şeklinde kaynak gösterilmelidir.

---

Cumhurbaşkanlığı Sisteminin İyileştirilmesi Önerileri dipnot ve atıfarı

*      Dr. R. Cengiz Derdiman  rderdiman@hukukiyaklasim.com (eser hakları “Dikkat” başlığında belirtilmiştir).

[1]      Derdiman, R. Cengiz, “Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/hukumet-sistemi-olarak-cumhubaskanligi-sistemi/, Erişim: 27.08.2024.

[2]      Derdiman, R. Cengiz, “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”,İstikrar ve Temsil Paradigmaları Çerçevesinde Başkanlık Sistemi ve Türkiye, editör: N. Talat Arslan, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2013, ss: 241-274, s. 248-253. Bu makale için bakınız: Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/wp-content/uploads/2024/07/Turkiyede-Benimsenecek-Hukumet-Sistemi-ve-Cumhurbaskanligi-Hukumetini-Tartismak-2.pdf , erişim: 27.08.2024

[3]      Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku Temel Bilgiler, Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 69.

[4]      Friedrich, Carl j., Sınırlı Devlet, 2. Basım, Çeviren: Mehmet Turhan, Gündoğan Yayınları, Ankara, 1999, s. 13, 14.

[5]      Hükümet sistemi ile “anayasal sistem ve yapılanma”, birbirlerine ivme kazandırmaktadırlar. Örneğin, “anayasal sistemin gerilimleri kuvvetler ayrılığı teorisine ve onun şartlarına da yansımaktadır.” Grzeszick, Bernd, “Gewaltenteilung im demokratischen Rechtsstaat”, Philosophie der Republik, Herausgegeben von Pirmin Stekeler-Weithofer und Benno Zabel Mohr Siebeck Tübingen, 2018, s.61

[6]      Hz. Ali’nin (Muaviye’ye) yazdığı mektupta, Kur’an’a (Hud, 11:88) atıfla, toplumda esas amacın öncelikle ıslah ve düzeltmek olduğu şeklindeki görüşü: Akyüz, Vecdi (Derleyen),Asr-ı Saadette Siyasî Konuşmalar, 2. Baskı Dergâh Yayınları, İstanbul, 2021, s. 176, Derdiman, R. Cengiz, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/parlamenter-sisteme-donus-isabetli-midir/ , erişim:  27.08. 2024 dipnot: 229’a bağlı bilgi ve kaynak.

[7]      Derdiman, “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 266.

[8]      Bakınız: dipnot 2 ve 3.

[9]      Derdiman, Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi, 2024.

 

[10]    Yeni sistemin eleştirileri için bakınız örneğin: Erdem, Fazıl Hüsnü, “Nasıl Bir Parlamenter Sistem”, Türkiye’nin Sistem Arayışı, Ocak 2023,  https://ankaraenstitusu.org/wp-content/uploads/2023/01/fazil-husnu-erdem-nasil-bir-parlamenter-sistem.pdf, erişim: 11.01.2024, s. 13 ve devamı; Erdoğan, Mustafa, “Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif”, Liberal Perspektif,  Rapor, Sayı: 20 Haziran 2021, https://oad.org.tr/yayinlar/rapor/mustafa-erdogan-turkiyede-hukumet-sistemi-ve-siyasi-rejim-icin-yeni-bir-perspektif/ , erişim: 14.01.2024; Derdiman, R. Cengiz, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/cumhurbaskanligi-sistemine-iliskin-degerlendirmeler erişim: 27.08.2024.

[11]    Bakınız: dipnot 2 ve 3.

[12]    Bakınız: 1. Derdiman, R. Cengiz, “Türklerde Devlet Anlayışı ve Hükümet Sistemi”, Hukuki Yaklaşım Sitesi., https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/turklerde-devlet-anlayisi-ve-hukumet-sistemi/ erişim: 22.01.2024. 2. Derdiman, R. Cengiz, “Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri” Hukuki Yaklaşım Sitesi., https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/anayasal-gelisimde-hukumet-sistemleri/ , erişim: 28.08.2024.            

[13]    1. Derdiman, “Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri”, 2024. 2. Derdiman, “Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi, 2024. 3. Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024. 4. Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?”, 2024.

[14]    Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?”, 2024.

[15]    Dinler, Zeynel, Bilimsel Araştırma ve e-Kaynaklar, Ekin Yayınları, Bursa, 2012, s. 91. Kaldı ki, “dilbilgisi kuralları katı ve değişmez kurallar da değildirler.” (Seyidoğlu, Halil, Bilimsel Araştırma ve Yazma El Kitabı, 10. Bası, Kurtiş Matbaası, İstanbul, 2009, s. 350). Nihayetinde “insanın amacı da kendini gerçekleştirmektir.” (Cüceloğlu, Doğan, Anlamlı ve Coşkulu Yaşam İçin Savaşçı, Sistem Yayıncılık, İstanbul, 1999, s. 42). Buna karşılık kendi özünden kopuş, şevk yitirmeye sebep olur. (Cüceloğlu, Anlamlı ve Coşkulu Yaşam İçin Savaşçı, s. 42).

 

[16]    Zaten yazıya “eser” vasfı veren unsurlardan birisi de budur. (Bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Alıntı ve Bilimsel Eserlerde Alıntı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 17.07.2021, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/alinti-kavrami-ve-bilimsel-eserlerde-alinti/ , erişim: 01.10.2024. Ayrıca bakınız: 1-) Derdiman, “Müzik Eserlerine İlişkin Hakların İhlallerinde Tazminat Hangi Mahkemeden İstenir?”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 29.10.2019, https://www.hukukiyaklasim.com/sorularla-hukuk/muzik-eserine-iliskin-haklarin-ihlallerinde-tazminat-hangi-mahkemeden-istenir/ erişim: 01.10.2024. 2-) Derdiman, R. Cengiz, “Fikri Mülkiyet Hakkının Dava Yoluyla Korunması”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 26.02.2024, https://www.hukukiyaklasim.com/genel/fikri-mulkiyet-hakkinin-dava-yoluyla-korunmasi/, erişim: 01.10.2024).

[17]    Bunun aksine görüşler ve tavır iyi niyetli de olsa, kanaatimizce bilimsel birikimle ve etikle bağdaşmaz. Sözlü ve yazılı eleştirilerin etik değerleri ve sınırları ayrı bir yazı konusu olabilecek niteliktedir. Ancak bu söylediklerimize konunun sınırları içinde bağlantılı açıklama için ayrıca bakınız: “7.2.” nolu başlık ve 452-457 arası dipnotlar.

[18]    1. Derdiman, “Türklerde Devlet Anlayışı ve Hükümet Sistemi”, 2024. 2. Derdiman, “Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri”, 2024. 3. Derdiman, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024. 4. Derdiman, Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi, 2024.

[19]    Cumhurbaşkanının en temel görev ve yetkisinin “ülkenin genel siyasetini belirlemek ve icra etmek” olduğunu belirten farklı görüş: Döner, Ayhan, Türk Anayasa Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2024, s. 460.

[20]    Örneğin bakınız “1.1.5.” nolu başlıktaki bilgi ve 65. dipnot.

[21]    Kanun, kanun koyucunun, Anayasa çerçevesinde kalarak çıkardığı ve “kanun” başlığı taşıyan ilk-el düzenlemelerdir. Derdiman, R. Cengiz, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/1982-anayasasina-gore-kanun-kavrami/, erişim: 31.03.2023. Ayrıca bakınız: Peter Badura, Staatsrecht Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1986, s. 366.

[22]    Bir deyim olarak “Hükümsüzlük”ün evvelce “kesin hükümsüzlük” anlamında kullanılan “mutlak butlan” deyiminin karşılığı olduğunu söyleyebiliriz. “Yok hükmünde” sonuç içeren kesin hükümsüzlük aslında işlemi geçerli kılacak kurucu unsurlarındaki eksiklikle ortaya çıkmaktadır. “Hukuk düzeni kurucu unsurlarından yoksun sözleşmeye yokluk yaptırımını bağlamıştır.” (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 331).

 

Bu sebeple “hükümsüzlük”, “kurulmamışlık” anlamında “yokluk(=keenlemyekün)” gibi, kurulan ama hukuki değeri kazanamayan işlemi yürürlük tarihinde itibaren geçersiz kılmaktadır. (Aynı kanaat: Eren, Borçlar Hukuku, s. 334). Çünkü yokluk ve yok sayılma, işlemin hiç doğmamış olmasını anlatır. (Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, 5. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 182, 186. Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku, 7. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2012, s. 92, 93).

Ancak, hükümsüzlüğün, “iptal edilebilir” nitelikte olanı ise, uyuşmazlığın çıktığı zamana kadar geriye yürümüş olmaktadır. Dikkat edilirse, bu açıdan genel olarak hükümsüzlüğün geçmişe yürümeyeceğini garanti etmek zor olsa gerektir. Fakat hukuk düzeninin istikrarı ve kazanılmış hakların garanti edilmesi Anayasa hukuku bakımından önemlidir. Bu sebeple Anayasanın 104/17. maddesindeki hükümsüzlükten CBK’nın veya CBK hükümlerinin geçmişe yürümez şekilde kalkmasını anlamak gerekir.   

[23]    Bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024, “3.2.” nolu başlıktaki bilgiler.

[24]    Örneğin Necdet Ünüvar’ın konuşması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi Dönem: 26 Cilt: 31 Yasama Yılı: 2, bileşim: 56, https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d26/c031/tbmm26031056.pdf , erişim: 29.08.2024, s. 822.

[25]    Örneğin Mevlüt Karakaya’nın konuşması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi, s. 811.

[26]    Örneğin: AYM, Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08/11/2023 § 40. “Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilmesi için CBK’yla düzenlenecek konunun kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekir.” AYM, Esas: 2018/123, Karar: 2022/138, 09/11/2022, § 12, 19. “Anayasa bir konunun kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikte Anayasa’da CBK’larla [yani Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle] düzenleneceği özel olarak belirtilen konularda CBK’larla düzenleme yapılması mümkündür.” AYM, Esas: 2018/123, Karar: 2022/138, 09/11/2022, § 24; Aynı yönde: AYM, Esas: 2018/127, Karar: 2021/18, 18/3/2021, § 40.

 

[27]    Anayasa teklifinin gerekçesi, Komisyon ve Genel Kurul görüşmelerinde çoğunluk olan kabul taraftarı üyelerin görüşleri örneğin: Anayasada Değişiklik Yapılmasına Dair (6771 Sayılı) Kanun Teklifi (2/1504) ve Anayasa Komisyonu Raporu, https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss447.pdf . Ve ayrıca: Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi s. 808-833.

[28]    Örneğin, Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024, dipnot: 17 ve 18’deki kaynaklar.

[29]    Örneğin: AYM, Esas: 2018/125, Karar: 2020/4, 22.01.2020 § 6.  Örneğin: “Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların CBK ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir.” AYM Esas: 2019/31 Karar: 2020/5, 23/1/2020 § 6.

[30]    Karşılaştırmalı hukukta Devlet başkanlarının bu şekilde ilk-el kararname çıkarma yetkileri göze çarpmaktadır. Buna ilişkin Rusya, Azerbaycan, Türkmenistan, Bolivya ve Şili örnekleri ve tartışmalar için: Kabashi, Ditar, Devlet Başkanlarının Düzenleme Yetkisi, Doktora Tezi., Gazi Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Anayasa Hukuku Bilim Dalı, Ankara, 2022, s. 47, 48.

[31]    “1.1.5.” nolu başlık ve dipnot 65’e bağlı bilgiler.

[32]    AYM, Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08/11/2023.

[33]    AYM’in bu kararına göre kanunla “‘aynı konuda’ yapılan düzenleme”den maksat, “CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade eden, bu bağlamda karşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce kabul edilmiş bir kanun hükmünün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi”dir (§ 12). “Başka bir deyişle [kanunun] açıkça aynı konuyu [düzenlemesidir].” (§ 13).

[34]    AYM (Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08/11/2023) kararına M. Emin Kuz ve Yusuf Şevki Hakyemez’in muhalefet şerhleri.

[35]    “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” AYM, Esas:2019/78 Karar:2020/6, 23/1/2020, § 24.

 

[36]    Örneğin: AYM, Esas: 2018/155, Karar: 2020/27, 11/06/2020, § 23.

^[37]    Bila, Fikret, Karşıdevrim 1923’ten 2023’e, Kırmızı Kedi Yayınları, İstanbul, 2022 s. 258; “Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneğinin Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesi’ne İlişkin Kararı Hakkındaki Mütalaası” https://anayasader.org/anayasa-hukuku-arastirmalari-derneginin-cumhurbaskaninin-istanbul-sozlesmesine-iliskin-karari-hakkindaki-mutalaasi/ erişim: 06.05.2024.

[38]    Akbulut, Fatma, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi, Yüksek Lisans Tezi. Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Erzincan, 2022, s. 83; Akbulut, s. 84, 85. 

[39]    Döner, Türk Anayasa Hukuku, s. 485, 493.

[40]    Aynı kanaat: Fendoğlu, Hasan Tahsin, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Türkiye Amerika Birleşik Devletleri Mukayesesi), Ankara, Yetkin Yayınevi, 2022, s. 129, Akbulut, s. 84.

[41]    Akbulut, s. 84.

[42]    Örneğin: AYM, Esas: 2018/123, Karar: 2022/138, 09/11/2022 § 39.

[43]    Döner, Türk Anayasa Hukuku, s. 481.

[44]    Örneğin: AYM, Esas: 2018/123, Karar: 2022/138, 09/11/2022 § 39.

[45]    AYM’nin bu emsâl kararı, Anayasa hükümlerinin AYM üyeleri tarafından Yürütmeyi güçlendirici şekilde yorumlanabileceğini de göstermektedir.

[46]    AYM, Esas: 2018/104 Karar: 2020/39, 16.07.2020, § 133

[47]    Çünkü: “Toplumun gündelik ve ortak ihtiyaçlarını karşılamak ve böylece kamu yararını, toplumun iyiliğini gerçekleştirmek için yürüttüğü faaliyetlerin tümü Türkiye Cumhuriyeti devlet idarenin görevlerini oluşturur.”  Atay, Ender Ethem-Nohutçu, Ahmet-Çağlayan, Ramazan, İdare Hukuku, Editör: Şerife Yıldız Akgül, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2019, s. 139. “Bu doğrultuda kamu hizmeti de idarenin kamu, yararına, toplumsal ihtiyaçları karşılamayı sağlayan uygulamalardır.” Derdiman, İdare Hukuku, s. 75,76.  

[48]    AYM, Esas: 2018/104 Karar: 2020/39, 16.07.2020.

[49]    “‘Kamu tüzelkişiliği, … kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur’ hükmü yürürlükte olmadığından kamu tüzelkişiliğinin artık kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması veya kaldırılması mümkün değildir.” AYM, Esas: 2018/104 Karar: 2020/39, 16.07.2020, § 261.

 

[50]    “1.1.9.” nolu başlık.

[51]    Derdiman, Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, 2024.

[52]    Bir toplum, despotizmden özgürlüklerin; özellikle de Tocqueville’nin söyleyişiyle otoriter yönetimlerden ancak “siyasal özgürlüğün değer ve erdemleri”yle korunabilir. Küppers, Arnd, “Negative und positive Freiheit. Individuum und Gemeinschaft im Denken Raymond Arons” Der souveräne Nationalstaat Das politische Denken Raymond Arons, Herausgegeben: Tobias Bevc-Matthias Oppermann Franz Steiner Verlag, Stuttgart 2012, s. 17. Ayrıca bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, dipnot 95 ve buna bağlı bilgi.

[53]    Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?”, 2024.

[54]    Çağlar, Bakır, Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları, İstanbul, 1989, s. 263.

[55]    Akyol, Taha, “Söyleşi”, Kırmızı Çizgi, Program Sunucusu: Gözde Şeker, Halk TV, 09.04.2024.

[56]    Heidenreich, Felix, “Die Rhetorik der Souveränität. Zu einem zentralen Topos in der Grammatik populistischer Emotionalisierung.”, Zetschrift für Politik (ZfP) 65. Jg. 1/2018, s. 49. Heidenreich, (s. 48,49) egemenliğin bağımlı olamayacağı ve Carl Schmitt’en ilhamla istisnai bir gücü içerdiği hususlarını da vurgulamaktadır.

[57]    Ebenstein, William, Siyasi Felsefenin Büyük Düşünürleri, Türkçesi: İsmet Özel, Şule Yayınları, İstanbul 2005, s. 153.

[58]    Ebenstein, s. 153.

[59]    Bellers, von Jürgen et. Al., Parlamentslehre: das parlamentarische Regierungssystem im technischen Zeitalter, 2. durchges. Aufl. München, Wien, Oldenbourg, 1996, s. 144.

[60]    Doehring, Karl, Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), Çeviren: Ahmet Mumcu, İnkılap Yayınları, İstanbul, 2002, s. 195-197. Kaldı ki siyaseti, “gücü hukukla rasyonalize etmek” olarak yorumlamak mümkündür. Loewenstein, Karl, Political Power and the Governmental Process, The Unıversıty Of Chıcago PressChıcago & London, 1965, p. 4.

[61]    Kapani, Münci, Kamu Hürriyetleri, Yenilenmiş 6. baskı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını Ankara. 1981, s. 289.

 

[62]    Kaldı ki 6771 sayılı kanunla değişik Anayasal hükümlerle ihdas olunan Cumhurbaşkanlığı sistemi için: “Demokratik bir anayasal devletin merkezi kavramı olan parlamento egemenliği kaldırılmıştır.” (Rumpf, Cristian, Die Verfassungsänderung 2017, stand 10.07.2020, http://www.tuerkeirecht.de/downloads/Verfassungsaenderung.pdf erişim:14.10.2020, s. 7) şeklindeki eleştiriler dikkat çekmiştir.

[63]    Bu yazıda, aksine açık bir niteleme yapılmadıkça, CBK’lar ifadesiyle, olağan dönem CBK’ları kastedilmektedir.

[64]    AYM, CBK’ların bir konuyu genel hatlarıyla düzenlemesi ve tafsilâtı idari işlemlere bırakmasını Anayasa uygun bulmuştur: “CBK ile konuya ilişkin temel kuralları belirledikten ve genel çerçeveyi çizdikten sonra bu çerçevenin içinde kalan hususları, düzenleyici nitelikteki diğer işlemlerle belirlemesi ve bu düzenlemeler kapsamında yerine getirilmesi gerekli tasarrufları da ilgili idareye bırakması mümkündür.” AYM, Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08.11.2023, § 53.

[65]    Benzer görüş: Ayman Güler, Birgül, Türkiye’nin Yönetimi-Yapı- 5. Baskı, İmge Yayınları, Ankara, s. 207, 208.

[66]    Örneğin: AYM, Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08/11/2023 § 9 ve bu paragrafta atıf yapılan kararlar.

[67]    AYM, Esas: 2018/104 Karar: 2020/39, 16.07.2020, § 261. Bakınız yukarıdaki 48 ve 49. dipnot ve bunlara bağlı bilgiler.

[68]    “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.” 

[69]    Bakınız: Yılmazoğlu, Yunus Emre-Perdecioğlu, İsmail Emrah (Hazırlayanlar), Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Gerekçeli), 2. Baskı, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2019, s. 744.

[70]    Üst kademe yöneticilerinin, yürütmenin tayin ettiği politika ve usûlleri, Anayasa ve kanunlara uygun olarak uygulayan ve bunların uygulanmasında diğer kamu görevlilerine nazaran daha fazla rol alan kamu görevlileri oldukları söylenebilir. Öztunç, Hikmet, Kamu Personel Hukukunda Liyakat İlkesi, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, İstanbul, 2023, s. 107.

 

[71]    Üst kademe yöneticilerinin belirlenmesi konusu şu makalede detaylı işlenmiştir: Derdiman, R. Cengiz, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024

[72]    Barkçin, Savaş Ş., Kalbin Aklı, 2. Baskı, İnsan Yayınları, İstanbul, 2016, s. 320.

[73]    Barkçin, s. 322.

[74]    Örneğin: AYM, Esas: 2006/21, Karar: 2006/38, 13.03.2006; AYM, Esas: 2019/40 Karar: 2020/40, 17/7/2020.

[75]    AYM, Esas: 2019/40 Karar: 2020/40, 17/7/2020, § 69.

[76]    Örneğin: Döner, Türk Anayasa Hukuku, s. 488-490.

[77]    Örneğin: Eren, Abdurrahman., “Anayasa Mahkemesinin Kanun Hükmünde Kararnamelere İlişkin İçtihadı Doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı., Cilt: 36, Sayı: 1, (2019), ss: 1–72, https://anayasa.gov.tr/media/6110/abdurrahman_eren.pdf, s. 1; Atar, Yavuz-Çelik, Özlem, Türk Anayasa Hukuku, Editör: Yavuz Atar, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 147. Bu yöndeki görüşlere ilişkin bilgiler: Akbulut, s. 84. 

[78]    Fransız Anayasasında yürütmenin, özerk düzenleme yetkisini (madde: 37) aşarak yasamanın yetkisine tecavüz etmesi halinde ne yapılacağı belli değildir. (Daver, Bülent, “Fransa’da V. Cumhuriyet Anayasası”, Yeni Fransız Anayasası Üzerine Seminer, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1960, s. 29). Dolayısıyla Fransız hukuku bu hususu net bir şekilde açıklığa kavuşturmamıştır. Bu arada Yasamanın Yürütmenin münhasır yetki alanına tecavüzü hali de bu Anayasada yasaklanmıştır. Hatta Yasamanın bu tecavüz kanunla olsa bile hüküm ifade etmeyecektir. Nitekim Anayasanın 41. maddesi böyle bir durumda işletilecek usûlü belirtmiştir. Bu konuda örneğin, böyle bir kanun derhal gönderileceği Anayasa konseyi 8 gün içinde karar verecektir.  

Bu tür çatışmaların Fransız Anayasa Konseyince çözülebileceği (benzer görüş: Marsch, Nikolaus “Rechtsetzung”, Französisches und Deutsches Verfassungsrecht Ein Rechtsvergleich, Nikolaus Marsch-Yoan Vilain-Mattias Wendel (Hrsg.), Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, s. 222) düşünülebilirse (Ocaklı, Fatih Çağrı, “Anayasa Mahkemeleri”, Konularına Göre Karşılaştırmalı Dünya Anayasaları,  TBMM Araştırma Hizmetleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2022, s. 377) de, bu yönde bir açıklığın olmayışı da organlararası uyuşmazlığın giderilmesinde (bakınız: “6.” nolu başlık) Anayasal belirsizliklere işaret etmektedir.

 

[79]    Örneğin: Öden, Merih, Türk Anayasa Yargısında Norm Denetimi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023, s. 304.

[80]    Örneğin: AYM, Esas: 2019/31, Karar: 2020/5, 23.01.2020, § 25, 33-39; AYM, Esas: 2018/119, Karar: 2020/25, 11.06.2020, § 12.

[81]    AYM, E.2019/96, K.2022/17, 24/02/2022, § 5, 9.

[82]    Örneğin: AYM, Esas: 2018/119, Karar: 2020/25, 11.06.2020, § 5, 6, 9.

[83]    Hükümsüzlüğün sonucu konusunda bakınız “1.1.” nolu başlık ve dipnot: 24 ve 25’e bağlı bilgiler.

[84]    AYM, E.2018/134, K.2021/13, 03/03/2021, § 50. ve 78-80. dipnotlar.

[85]    AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/01/2020, § 34, 37, 39. AYM, E.2018/134, K.2021/13, 03/03/2021, § 51-54.

[86]    Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Editörler: Ergun Özbudun-Bülent Yücel, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 111.

[87]    AYM, Esas: 2020/65 Karar: 2023/187, 08.11.2023, § 52.

[88]    Burada, ilk kez 1961 Anayasasında 1971 yılında yer verilen KHK’ların yargısal denetimlerine ilişkin Anayasal hüküm bulunmadığı için, AYM ve idari yargı düzeni (Danıştay) arasında görev ve yetki tartışmaları yaşandığını örnek olarak belirtmekte fayda görülmüştür. Nitekim bu tartışmalar doğrultusunda, AYM, (E.1975/145, K.1975/198, 14/10/1975) kararında bunların “kanun gibi oldukları”na ilişkin özelliklerine vurgu yaparak, denetimlerinde kendisini yetkili görmüştür. Tanör, Bülent-Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 5. Baskı, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2004, s. 395.

[89]    Yukarıda da “1.2.2.2.” nolu başlıkta konuya uluslararası sözleşmeleri onayla(ma)yan CBK’ların kanun hükümde olmaları açısından değinmiştik. Burada ki sorun ise, bunları onayla(ma)yan CBK’ların, eğer kanun hükmünde değilse, “1.2.2.2.” nolu başlıktan farklı olarak, idari işlem mi olacaklarının belirsizliğine ilişkindir.

[90]    Danıştay 10. Dairesi, Esas: 2021/1493 Karar: 2022/2489, 28/04/2022.

 

[91]    Kanunların bu yöndeki mahiyetleri için bakınız: Derdiman, “1982 Anayasasına Göre Kanun Kavramı”, 2023. Siyasal, eşdeyişle devletin işleyişi ile ilgili ya da toplumsal yaşantı için gerekli kararları almanın, siyasal temsilcilerin ve dolayısıyla temsilcilerin oluşturduğu Yasamanın işlevi olduğunu söylemeliyiz. Patzeit, Werner J., “Parlamente und ihre Funktionen”, Parlamente und ihre Funktionen Institutionelle Mechanismen und institutionelles Lernen, Werner J. Patzeit (Hrsg.) Westdeutscher Verlag/GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2003, s. 17.

[92]    Hatta, Milli egemenlik ilkesi, yasamaya, esasen, ilk-el nitelikli olmayan konularda da kanun çıkarabilme imkânı verir. Tabii ki bu konuda kuvvetler ayrılığı teorisini de düşünerek, yürütmenin asli alanına müdahaleden kaçınmak gerekir: Meselâ, kanunun uygulanması şeklindeki yürütme; ya da yargı fonksiyonu kapsamındaki işlemleri kanunla düzenlemek uygun olmaz. (Atar-çelik, s. 108. Esen, Selin-Yücel, Bülent, Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2012, s. 94).

Nihayetinde; “Anayasa’ya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebil[mesi mümkündür…Ve] kanunların [yalnızca] Anayasa’da yer alan ilke ve kurallara aykırı olmaması gerekir.” AYM, E.2015/42, K.2017/8, 18/01/2017, § 10. Şu hâlde, bu konudaki sınırı, Anayasaya uygunluk kaydı gerekli ve yeterlidir. (Aynı Kanaat: Özbudun, Ergun, Anayasa Hukuku, Eskişehir, 2018, s. 107; Derdiman, R. Cengiz, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Aktüel Yayınları, Bursa 2013, s. 342; Anayurt, Ömer, Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 275). Anayasanın 8. maddesi bu kayıtlardan birisi olup; mevzuatın uygulanmasını Yürütmeye vermektedir.

[93]    Bakınız: aşağıdaki “1.1.9.” nolu başlık.

[94]    “Kanun millet hakimiyetinin ifadesidir ve millet hakimiyetini kullanan temsilciler tarafından yapılmış [olmaktadır].” Zabunoğlu, Yahya Kazım (Derleyen), Anayasa Hukuku Ders Notları, Bülent Nuri Esen’in Ders Takrirleri ve bunlara ilaveler, Bereket Matbaası, Ankara, 1956, s. 139.

 

[95]    Enzmann, Birgit, Der Demokratische Verfassungsstaat Entstehung, Elemente, Herausforderungen., Verlag von Springer Fachmedien Wiesbaden, 2012, s. 135.

[96]    El Cabiri, Muhammed Âbid, İslam Düşüncesinde Demokrasi, İnsan Hakları ve Hukuk, Çeviren: Mehmet Şayir, Kapı yayınları, İstanbul, 2019, s. 14.

[97]    El Cabiri, İslam Düşüncesinde Demokrasi, İnsan Hakları ve Hukuk, s. 14.

[98]    Scheuner, Ulrich, Staatstheorie und Staatsrecht Gesammelte Schriften, Herausgegeben von Joseph Listi und Wolfgang Rüfner, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, s. 456.

[99]    Scheuner, s. 506.

[100]   AB 2021 Türkiye Raporu, https://www.ab.gov.tr/siteimages/birimler/kpb/2021_turkiye_raporu_tr.pdf , erişim: 11.01.2024 s. 10.

[101]   Petersen, Thomas “Die Macht des Volkes im Verfassungsstaat. Volkssouveränität und neueFormen der Demokratie”, Die Macht der Demokratie Zur Organisation des Verfassungsstaats, Georg Zenkert [Hrsg.] Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018, s. 98; Lörler, Sighart, “Normenerlaßrecht und Gewaltenteilung: Reflexionen über die brandenburgischeGesetzgebung” Zeitschrift für Rechtspolitik, 29. Jahrg., H. 9 (September 1996), ss: 361-366, s. 362.

[102]   Dolayısıyla “CBK metninin altında Cumhurbaşkanı’nın adı, soyadı ve unvanı belirtilerek Resmî Gazete’de yayımlandığı[nın] görülme[si yeterlidir].” AYM, E: 2022/98 K: 2022/157, 13/12/2022, § 10. 

[103]   Bu konuya değindiğimiz yazımız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024.

[104]   Anayasa veya diğer mevzuatta “kabine” tabiri yer almamıştır. Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Yürütme organı “Cumhurbaşkanı”dır. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların oluşturduğu Kurula parlamenter sistemdeki gibi “Bakanlar Kurulu” diyemeyiz. Doğru bir tabirle ve ilk kez bizim adlandırdığımız şekilde: (Derdiman “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 267, 268.) “Cumhurbaşkanlığı kurulu” diyebiliriz. Ama bu “Kurul”un işlevi “Bakanlar Kurulu”nun işlevleriyle aynı değildir. Bu sebeple “Cumhurbaşkanlığı kurulu” da diyebileceğimiz bu “Kurul”a, başka bir ad olarak “kabine” de diyebiliriz. Ve haliyle, “Kabine başkanı” Cumhurbaşkanıdır. Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve bakanlar da “Kabine üyeleri” olabileceklerdir.

 

[105]   Derdiman “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 268, 269.

[106]   Çünkü Anayasanın 104/1. maddesine göre “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır.” 104/2. maddenin ilk yarım cümlesiyse: “Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder[.]” şeklindedir.

[107]   Konumuzla doğrudan ilgisi olmayabilecek de olsa, bir hususu vurgulamamız gerekir: Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişini öngören Anayasal yapılanmada; Cumhurbaşkanının Anayasanın 104/2. maddesindeki “temin etme” yetkisi, bu Anayasa değişikliğinden evvel, “gözetmek” şeklindeydi. Malûm, “temin etmek”, “gözetmek”ten çok farklı olup; müdahaleyi de gerektirebilecek kazanımları içermektedir. Dolayısıyla yeni değişiklik, Cumhurbaşkanını bu açıdan fazlasıyla güçlendirmiş olmaktadır. Çünkü böylece Cumhurbaşkanı, Devlet organlarının işleyişini “gözetmek”ten ziyade, artık, bu işleyişe müdahil de olabilecektir.

Diğer taraftan önemle belirtmek gerekir ki, Anayasanın 104/2. maddesi, Cumhurbaşkanının “gözetim” yetkisini kullanabilmesini, ayrı ayrı saydığı yetkilerle sınırlı tutmuştu. Yani andığımız (ama mülga) 104/2. maddede, Cumhurbaşkanına (bu maddenin devamında) verdiği (ve Anayasanın ilgili maddelerine uyarak kullanacağı) yetkileri, Anayasanın uygulanmasını ve organlar arasındaki uyumu gözetmek amacına bağlamıştı. Cumhurbaşkanlığı sisteminin yapılandırıldığı yeni düzende ise, böyle bir sınırlamaya elverişli lâfız Anayasada yer almamıştır.

Keza “temin etmek”le elde edilen bu imkân, Devlet organlarının uyumlu ve düzenli çalışmasına “müdahale edebilme”yle kalmamaktadır. Çünkü 104. madde metni itibarıyla “Anayasanın uygulanması”nı “temin”i de kapsamaktadır. Ve dolayısıyla, halihazırda geçerli olan (bu) Anayasal hüküm, Cumhurbaşkanına, Anayasanın uygulanmadığı gibi bir gerekçeyle devlet organlarına ve makamlarına müdahale edebilme imkânına elverişlilik taşımaktadır. Ki, “temin etme yetkisi”ni kullanabileceği bu Anayasal halleri de doğal olarak Cumhurbaşkanının kendisi takdir edebilecektir.

Evet, bunda objektif bir bakış, sınır olmalıdır. Ama böyle bir sınırı belirlemek de, Anayasal belirsizliklerden dolayı, çok kolay olmasa gerektir. Bu doğrultuda, “Anayasayı yorum yetkisi esasen AYM’ye aittir” diyebiliriz. Ama bu da, Anayasal organların, dayanağını Anayasada açıkça bulan yetkilerini takdir ederek kullanmalarına engel olamaz.

 

Tüm bunların Demokratik hukuk devleti bakımından oluşturabileceği sakıncayı gidermek gerekir. Ki bunun için de ilk seçenek, bu hükmü, önceki halinde getirmektir. Yani andığımız 104/2. maddeyi aynen kabul etmek; ve dahası,” temin etmek”i gözetim yetkisine çevirmektir. Bu olmazsa, “temin etmek” yetkisini hangi amaçlarla kullanabileceğine dair sınır getirmektir. 

[108]   Ancak, yürütme ve yargının yetkilerine müdahale sayılabilecek düzenlemeleri bundan istisna etmek, kuvvetler ayrılığının gereği olacaktır.  Şüphesiz ki bunun da bir sınırı vardır. Nitekim, örneğin Yürütme ve Yargıya ilişkin bir kısım konuları Yasamanın düzenleyemeyeceği hususu yukarıda 92. dipnotta yer almıştır.

[109]   Alman Anayasa Mahkemesinin geliştirdiği “esaslılık doktrini”, temel hakları ilgilendiren konularda esaslı kararların Yasama tarafından alınmasını gerektirmektedir. Ve ayrıca, idarenin de bundan doğan yetkileri kullanabileceğini anlatmaktadır. Kingreen Thorsten-Poscher, Ralf, Temel Haklar Anayasa Hukuku II, Çevirenler: Ayşe Nuhoğlu, Mert Duygun, Korkut Kanadoğlu, Reşit Karaaslan, Ayla Oktar, Salih Oktar, Ahmet Yenisey, Çeviri editörü: Ayşe Nuhoğlu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2023, s. 166.

[110]   Kingreen-Poscher, s. 166.

[111]   Örneğin, Derdiman, Anayasal Gelişlimde Hükümet Sistemleri, 2024.

[112]   Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 286.

[113]   Mirkine-Guetzévitch, B., Hukuku Esasiyede Yeni Temayüller, Çeviren: Ali Rıza Türel,Hukuk İlmini Yayma Kurumu Yayını, Ankara, 1938, s. 54. Anayasaların ve Anayasa değişikliklerinin bunu sağlamayı amaçlaması gerekir. Bunun için de yapım ve değişiklik ortamının, zamanının ve mekânının elverişli olması gerekir. Halbuki OHAL dönemleri, müzakereci de düşüncelerin korkmadan, serbestçe dile getirmeye elverişli de değildirler. “Çünkü [OHAL] dönemler[in]e özgü güçler dengesi ortak sorgulamayı değil, [cevabı] dayatır.” (Kaboğlu, İbrahim Ö., Hangi Anayasa, İmge Yayınları, Ankara, 2012, s. 107). Bu konuda ayrıca bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024.

[114]   Petersen, s. 111.

 

[115]   “Kaldı ki, yasama, bu gelişmelere ayak uyduramayacağı içinyürütmenin aksamasına sebebiyet verebilir.” Derdiman, Anayasa Hukuku, 2013, s. 400. Aynı kanaat: Kuzu, Burhan, Anayasa Hukukumuzda Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilme Eğilimi.,Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987, s. 84 ve devamı.

[116]   Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024; Derdiman, Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, 2024.

[117]   Bakınız: Mirkine-Guetzévitch, s. 21-28.

[118]   Yalnız, ilk-el karar alma yetkisinin Yasamaya iadesi halinde de bir kısım sorunların vukuu muhtemel olabilecektir. Böyle bir yenilikle yaşanabilecek yeni bir kısım sorunların önüne geçilmesi ise: Yasamanın kanunları çıkarırken kişisel çıkarları ya da belli kesimleri çıkarlarını değil; adaleti, eşitliği, liyakâti ve kamu yararını gözetmesiyle mümkün olabilecektir. Aynı Yönde: Groh, Kathrin “Verfassung und Macht” Die Macht der Demokratie Zur Organisation des Verfassungsstaats, Georg Zenkert [Hrsg.] Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018, s. 36.

[119]   Atar (Yavuz, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık Denetimi” https://www.anayasa.gov.tr/media/6184/yavuz-atar.pdf erişim: 24.04.2024, s. 249) münhasıran kanunla düzenlenecek konu sayısının 183 olduğunu belirtmektedir.

[120]   Doktrinde Anayasanın 73/3, 167/3. maddelerinin de yürütmeye bu yönde verilen yetkiler şeklinde görülmesi (Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Eskişehir, 2018, s.105) bizce isabetli değildir. Zira bu maddelerde öngörülen Yürütme organına verilecek “düzenleme yetkisi” için de “kanun” gerekli olmaktadır. Dolayısıyla bu hükümler, Yürütmeyi yetkilendirmeye dayanak olsalar da, “yetki devri”ne konu edilmiş işlemler olarak görülemezler. Açıklama ve değerlendirme için bakınız: Derdiman, 2013, s. 344-347.

[121]   Aynı kanaat: Derdiman, Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, 2024, “6.5.” nolu başlık ve dipnot: 165; Anayurt, s. 300.

[122]   Anayasanın bunlara hitap edeceği görüşü: Feyzioğlu, Turhan, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai Murakabesi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1951, s. 76.

 

[123]   1924 Anayasası dönemi için aynı kanaat: Feyzioğlu, s. 316-321.

[124]   Eroğlu, Hamza, İdare Hukuku, 4. Baskı, Feryal Matbaası, Ankara, 1984, s. 47. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/463, sıra sayısı: 166’ya 1 inci Ek) https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/DM__/d02/c007/dm__02007120ss0166ek01.pdf, erişim: 04.09.2024, s. 9, 53.

[125]   Türkiye Cumhurıyeti Anayasa Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/463, sıra sayısı: 166’ya 1 inci Ek) s. 53.

^[126]   Weber-Fas, Rudolf, Das Grundgesetz Einführung in das Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 1983, s. 129.

^[127]   Zippelius, Reinhold-Würtenberger, Thomas, Deutsches Staatsrecht, 32. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2008, s.478, 479; Bayraktarlı, İhsan Yılmaz, Alman Siyasal Sisteminde Erkler Ayrılığı Bağlamında Yargı ve Siyasal Erkin Yakın İlişkisi. Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 103, 104. Ayrıca bakınız: Sağlam, Fazıl, “KHK Çıkarma Yetkisinin Sınırları, Uygulamanın Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar”, Anayasa Yargısı, Ankara, 1984, s. 261; Waldemar Besson – Gottnard Jasper, Das Leltblld Der Modemen Demokratie, Bonn, 1990, s. 49;  Derdiman, R. Cengiz, “Türk Kamu Yönetimi ve Hukukunda Kanun Hükmünde Kararname (1982 Anayasası’nın 91. Maddesinin Değerlendirilmesi)” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,  Yıl 1996, Cilt: 51 Sayı: 1, ss: 135-164, s. 136, 144.

[128]   Loewenstein, Karl, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis Der Vereinigten Staaten, by Springer-Verlag oH G. Berlin-Gottingen-Heidelberg 1959, s. 112, 113.

[129]   Aynı konuya daha evvel de dikkat çekmiştik. Bakınız: Derdiman, “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 257.               

[130]   Çolak, Çağrı D., “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Yetkisinin Amerikan Sistemi Üzerinden Karşılaştırmalı Analizi”, Strategic Public Management Journal, Volume 3, Special Issue, December, 2017, ss: 51-65, s.61. Aynı Yönde Burhan Kuzu ve Mustafa Şentop’un görüşü: Çolak, s. 58.

             

[131]   Sonnenberger, Hans Jürgen- Schweinberger, Eugen,  Einführung in das französische Recht, 2., völlig neu bearb. Auflage, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Verlag, Darmstadt, 1986, s. 26.

^[132]   Vogel, Wolfram, Demokratie und Verfassung in der V. Republik, Leske+Budrich Verlag, Opladen 2001, s. 127

[133]   Parlamenter sistemde benzer görüş için: Erdoğan, Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif s. 29.

[134]   Parlamenter sistemde bunun için TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğu önerisi: Erdoğan, Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif, s. 29.

[135]   Yukarıda değindiğimiz aynı konu için bakınız: “1.1.4.” nolu başlık vedipnot: 61. 

[136]   Dolayısıyla burada geciktirici vetoya Kapani’den (Kamu Hürriyetleri, s. 280) ilhamla, “uyarıcı veto” da diyebiliriz. 

[137]   Geniş bilgi için bakınız: Derdiman, R. Cengiz Derdiman, “Kazanılmış Hak, Haklı Beklenti ve Bekleyen Hak Kavramları”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 24.04.2018, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/kazanilmis-hak-hakli-beklenti-ve-bekleyen-hak-kavramlari/ erişim: 14.10.2024.

 

[138]   Evet bunu belirlemek zor olduğu gibi, bu usul AYM’yi Yürütme yerine geçen “pozitif CBK koyucu” durumuna sokabilir. Ancak, bir CBK’nın anlamları kendi içinde veya başka maddelerle birlikte bir bütünlük arzeden maddeleri olabilir. İşte “AYM Kararı”nın kaldırdığı hükümlerle bir bütün olmayan hükümlere (tabir caizse) yürürlük (süreci) tanımak gerekir. Kaldı ki, aksi hal, AYM’yi {Kelsen’in (Hans, “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit.” Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit Überprüfung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte. Bericht e von Heinrich Triepel, Hans Kelsen, Max Layer und Ernst von Hippel. Walter de Gruyter & Co. Berlin und Leipzig, 1929, s. 56) “negatif kanunkoyucu” olarak nitelemesinden ilhamla söylersek:} “negatif CBK koyucu” durumuna getirecektir. Fakat bu “negatif konum” AYM’yi, Kelsen’in nitelemesini aşarak “yargısal aktivizm icracısı” konumuna taşıyacaktır. Halbuki bu “yargısal aktivizm”, AYM’nin Yürütme yerine geçerek CBK çıkarması anlamına geleceğinden, Anayasaya aykırı olacaktır.      

[139]   Belki çok çok soyut olabilir ancak belirtmek gerekir ki; iptal edilen hükümlerin uygulanamaz hale gelişlerinin bir boşluk oluşturması ve bunun da CBK’nın içeriğini ya da anlamını değiştirdiği görüldüğünde, kanaatimce CBK’nın tümünün iptali söz konusu olmalıdır.

[140]   Tınç, Mehmet Rıfat, Fransız Anayasa Hukuku, Tarihçe ve Kurumlar, Legal Yayınları, İstanbul, 2020, s. 397, 408; aynı yönde: Daver, Bülent, “Fransa’da V. Cumhuriyet Anayasası”, Yeni Fransız Anayasası Üzerine Bir Seminer, Semineri İdare Eden: Bahri Savcı, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1960, s. 33.

 

“Isdar” ile Anayasa hukukunda kanunların imzalanmasının, bunun varlığı ve yasamadan gelen metin olduğunun onayı anlamına geldiği anlatılmaktadır. (Teziç, Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 16. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2013, s. 58). Kanunların yürürlüğe girmesi için yürütmenin tasdikinden geçmesi şartına bağlanması demokratik prensiplere aykırı görülmüştür. (Aynı kanaat: Zabunoğlu, s. 139). Bu sebeple “ısdar”ı, imzalayıp yayımla(t)ma olarak görmek (aynı kanaat: Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasasın Anlamı, 6. Baskı, Gerçek yayınları, İstanbul, 1986, s. 318) daha isabetlidir.

[141]   Marsch, Nikolaus, “Verfassungsgerichtsbarkeit”, Französisches und Deutsches Verfassungsrecht Ein Rechtsvergleich, (Herausgegeben: Nikolaus Marsch-Yoan Vilain Mattias Wendel), Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, ss: 275-323, s. 293.

[142]   Hatta bu şart, OHAL’i ilan ve diğer OHAL CBK’larının geçerlilik ve yürürlük şartıdır. Ki, aksi hal, bunları “yokluk”la ya da “mutlak butlan”la malul hale getirir.

^[143]   AYM, daha evvelce, OHAL gerekleri ile uyumlu olmayan hüküm veya ifade içerip içermediklerini; ve içeriyorsa iptali için, OHAL KHK’larını denetlemiştir. Örneğin: AYM, Esas: 1990/25 Karar: 1991/1, 10.01.1991; AYM, Esas: 1991/6, Karar: 1991/20, 03.07.1991; AYM, Esas: 2003/28 Karar: 2003/42, 22.5.2003.

Bu denetim, “yasama yetkisinin devredilmezliği”ni içeren Anayasal hükmün )madde: 7) işlerliğini de sağlayıcı olmasına rağmen; AYM’nin sonraki yıllarda OHAL KHK’sı adıyla yayınlanan bir düzenlemeyi denetleyemeyeceğine dair kararları (örneğin: AYM, Esas: 2016/166, Karar: 2016/159, 12.10.2016; AYM, Esas: 2016/167 Karar: 2016/160, 12.10.2016; AYM, Esas: 2016/171 Karar: 2016/164, 02.11.2016; AYM, Esas: 2016/172 Karar: 2016/165, 02.11.2016) dikkat çekmiştir. Konuya ilişkin olarak ve ilgili kararlar için bakınız: Karan, Ulaş, “Olağanlaştırılmaması Gereken Olağanüstü Hal: Kriz Zamanlarında İnsan Hakları”, 05.12.2016, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi, https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/blog/olaganlastrlmamas-gereken-olaganustu-hal-kriz-zama/#dipnot26 erişim: 25.04.2024. Halbuki, OHAL CBK’larının:

 

1-) OHAL’le ilgili olmayan hüküm içerip içermedikleriyle ilgili bir ön inceleme, ve varsa bu içerikteki;

2-) Anayasanın özellikle 2., 3. ve 7. maddelerine uygun olup olmadıkları bakımından bir ön inceleme ve varsa aykırı;

Hükümlerin esastan denetleyerek iptal etmeyi mümkün kılacak Ana(yasal) bir düzenleme, OHAL işlemlerinin denetlenip denetlenemeyecekleri konusundaki tereddütleri gidermiş de olacaktır.

^[144]   Bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024, “2.1.1.” nolu başlık.

[145]   Ankara Üniversitesi Öğretim Üyelerinin 21.12.1981’de Danışma Meclisine sundukları “‘Anayasa Üzerine Görüşler’ Raporu”, nakleden: Soysal, s. 140.

[146]   Bu ifadeyi, şüphesi ki, Cumhurbaşkanlığı sisteminin her yönüyle ideal olduğu şeklinde anlamamak gerekir. Şüphesiz ki, bu ve önceki yazılarımızda belirttiğimiz bir kısım yönleri düzeltmeye muhtaçtır. Ki bu yazımız da düzeltme önerilerine yoğunlaşmaktadır. Şurası kesindir ki, Türk Milletinin sistem ve siyasal rejim tercihi “hürriyetçi ve çoğulcu demokrasi”dir. Bakınız: Anayasa Üzerine Görüşler Raporu, nakleden: Soysal, s. 139, 140. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı sisteminin işleyişindeki düzeltmelerin bu rejim ve sistemin mantığına uyması gerekir.

[147]   Hartmann, Jürgen- Kempf, Udo  Staatsoberhäupter in der Demokratie, Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011, s. 10.

[148]   Anayasa Üzerine Görüşler Raporu, nakleden: Soysal, s. 141.

[149]   Uslu, Ferhat, Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmaları ve Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde Yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkiler., Filiz Kitabevi yayını, İstanbul, 2022, s. 631-635. Benzer görüş: Sevinç, Murat, “‘Partili Cumhurbaşkanı’ anayasal bir kurum mu?”, Diken, 09.03.2020, https://www.diken.com.tr/partili-cumhurbaskani-anayasal-bir-kurum-mu/ erişim: 25.05.2023.

[150]   Aynı yönde: Döner, Türk Anayasa Hukuku, s. 453, 454.

[151]   Aynı yönde değerlendirme: Derdiman, Anayasal Gelişmeler Kapsamında Hükümet Sistemleri, 2024.

[152]   Coşkun, Vahap, “Nasıl bir Başkanlık Sistemi” Türkiye’nin Sistem Arayışı 10, Ankara Enstitüsü, https://www.ankaraenstitusu.org/nasil-bir-baskanlik-sistemi/ , erişim: 12.01.2024, s. 21; Derdiman, R. Cengiz,“Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024.

 

[153]   Aynı kanaat: Demir, Fevzi, Anayasa Hukuku (Genel Hükümler ve Türk Anayasa Hukuku), Albi Yayınları, İzmir, 2017, s. 182, 495, 496; Kaboğlu, İbrahim Ö., “Sistem tartışması”, Birgün 27.07.2019, https://www.birgun.net/haber-detay/s_stem-tart_smas_.html, erişim: 02.04.2023.

[154]   Anayurt, s. 303.

[155]   Tanör, Bülent-Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 20. Baskı, Beta Yayını, İstanbul, 2020, s. 349.

[156]   Güner Toprak, Ece, Çare Başkanlık mı? Palme Yayınları, İstanbul, 2017, s. 97.

[157]   Doster, Barış, “Başarı Şansı Olmayan Bir Model: Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi”, Tek Adamcı Saray Düzeni, Hazırlayan Çağdaş Bayraktar, Cumhuriyet Kitapları Yayını, İstanbul, 2019, ss: 102-113, s. 105.

[158]   Karakoç, Sezai, Düşünceler II Kurumlar, 3. Baskı, Diriliş Yayınları, İstanbul, 2011, s. 7.

[159]   Bakınız: Cumhurbaşkanlığının TBMM’ye gönderdiği B.01.0.KKB.01-18/A-1-2007-76 06 / 02 / 2007 sayılı yazı, https://www.tccb.gov.tr/basin-aciklamalari-ahmet-necdet-sezer/1720/7195/5574-sayili-kanun, erişim: 03.11.2024.

[160]   Anayasanın 106/4. maddesinin atfıyla, yemin metni olan 81. maddesinde yer almaktadır. Bu madde yemin uyulacak hususları ve Anayasaya sadakatten ayrılmamayı içermektedir.

[161]   Aşağıda da yer alan “liyakât”in önemini burada belirtelim: İslâm, “liyakât”i, “emanet”i, görev ve yetkileri ehline vermeyi emretmiştir. (Kur’an, Nisa/4:58). Emaneti gereğine uygun uygulamayı da İslâm’a iman edenlerin vasıfları arasında görmüştür. (Kur’an, Müminunun/23:8; Mearic/70:32) Hatta emanete ihanet etmemeyi de özellikle belirtmiş (Enfal/8: 27). (Ayetler için bakınız örneğin: Şener, Abdulkadir-Sofuoğlu, Cemal-Yıldırım, Mustafa, Yüce Kur’an ve Açıklamalı-Yorumlu Meali, 4. Baskı,İzmir İlahiyat Vakfı Yayını, İzmir, 2014, s. 87, 179, 341, 568; Okuyan, Mehmet, Geniş Açıklamaları Kur’an Meal Tefsir, 2. Baskı, Haliç Üniversitesi Yayını, İstanbul, 2022, s. 437, 820, 1398).  Ki bu, üstlenilen “her türlü emanetin, yetki ve sorumlulukların gereğini hakkıyla yerine getirmeyi ifade etmektedir.” (Şener-Sofuoğlu-Yıldırım, s. 179. Ayrıca bakınız aşağıdaki 174. dipnot). Ve böylece “liyakât”in “sadakat”le birlikte anlam ifade edeceğine işaret etmiştir. Bu konuyla ilgili ayrıca bakınız Derdiman, R. Cengiz, “Siyasal rejimlerin işlerliğini sağlayacak faktörler”, Hukuki Yaklaşım sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/siyasal-rejimlerin-islerligini-saglayacak-faktorler/ erişim: 31.12.2024. 

 

Diğer taraftan: Kazım Özalp, Atatürk’ün, kamuda görevlendireceği kişilerin bilgileri, zekâları, tutumları, vatanperverlikleri gibi özelliklerini gözettiğini belirtilmektedir. (Özalp, Kazım-Özalp, Teoman, Atatürk’ten Anılar, 2. Baskı, Türkiye İş Bankası Yayını, Ankara, 1994, s. 72). Özalp’e göre Atatürk “siyasi kimseler bile olsalar, bakanları sık sık değiştirmeden hoşlanmazdı. Özellikle bakanlık müsteşarlarının uzun zaman görevde kalmalarına, bakanlarla beraber değişmemelerine önem verirdi. Kendisi ile konuşulurken, saygıyı bozmamak şartıyla, fikirlerin açıkça söylenmesini ve cesurca müdafaa edilmesini uygun görürdü, müsamahalı karşılardı.” Özalp, s. 73.

[162]   Kaboğlu, Hangi Anayasa, s. 96.

[163]   Bakınız: Yukarıdaki 148. dipnot.

[164]   Doktrinde de Ulusoy da, partiye sadece bir “üye”liğin, “pasif partililik” olarak adlandırılabileceğini; “Anayasa’daki ‘tarafsızlık’ yükümlülüğüyle illa da bağdaşmaz görülemeyeceği”ni belirtilmektedir. Ulusoy, Ali Dursun, “Partili Cumhurbaşkanı Anayasaya uygun mu?”, T24, 11 Mart 2020, https://t24.com.tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/partili-cumhurbaskani-anayasaya-uygun-mu,25814 erişim: 30.03.2024.

[165]   Anayasanın 70/2. Maddesine göre: “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” Vakıa, kamu hizmetlerinin gerektirdiği nitelikler her bir kamu hizmetine göre değişebilecektir. Dolayısıyla, Anayasanın 70/2. maddesi; kamu görevlerine istihdamda, bilgi ve tecrübe olarak en lâyık(=yeterli) olanların istihdamını öngörmektedir.

Bu doğrultuda istihdama konu kamu hizmeti ve görevine has olmak üzere:

1-) kişilik, bilgi, tecrübe, sağlık, kapasite;

2-) kamu hizmet ve görevlerini halkın dilek ve şikayetlerini nazara alarak ama amacına en uygun şekilde yapmak gayreti içinde olmak; aranacak özellikler olmalıdır.  Ayrıca:

 

1-) resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu, kamu görevlerini olumsuz etkileyecek şekilde (bakınız örneğin: Danıştay 5. Daire Esas: 2016/16429 Karar: 2019/3950, 23.5.2019)sarsıcı şekilde davranmamak ve,

2-) Anayasaya ve dolayısıyla hukuk devletine, eşitliğe ve Devlete sadakat ve bağlılık (Bakınız örneğin: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Esas: 2021/3281 Karar: 2022/3523, 05.12.2022) gibi faktörler de aranan özellikler kapsamında görmek gerekmektedir.

Kamu hizmetlerine istihdamda bu faktörlerden başka hiçbir ayrım gözetilemez. Yani eşitlik ve adaleti ihlâl edici ayrım ve kayırmalar Anayasanın 5., 10. ve 70/2. Maddelerine aykırı olacaktır. Dolayısıyla, din, dil, köken ve/veya siyasal görüşlere göre ayrım yapıcı/kayırmacı uygulamalar hiçbir şekilde kabul edilemezler. Benzer görüş için bakınız: Lüttmann, Sarah, “Die verschiedenen Ausprägungen der beamtenrechtlichen Eignung und entsprechender Eignungsmängel” ZBR (Zeitschrift für Beamtenrecht) Heft 9/2023, s. 292. König, Klaus, Moderne öffentliche Verwaltung, Duncker & Humblot GmbH, Berlin, 2008, s. 495.

[166]   Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, “1.2.” nolu başlık.

[167]   Ayverdi, İlhan, Misalli Büyük Türkçe Sözlük Kubbealtı İktisadi İşletmesi Yayını, İstanbul, 2010, s. 706.

[168]   Ayverdi, s. 1155.

[169]   Bakınız: Şemseddin Sami, Kamus-ı Türki, 3. Baskı İdeal Kültür Yayıncılık, İstanbul, 2014, s.605.

[170]   Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, dipnot: 49.

[171]   Hatta oluşuma mâni olan bir sonuca, yasaklayıcı olmayan bir hükümle/usûlle ulaşmak da hukuka aykırılık kapsamındadır. Topçuoğlu, (Hamide, Kanuna Karşı Hile, Selüloz Basımevi, İzmit, 1950, s. 183), bunu, Oertman’a atıfla “kanuna karşı hile” olarak vasıflandırmaktadır. Malûm, anayasa(l hükümler) ve diğer hukuk kuralları “lâfızları ve ruhlarıyla” bağlayıcıdırlar. Dolayısıyla Anayasaya, lâfzından başka, ruhu, amacı ve anlamıyla da bağlılık gerekir. Nitekim aynı eser (s. 183) yerde, bir hükmün “amacını ve manasını” işlevsizleştirecek tasarrufları da aynı kategoride görmektedir.

 

Yine belirtmek gerekir ki: hakkın, hukuki sınırlarını ihlâlle, bir zarara sebebiyet veren kullanımı, “hakkın/yetkinin kötüye kullanımı”dır. Derdiman, R. Cengiz, Hukuk Başlangıcı., 5. baskı, Aktüel Yayınları, Bursa, 2015, s. 185; Maşalı, Münteha, İslam Hukukunda Hakkın Suistimali, Emin Yayınları, Bursa, 2011, s. 94. “Hak sahibi”nin menfaatine olmakla birlikte hukukun cevaz vermediği bir usûlle umuma zarar verecek kullanımlar da bu kategoridedir. Saymen, Ferit Hakkı, “Mukayeseli Hukuk Bakımından Hakkın Suistimali”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, yıl: 1946, cilt: 12, sayı: 4, s. 1140. Ki modern hukuk da hakkın sırf gayri(=başkasını) ızrar(≈zarar) eder şekilde kullanımını kötüye kullanma olarak görmüştür. Arsebük, Esat, “Hak Tepkilerinin Tevlit Ettiği Durumlar”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 1949, Cilt: 6 Sayı: 2, s. 172.  

[172]   Konuyla ilgili açıklama için bakınız: Kur’an’dan Öğütler, II, 5. Baskı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayını, Ankara, 2011, s. 424.

[173]   Mustafa Kemal Atatürk’ün söylediği gibi, “Cumhuriyet fazilettir.” (Atatürk’ün Söylev ve Demeçlerinin Konular İndeksi (Haz: Mehmet Evsile), Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi Yayınları, Ankara, 1999, s. 20. Cumhuriyetin tanımı kapsamı ve fazilet olduğuna vurgu yapan şiirimiz: Derdiman, R. Cengiz, “Cumhuriyet”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, https://www.hukukiyaklasim.com/diger-icerikler/cumhuriyet-siiri/ , erişim: 06.01.2024).  “Fazilet ve dürüstlük ehliyetin ahlâkî ifadesidir.” Başgil, Ali Fuat, Esas Teşkilat Hukuku Birinci Cilt Türkiye’nin Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri, Fasikül I, Baha Matbaası, İstanbul, 1960, s. 218. Bu anlamda “Cumhuriyet”; adalet, hakkaniyet, liyakât de dahil iyilik ve güzellikleri öngören bir toplumsal düzenin temerküz noktası ve anahtarıdır.

 

[174]   Çağdaş personel yönetimi ilkeleri kamu yönetimine atanacaklarda liyakât aramaktadır: “Liyakât, hizmete alınmada ve hizmette yükselmede bu hususlar nazara alınarak en yeterlinin seçilmesi ve görevlendirilmesi hedeflemektedir.” (Derdiman, İdare Hukuku, s. 383). “Değere (Liyakâte) dayanan bir Kamu hizmeti kariyeri ise modern kamu ve personel yönetiminin ana davasıdır.” (Giritli, İsmet, Kamu Yönetimi Teşkilâtı ve Personeli, 6. Baskı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1979, s. 264).

İslam’da, adalete uymayı ve sorumluluğun farkındalığını da gerektirdiğini düşündüğümüz (benzer görüş: El-Cabiri, Muhammed Âbid, Fehmu’l-Kur’an 3. Cild, Çeviren Muhammed Coşkun, İlim Yurdu Yayınları, İstanbul, 2013, s. 286, 287; Şener-Sofuoğlu-Yıldırım, s. 87, 179. Ayrıca yukarıdaki 161. dipnota bakınız) “liyakât”in, işin ehline verilmesi kapsamında bir tavsiye değil, buyruk olduğunu (Kur’an, Nisa/4: 59) söyleyebiliriz. (Hz. Ali’nin Mısır’a valisi el-Eşter’e gönderdiği emirnamede maliye görevlileri için belirttiği bu kıstaslar için bakınız: Akyüz, s. 221).

Liyakât ilkesi, kayırmacılık sisteminin topluma verebileceği zararları da gidermiş olur. Bunun için demokratik, etkin ve sağlıklı bir şekilde işleyecek kamu yönetiminde bir kısım ilkelere uymak gerekir. Örneğin, bir işe istihdam için herkese, şartları uyabileceklerin başvuru yapabilmesini de içeren duyuru, bu ilkelerdendir. Böyle bir usûl, başvuru hacmini genişletir. Ve böylece “iş”e adaylar içinden en yeterli, en ehil olanını seçmek veya atamak mümkün olabilir. Bakınız: Güran, Sait, Memur Hukukunda Kayırma ve Liyakât Sistemleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1980, s. 124 ve diğer ilgili sayfalar.

[175]  Aksi görüş: örneğin, AYM, Esas: 2018/123, Karar: 2022/138, 09/11/2022 § 39. “Oy çokluğu”yla alınan bu kararda muhalefet şerhleri de bulunmaktadır.

[176]   Konuya ilişkin olarak ayrıca bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Kamu Tüzel Kişiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler”, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, cilt: 4, S.3, ss.545-573, s. 548, dipnot: 2. Ayrıca bakınız: 381. dipnotun son paragrafındaki AYM kararı ve bu karardan yaptığımız alıntı.

 

[177]   Güner Toprak, Çare Başkanlık mı? s. 122, 123.

[178]   Benzer görüş: Coşkun, s. 26,

[179]   “Hükümet sistemi ile federal yapı arasında doğrudan ilişki kurmak oldukça zordur.” Derdiman, “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 257. Örneğin, Kuzu’ya (Burhan, Her Yönüyle Başkanlık Sistemi, Babıâli Kültür (BKY) Yayıncılığı, İstanbul, 2011, s. 139) göre: “Başkanlık sisteminden söz edilince mutlaka eyalet sistemi uygulanacakmış gibi bir önyargı var. Oysa sistem için eyalet modeli gerekmiyor. Üniter yapı devam ederken de sistem uygulanabilir.”

[180]   Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus –Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band: I, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012, s. 389; Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, p. 285. Amerika Birleşik Devletleri açısından benzer görüşler: Uygun, Oktay, “Federal Olmayan bir Başkanlık Sistemi Ne Anlama Gelmektedir?”,Türkiye’nin Anayasa Gündemi, s. 95; Vernon, s. 124; Coşkun, s. 14, 15.

[181]   Kamalak, İhsan, “Türk Siyasal Sistemine (Yarı) Başkanlık Sisteminin İthalinin Sonuçları Üzerinde bir Deneme.”, Başkanlık Sistemi ve Türkiye, (derleyen: İhsan Kamalak), Kalkedon Yayınları, İstanbul, 2007, s. 320. Bu sistemlerde siyasal partilere eyaletlerin federal seçimlerde etkili olabilmeleri (Kubalı, Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler., İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1971, s. 465.) ve yasama meclislerinin bir kanadının eyalet temsilcilerinden oluşması gibi yöntemleri de bu konularda somut usûller olarak görebiliriz.

[182]   Anayasanın “‘siyasal’ yönden yerinden yönetim”e kapalı olduğunu diğer yazılarımızda açıklamıştık. Örneğin: Derdiman, “Kamu Tüzel Kişiliğinin Ölçütleri Hakkında Değerlendirmeler”, s. 548, dipnot: 2; Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024.

 

Belirttiğimiz bu yazılarımızda, Anayasanın bir kısım hükümlerinin siyasal özerkliği yasakladığını özellikle belirtmiştik. Sonuçta burada Anayasanın siyasal özerkliği yasaklayan içeriğini özet olarak kısaca tekrar edersek; Sosyal’ın (s. 181) da dediği gibi diyebiliriz ki: 1-) Milli devlet çok milletli anlayışı siyasal özerkliği imkânsız kılmaktadır. 2-) Keza, bölünmezlik de federatif yapıyı imkânsız kılmaktadır.

[183]   Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, “1.1.3.1.” nolu başlık.

[184]   Derdiman, ““Türkiye‟de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 268.

[185]   Aynı yönde bakınız örneğin: Odyakmaz, Zehra-Kaymak, Ümit- Ercan, İsmail, Anayasa Hukuku İdare Hukuku, 13. Baskı XII Levha Yayınları, İstanbul, 2011, s.197; Dönmez, Gökhan, Anayasa Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi Yayını, Ankara, 2019, s. 222.

^[186]   Bakınız yukarıdaki “1.2.1.” ve “1.2.2.” nolu başlıklardaki ilki olmazsa diğer(ler)i şeklindeki seçenekli(=terditli) öneriler.

[187]   Benzer görüş: Fisahn, Andreas, “Legitimation des Gewaltmonopols”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) , 2011, Vol. 94, No. 1 (2011), ss: 3-17, s. 6.

[188]   Aksi görüş örneğin: Erdem, s. 20; Coşkun, s. 25.

[189]   Yokuş, Sevtap, Elections and the Presidential System in Turkey Published by Democratic Progress Institute (www.democraticprogress.org), Landon, 2018, s. 24.

[190]   Duverger, Maurice, Siyasi Partiler, Çeviren: Ergun Özbudun, 2. Baskı, Bilgi Yayınları, Ankara, 1974, s. 458.

[191]   Burada “dar bölge sistemi”nden maksadımız her bir seçim çevresinde tek adaylı çoğunluk sistemidir.  “Daraltılmış bölge sistemi”yle de her bir seçim çevresinde birkaç adaylı çoğunluk sistemini kastetmiş oluyoruz.

[192]   Döner, Ayhan, Anayasa Hukuku Genel Esaslar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023, s. 372, 373.

[193]   Gürbüz, Yaşar, Karşılaştırmalı Politik Sistemler, 3. Baskı, Filiz Kitabevi Yayını, İstanbul. 2007, s. 16.

 

[194]   Güner Toprak, Çare Başkanlık mı? s. 123; Döner, Anayasa Hukuku, s. 373, 374.

[195]   Akartürk, Ali Ekrem-Küçük, Tevfik Sönmez, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, Teori ve Uygulama, Adalet Yayınevi yayını, Ankara, 2021, s. 213.

[196]   Yüzbaşıoğlu, Necmi, “Türkiye’de Uygulanan Seçim Sistemleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, yıl: 1996, cilt: 55, sayı: 1-2, ss: 103-150, s. 109.

[197]   Özbudun, Ergun, Türkiye’de Parti ve Seçim Sistemi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, s. 118; Yüzbaşıoğlu, s. 109; Döner, Anayasa Hukuku, s. 369.

[198]   Teziç, Erdoğan, Seçim Sistemleri, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1967, s. 31, nakleden: Akartürk-Küçük, s. 214; Teziç, Anayasa Hukuku, s. 341, 342.

[199]   Güner Toprak (Ece, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem Demokrasi Fırsatı, Doğan Kitap Yayını, İstanbul, 2022, s. 88), bunu: “Ülkemizde Güneydoğu’da neredeyse tamamen tek bir partinin çıkmasına ve aynı zamanda Ülkemizin diğer bölgelerinde bu partinin hiç milletvekili çıkarmamasına yol açabilir;” şeklinde ifade etmektedir.

[200]   Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 88.

[201]   Aynı yönde: Döner, Anayasa Hukuku, s. 369.

[202]   Küçük, Adnan, Türkiye’nin Siyasal ve Anayasal Rejimi, Orion Kitabevi Yayını, Ankara, 2012, s. 64, 65.

[203]   “Daraltılmış Bölge Sistemi”, Vikipedi, özgür ansiklopedi, https://tr.wikipedia.org/wiki/Daralt%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F_B%C3%B6lge_Sistemi erişim: 06.04.2024.

[204]   Dar Bölge ve Daraltılmış Bölge, https://saadetistanbul.org.tr/upload/saadetistanbulorgtr/file/21f4c69c2c54a3530564ba36fb0a302c.pdf erişim: 06.04.2024., s. 3.

[205]   Bakınız aşağıda: “3.3.” nolu başlık.

[206]   Bu yöndeki içerik için bakınız: 7393 sayılı Kanunun Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM Yasama Dönemi: 27 Yasama Yılı: 5 Sıra Sayısı: 321, https://cdn.tbmm.gov.tr/KKBSPublicFile/D27/Y5/T2/DosyaKomisyonRaporunuVerdi/3963c9bc-8486-425f-9db6-bc4cd8d84d01.pdf erişim: 02.04.2024, s. 33, 36.

^[207]   298 sayılı kanunun 7393 sayılı Kanunla değişik 65. maddesinde bu yönde açık bir hüküm olmayışının, Cumhurbaşkanının seçim yasaklarından muaf tutulduğu anlamına geldiği görüşü: Talman, İbrahim Fikri, “İktidarın Seçiminin Kanunu (12.4.2022)”, Hukuk Defterleri, https://hukukdefterleri.com/iktidarin-seciminin-kanunu/ erişim: 02.04.2024; 7393 sayılı Kanunun Anayasa Komisyonu Raporu, s. 36.  

 

Ancak, AYM, 6271 sayılı Kanun hükümlerinin Cumhurbaşkanını seçim propaganda yasaklarına dahil ettiğini (§ 172 ve 174) belirtmiştir. Bu sebeple seçimlerin dürüstlüğü kuralının ihlâl edilmediğine (§ 175) karar vermiştir. AYM, E.2022/50, K.2022/107, 28/09/2022.

[208]   Nitekim 6271 sayılı kanunun Komisyon görüşmelerinde muhalefet şerhlerinde yasaklama süresinin 60 gün olması gibi hususlar önerilmiştir. Bakınız: Korkmaz, Nevzat-Bal, Faruk, “Muhalefet Şerhi” Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu, (1/487), TBMM Yasama Dönemi 24 Yasama yılı 2 Sıra sayısı 138, https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d24/c011/tbmm24011053ss0138.pdf , erişim: 07.04.2024, s. 37. 

[209]   Benzer görüş: Kanadoğlu, Osman Korkut- Duygun, Ahmet Mert, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 12. Levha Yayınları, İstanbul, 2020, s.154. Çağdaş demokrasileri benzerlerinden ayıran en önemli faktörlerden birisi eşit rakebate dayalı seçimlerdir. (Benzer görüş: Nohlen, Dieter, Wahlrecht und Parteiensysteme, Leske und Budrichs Verlag, Opladen, 1986, s. 18).  Ve siyasal sistemde şansa ve fırsat eşitliği kapsamından bilhassa partileri uzak tutmak mümkün olamaz. Çünkü zamanımızda demokrasi partileri öne çıkaran partiler demokrasisidir. Benzer görüş: Jülich, Heinz-Christian, Chancengleichheit der Parteien Zur Grenze staatlichen Handelns gegenüber den politischen Parteien nach dem Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, s. 76, 77, 98. 

[210]   (Uğur Bayraktutan-Bedii Süheyl Batum-Ali Özgündüz-Ercan Cengiz Rıza Mahmut Türmen-Atilla Kart ve ayrıca Nevzat Korkmaz-Faruk Bal.’ın,)6271 sayılı Kanun Tasarısı Komisyon görüşmelerindeki muhalefet şerhlerini burada zikretmek gerekir. Bu şerhler, kamu gücü ve Devlet imkânlarını kullanabilen adayların, istifa etmeden aday olmalarına karşı çıkmaktadır. Ve bunu, “rekabet eşitliği”ni ihlâl edeceğinden dolayı haksızlık olacağı gerekçesine dayandırmaktadır.Bakınız: Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu(1/487), s. 32, 37.

 

^[211]   Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun esas: 1980/4-1714, karar: 1983/803, 14.09.1983, bakınız: Öztürk, Saygı, “Yargıtay kararı: İstifa etmeyen bakan, seçime giremez”, Sözcü, 31 Mart 2023, https://www.sozcu.com.tr/yargitay-karari-istifa-etmeyen-bakan-secime-giremez-wp7638581 erişim: 02.04.2024.

[212]   Bu emsâl kararın esas aldığı ölçütler de;

1-) Kamu hizmetlerini üstlenmek ve

2-) Bunun karşılığında da ücret, ödenek veya başka ad altında gelir elde etmek;

Şartlarının birlikte gerçekleşmesidir. Dolayısıyla Ülkemizde parlamenter sistem döneminde alınan bu emsâl karar, parlamenter sistemde bile bakanların, siyasal konumlarına rağmen, kamu görevliliği özelliklerini taşıdığına dikkat çekmiştir.

[213]   6271 sayılı Kanunun Anayasa Komisyonu Raporunda, seçimlerde aday olacak Cumhurbaşkanının da diğer kamu görevlileri gibi istifa etmesinin eşitlik ilkesinin gereği olacağı dile getirilmiş; ancak Komisyon üyelerinin çoğunluğunca bu fikir kabul görmemiştir. Bakınız: dipnot: 130 ve ayrıca: Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/487), TBMM Yasama Dönemi 24, Yasama Yılı 2 sıra sayısı: 138, s. 9, 24. Görevdeki adayların tanınmışlığı ve prestij gibi avantajların rekabeti etkileyeceğinin milletvekilleri açısından açıklaması için bakınız: Woyke, Wichard, Stichwort: Wahlen Wähler – Parteien – Wahlverfahren, 10. aktualisierte und erweiterte Auflage, Leske Budrich, Opladen 1998, s. 103.

^[214]   Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun esas: 1980/4-1714, karar: 1983/803, 14.09.1983, bakınız: Öztürk, Saygı, “Yargıtay kararı: İstifa etmeyen bakan, seçime giremez”, Sözcü, 31 Mart 2023, https://www.sozcu.com.tr/yargitay-karari-istifa-etmeyen-bakan-secime-giremez-wp7638581 erişim: 02.04.2024.

[215]   Örneğin Fransız hukukunda da, geçici olarak boşalması halinde, Cumhurbaşkanlığına Senato başkanı vekalet etmektedir. Şayet ö zaman zarfında Senato başkanı yoksa, vekaleti, “geçici Cumhurbaşkanı” olarak “hükümet” üstlenmektedir. (Tınç, s. 197, 198).

[216]   Kahraman, Mehmet, “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesi Ve Cumhurbaşkanı Seçim Kanunu”, Sosyal Ekonomik Araştırmalar Dergisi, Cilt 12, Sayı 23, 2012, 263 – 288, s. 273. Cumhurbaşkanı seçimi kanununun görüşmelerinde bu yönde görüşlerin çokluğu söz konusu olmuştur. Kahraman, s. 277. Ayrıca, milletvekillerinin istifa etmelerinin isabetsizliği açıklaması için bakınız: “3.1.3.4.” nolu başlık.

 

[217]   Derdiman, İdare Hukuku, s. 369, 370. Ayrıca Bakınız: Grzeszick, Bernd, “Staatshaftungsrecht”, Allgemeines Verwaltungsrecht, Herausgegeben von Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers, 14., neu bearbeitete Auflage, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, 2010, s. 940.

[218]   Aynı kanaat: Korkmaz-Bal, “Muhalefet Şerhi” Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/487), s. 37.

[219]   AYM, E: 2022/50 K: 2022/107, 28/9/2022.

[220]   Aksi görüş açısından karşılaştırınız: AYM, Esas: 2022/50 Karar: 2022/107 28/9/2022 sayılı kararı, § 52.

[221]   Derdiman, R. Cengiz, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.

[222]   Döner, Anayasa Hukuku, s. 249.

[223]   Çağlar, s. 264.

[224]   Soysal, s. 276.

[225]   Soysal, s. 268.

[226]   Bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.

[227]   Stark, Martin, Die Quadratur des Wahlrechts, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2024, s. 24, 25; Huber, Peter M., “Der Parteienstaat als Kern des politischen Systems — Wie tragfähig ist das Grundgesetz?”, Juristen Zeitung, 49. Jahrg., Nr. 14 (15. Juli 1994), ss: 689-696, s. 690; Jülich, s. 70. 

[228]   Hättich, Manfred  Innerparteiliche Demokratie und politische Willensbildung; in: Aus Politik und Zeitgeschichte, 1969, Nr. B 49: 28–3834, s. 34, zitiert von: von Gehlen, Andreas  Parteiendemokratien Zur Legitimation der EU-Mitgliedstaaten durch politische Parteien, Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston, 2017, s. 34.

[229]   Trautmann, Helmut, Innerparteiliche Demokratie im Parteienstaat, Verlag von Duncker & Humblot, Berlin, s. 23.

[230]   Özbudun, Ergun, Parti Disiplini, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1968, s. 1.

[231]   Derdiman., Cumhurbaşkanlığı Sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024, dipnot: 74’e bağlı başlık ve bilgi.

[232]   Özbudun, Ergun, Siyasal Partiler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1979, s. 164.

 

[233]   Duverger, Maurice, Siyasi Partiler, s. 210; Payaslıoğlu, Arif T., Siyasî Partiler, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1952, s. 46; Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 274; Akad, Mehmet-Vural Dinçkol, Bihterin/Vural Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, 3. Baskı Der Yayınları, İstanbul, 2004, s. 405.

[234]   Güneş, Turan, Parlamenter Rejimin Bugünkü Mânası ve İşleyişi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1956, s. 127.

[235]   Can, Osman, “Anayasa Değişikliği Teklifine Dair Değerlendirme”, Sosyal Bilimler, 10 Ocak 2017, https://www.sosyalbilimler.org/osman-can-kaleme-aldi-anayasa-degisikligi-teklifine-dair-degerlendirme/ erişim: 11.05.2023.

[236]   Benzer görüş: Akad-Vural Dinçkol/Vural Dinçkol, s. 405.

[237]   Carroll, Alex, Constitutional and Administrative Law, Fourth editionPearson Education Published, Harlow, 2007, p. 136

[238]   Akartürk-Küçük, s. 185.

[239]   Trautmann, s. 231.

[240]   von Gehlen, Andreas, Parteiendemokratien, Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston, 2017, s. 68.

[241]   Parti İçi demokrasi tanım ve kapsamına ilişkin bilgiler için bakınız: Küçük, Tevfik Sönmez, Parti İçi Demokrasi, Doktora Tezi. Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2014, s. 71; Tanilli, Server, Devlet ve Demokrasi Anayasa Hukukuna Giriş, 4. Bası, Say Yayınları, İstanbul, 1985, s. 236; Trautmann, s. 231.

[242]   Teziç, Erdoğan, 100 Soruda Siyasi Partiler, Gerçek Yayınevi, İstanbul, 1976, s. 91.

[243]   Teziç, 100 Soruda Siyasi Partiler, s. 91.

[244]   Trautmann, s. 231

[245]   Woyke, s. 97.

[246]   Trautmann, s. 51

[247]   Karatepe, Şükrü, Anayasa Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara. 2013, s. 256, 257; aynı yönde: Akartürk-Küçük, s. 182

[248]   Yanık, Murat, Parti İçi Demokrasi, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2002, s. 112.

[249]   Bu yardımdan yararlanmak için partilerin genel seçimlerde oyların %1’ini almasının yeterli olması görüşü: Erdem, s. 20.

[250]   Kaboğlu, Hangi Anayasa, s. 99.

 

[251]   Woyke, s. 96

[252]   2820 sayılı Siyasal Partiler Kanunun 21/1 maddelerine göre “Siyasi partilerin genel merkez, il ve ilçe organları seçimleri ile il kongresi ve büyük kongre delegelerinin seçimleri, yargı gözetimi altında gizli oy ve açık tasnif esasına göre aşağıdaki şekilde yapılır.” Kanun (m. 14/5), “parti genel başkanını, partinin merkez karar ve yönetim kurulu ile merkez disiplin kurulu üyelerini gizli oyla seçmek” de büyük kongrenin görev ve yetkileri arasında saymıştır.

[253]   Aynı yönde örneğin: Erdoğan, Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif, s. 40; Payaslıoğlu, s. 46, 47; Tan, Mehmet-Çiçek, Yeter-Koçar Hatike, “Siyasi Partiler ve Türkiye’de Parti İçi Demokrasi Sorununa İlişkin Çözüm Önerileri”, Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Yıl 2015, Cilt: 5 Sayı: 2, 347 – 366, s. 359.

[254]   Erdem, s. 20.

^[255]   Bu yönde, üye kayıtlarının sağlık tutulmamasında doğabilecek sakıncaların giderilmesi hususu: “3.3.” nolu başlığının son paragraf

[256]   Aynı yönde bakınız: Akartürk-Küçük, s. 183 ve devamı.

[257]   Loveland, Ian, Constitutional Law, Administrative Law and Human Rights A Critical Introduction, Sixth edition, Oxford University Press, Oxfort, 2012, p. 122.           

[258]   Bakınız: Teziç, 100 Soruda Siyasi Partiler, s. 83.

[259]   Derdiman, “Türkiye’de Benimsenecek Hükûmet Sistemi ve ‘Cumhurbaşkanlığı Hükûmeti’ni Tartışmak”, s. 260.               

[260]   Özbudun, Parti Disiplini, s. 2-4.

[261]   Benzer görüş: Payaslıoğlu, s. 44, 46.

[262]   Loveland, p. 122.                 

[263]   Siyasal partilerin disiplini ile ideoloji ve politikaları arasında mutlak anlamda bir ilişki bulunamayacağı görüşü: Özbudun, Parti Disiplini, s. 128, 129.

[264]   Özbudun, Parti Disiplini, s. 138.

[265]   Özbudun, Parti Disiplini, s. 138.

[266]   Benzer görüş: Payaslıoğlu, s. 53, 54.

 

[267]   Cumhurbaşkanlığı sisteminin öngördüğü Anayasal düzende (madde. 83/5), yasama dokunulmazlığının kaldırıl(ma)masıyla ilgili grup kararı almak yasaktır. Ve TBMM başkan adayını belirleyen veya teklif eden grup kararı almak da yasak kapsamındadır. (Madde. 94/2). Yalnız, Meclis soruşturmasıyla ilgili bu yöndeki yasaklama, Cumhurbaşkanlığı sisteminin uygulanmasıyla birlikte kalkmıştır. Yürütmeyi güçlendirici sonuç doğuran bu sakıncayı, hiç olmazsa TBMM içtüzüğündeki (madde: 113/1) “Meclis soruşturması konusunda TBMM Meclis gruplarında karar alınamayacağı” hükmü gidermiştir.

[268]   “Önseçim, esas itibariyle, bir partinin asıl seçimlerdeki adaylarını belirtmeye yarayan, seçim öncesi oylamadır.” Duverger, Siyasi Partiler, s. 465.

[269]   AYM, E: 1986/17 K: 1987/11, 22/5/1987.

[270]   AYM, E: 1987/23 K: 1987/27, 9/10/1987.

[271]   AYM E: 1965/36, K: 1967/12 18/5/1967.

[272]   Güçlendirilmiş parlamenter sistem formülasyonu teklifleri arasında yer alması bakımından bakınız: Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 84. Belli bir kontenjan dışında önseçim önerisi için bir başka görüş: Erdem, s. 20.

^[273]   Parti karar organlarının da aynı usûlle seçilmesi düşüncesi: “3.1.2.3.” nolu başlık son paragraf.

[274]   Akad-Vural Dinçkol/Vural Dinçkol, s. 406.

[275]   Derdiman, R. Cengiz-Uysal, Yusuf, “Kamu Yönetiminde Yetki Devri”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi  Sosyal Bilimler Dergisi  Yıl: 16, Sayı: 27, 2014/2, ss: 251-277, s. 259.

[276]   Ayverdi, s. 1123.

[277]   Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 18. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 308.

[278]   Çünkü Anayasaya göre; TBMM’nin kendisini (madde: 116/1) ve Cumhurbaşkanının TBMM’yi feshinde (madde: 116/2) Cumhurbaşkanı ile TBMM seçimleri hemen ve her ikisi için eşzamanlı yenilenmektedir. Yanız, Anayasanın 77/3. maddesi gereğince, Cumhurbaşkanının geçerli oyların salt çoğunluğunu alamayışı halinde, Anayasanın 101. maddesindeki usûle göre ikinci oylama yapılır. Yani ilk turda en çok oy alan 2 aday arasında seçim 2. tur olarak yenilenmiş olur.  

^[279]   Bakınız: “1.2.1.” nolu başlık.

 

[280]   Parlamenter sistemde atanmış hükümet için güven oyuna gerek olmayabileceği görüşü: Erdoğan, “Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif s. 28.

[281]   Korkmaz, Nevzat, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Bilgi Edinme ve Denetim Yollarının Daha Etkin Hale Getirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Anabilim Dalı Kamu Yönetimi Bilim Dalı, Ankara, 2010, s. 61, 62.

Acil cevap isteyen sorular Karşılaştırmalı hukukta yer almıştır. Bunlar, Ülkenin kamusal öneme sahip acil sorunlarına mümkün olduğunda kısa zamanda cevaplanması istenen sorulardır. Carroll, s. 159.

[282]   Carroll, s. 159.

[283]   Aynı yönde: Esen, Selin, “Parlamenter Sistem ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”, s. 33; Yazıcı, Serap, “Yüz Yıl Önce ve Yüz Yıl Sonra TBMM”, Perspektif, https://www.perspektif.online/yuz-yil-once-ve-yuz-yil-sonra-tbmm/, erişim: 11.05.2023; Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024, “2.4.1.” nolu başlık ve dipnot: 150, 151 ve bu dipnotlara bağlı bilgiler.  

[284]   Güneş, s. 66.

[285]   Bakınız: Loveland, p. 142.

[286]   Erdem, s. 25.

[287]   Korkmaz, s. 61, 62.

[288]   Bileşim, TBMM Genel Kurulunda, gündemi çerçevesinde devam eden toplantı veya toplantılar bütünüdür. Bileşim Genel Kurula başkanlık eden başkan kapatmadığı sürece gündemi çerçevesinde devam eder. Bileşim içinde, ara vermeleri müteakip Genel Kurulun her defasında tekrar toplanması, hukuki anlamda “toplantı”dır. Dolayısıyla bileşim birden fazla “toplantı”yı içerebilir. Bu nedenlerle burada Bileşim tabirini kullandık. Nitekim teknik tabir de böyledir. Çünkü, TBMM Genel Kurulunun, yasama yılı açış konuşmasının yapıldığı örneğin 01.10.2023 tarihli toplantısı tutanaklara 1. Bileşim olarak geçmiştir. Bakınız: Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi 1’inci Birleşim 1 Ekim 2023 Pazar, https://www.tbmm.gov.tr/Tutanaklar/Tutanak?Id=81358e9c-84cb-40da-a4e1-018aeb089d01, erişim: 17.09.2024.  

 

[289]   Nitekim Fransız Anayasası 18/2. maddesinde böyle bir usûle yer vermiştir. Ve bu görüşme sonunda oylama yapılmaması hususunu da düzenlemiştir. Konuyla ilgili olarak bakınız örneğin: Tınç, s. 212; Vilain, Yoan-Wendel, Mattias, “Parlament – Präsident – Regierung”, Französisches und Deutsches Verfassungsrecht Ein Rechtsvergleich, Nikolaus Marsch-Yoan Vilain-Mattias Wendel (Hrsg.), Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, s. 181.

[290]   Vilain-Wendel, s. 181.

[291]   Yukarıda 60. dipnotta da atıf yaptığımız bu konu için ayrıca bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024.

[292]   Torun, Yıldırım, Siyaset Felsefesi Tarihinde Devlet, Orion Yayınları, Ankara, 2011, s. 159.

[293]   Özkan, Seda, Etkili Parlamenter Muhalefetin Anayasal Esasları,Doktora Tezi Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, İstanbul, 2023, s.  197.

[294]   Bakınız Derdiman, Parlamenter Sisteme Dönüş isabetli Midir, 2024. Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, “2.4.” nolu başlık.

[295]   Güneş, s. 68.

[296]   Özsoy Boyunsuz, Şule, Dünyada Başkanlık Sistemleri, İmge Yayınları, Ankara, 2017, s. 153.

[297]   Eren, Abdurrahman, Anayasa Hukuku Dersleri, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 810.

[298]   Erdem, s. 26.

[299]   Korkmaz, s. 64.

[300]   Özsoy Boyunsuz, Dünyada Başkanlık Sistemleri, s. 153.

[301]   Bakınız örneğin: Eroğul, Cem, Çağdaş Devlet Düzenleri, 4. Baskı, İmaj Yayınları, Ankara, 2005, s. 96;Targonski, Rosalie(Editör), Ana hatları ile ABD Devlet Yapısı, Amerika Birleşik. Devletler Dışişleri Bakanlığı, 2002?, s. 68.

[302]   Kunst, Hermann, Montesquieu und die Verfassungen der Vereinigten Staaten von Amerika, Druck und Yerlag ron R. Oldenbourg, München und Berlin 1922, s. 106, 107.

[303]   Bakınız: Sağlam, Salih., “TBMM’nin Hükümeti Denetleme İşlevi Açısından Bir Model Olarak Avam Kamarası Bünyesindeki Bakanlıklar ile İlgili Özel Komisyonlar.”, Yasama Dergisi, Sayı: 11, Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2009, s. 14 ve devamı.

 

[304]   Fleiner, Thomas-Fleiner, Lidija R. Basta, Allgemeine Staatslehre, unter mitarbeit von Peter Hänni, 3. Auflage, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2004, s. 469.

[305]   Örneğin Kubalı (s. 441) bunları soru, yasamadan belli konularda bilgi istemek, gensoru gibi usûller olarak belirtmektedir. Ama gensorunun hükümeti düşürücü sonucu olmadığını da eklemektedir. Dolayısıyla bu sistemde hükümetin siyasal sorumluluğu yoktur. Ve sistem parlamenter sistemdeki güvenoyu istemi ya da gensoruya da yer vermemiştir. (Teziç, Anayasa Hukuku, s. 478, 479).

[306]   Başgil, s. 301; Kubalı, s. 441; Teziç, Anayasa Hukuku, s. 478.

[307]   Geniş bilgi: Döner, Anayasa Hukuku, s. 336-338.

[308]   Bisaz, Corsin, Direktdemokratische Instrumente als «Anträge aus dem Volk an das Volk», Publiziert von: Dike Verlag, Zürich, 2020, s. 123.

[309]   “Halk girişimi”, “halkın vetosu” ve “referandum” gibi yarı doğrudan demokrasi usûllerini, temel hak ve hürriyetleri garanti edici (Anayasa yargısı veya kuvvetler ayrılığı gibi) önemli kurumlar olarak görmek gerekmektedir. Aynı kanaat: Zabunoğlu, s. 136-137.             

[310]   Yetkiyi devralan makamın kendi adına yönetmesi yönünde genel görüş için bakınız örneğin: Odyakmaz-Kaymak-Ercan, s. 255, 256.

[311]   Derdiman, İdare Hukuku, s. 157.

[312]   Derdiman-Uysal, s. 268.

[313]   Derdiman, Anayasa Hukuku, 245.

[314]   Özer, Attilâ, Türkiye’de ve Çeşitli Ülkelerde Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hâkim Teminatı, Turhan Kitabevi yayınları, Ankara, 2009, s. 19-22. Derdiman, Anayasa Hukuku, 2013, s. 246; Kunter, Nurullah-Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2007, s. 358.

“Ayrıca, basın ve medyadan gelen baskılar, kamuoyu tepkisi, resmî veya gayriresmî örgütlenme biçimleri hâkimlerin dış ve iç bağımsızlığını etkileme potansiyeli taşımaktadır.” Yargıtayın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Temel Durum Değerlendirme Raporu, Avrupa Konseyi, Ankara, 2022, s. 39.

 

[315]   Derdiman, Anayasa Hukuku, 245.

[316]   Derdiman, Anayasa Hukuku, 245. Yalnız, “yargının bağımsız olmadığı bir ortamda, kurumsal anlamda tarafsızlıktan da söz edilemez.” Yargıtayın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Temel Durum Değerlendirme Raporu, s. 46.

[317]   Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 360.

[318]   Bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Sulh Ceza Hakimliklerinin 1982 Anayasası Açısından Konumları”, Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 4 sayı: 1, ss: 17-46, s. 22, 23. Sonuçta: “Yargı görevinin yerine getirilmesinde bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen değerlerinin vurgulandığı Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ve bunun üzerine yazılan Yorum dikkate alınmalıdır.” Yargıtayın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Temel Durum Değerlendirme Raporu, s. 24.

[319]   Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, p. 15.

[320]   AYM, Esas: 1966/31, Karar:1967/45, 18/12/1967.    

[321]   Derdiman, Anayasa Hukuku 2013, s. 248. Sonuçta sanık karşısında nasıl Hakim taraf değilse Cumhuriyet savcısı da taraf değildir. Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Yaylacık Matbaası, İstanbul, 1998, s. 430.

[322]   AYM, Esas: 1966/31, Karar:1967/45, 18/12/1967. 

[323]   Bakınız: Derdiman, Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, 2024, “6.7.” nolu başlık ve dipnot: 174.

[324]   Seufert, Günter-Kubaseck, Christopher, Abschied von Atatürk Die Krisen und Konflikte der Neuen Turkei, Verlag C.H.Beck oHG, München 2023, s. 29.

[325]   Kapani, Münci, İcra Organı Karşısında Hakimlerin İstiklâli, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1956, s.  73.

[326]   Mahkeme üyeliklerine veya yargı makamlarına farklı makam ve mercilerce atama veya seçmenin, uyuşmazlıkların bağımsız ve tarafsız yargılama ilkesine uygunluğunu sağlayıp sağlamayacağı noktalarında ileri sürülecek her bir fikir önemlidir. Zira “müsademei efkâr”dan “barikai hakikat” doğabilecektir. Derdiman, R. Cengiz, “Anayasa Değişikliği Taslağı Üzerine Düşünceler” Türk Anayasa Hukuku Sitesi, http://www.anayasa.gen.tr/derdiman.htm, 24.07.2011. Bu konuda ayrıca bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Halkoyuna Sunulacak 5982 Sayılı Kanun Hükümleri Hakkında Düşünceler” Türk Anayasa Hukuku Sitesi, http://www.anayasa.gen.tr/derdiman-5982.htm, 24.07.2011, dipnot: 32.

 

Burada ifade etmek gerekir ki, “İstanbul Bildirgesi”nin 13. maddesine göre “Hâkimlerin atanma prosedürü şeffaf olmalıdır.”  Bunu içeren Yargıtayın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Temel Durum Değerlendirme Raporu, (s. 44); şu açıklamalara yer vermektedir: “Yargıdaki tüm boş kadrolar, atama için uygun adayların başvuru yapabilmesini veya aday gösterilebilmesini sağlayacak biçimde duyurulmalıdır. Bu durum, yargıda liyakâte dayalı atama ve yükselme usullerinin mümkün olduğunca toplumun bütününü yansıtan ve kapsayan bir aday kitlesine açık olmasını sağlar. Boş kadroların ve bu kadrolar için aday listelerinin yayımlanması, ayrıca, halkın atama sürecini denetlemesine de imkân tanır.”

[327]   Köküsarı, İsmail-Gedik, Ömer, Türk Anayasa Yargısı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2024, s. 17.

[328]   Bu konuyu yukarıda da dile getirmiştik. Ayrıca bakınız: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024.

^[329]   Yukarıda değindiğimiz gibi, (başlık: “1.1.8.” ve dipnot: 88), idari nitelikteki CBK’ları hukuka aykırılıkları bakımından Danıştay’ca denetlenecektir. (Ki bu noktaya Danıştaya ilişkin bilgi verirken de temas edeceğimizi belirtmek isteriz.) Dolayısıyla “‘idari işlem’ niteliğinde olmayan” CBK’ların yargısal denetimlerini (usûl ve şartları dairesinde) AYM yapacaktır. Bu noktada özellikle ilk-el CBK’ları, kanun eşiti mahiyetleri itibarıyla kanaatimizce AYM’nin denetlemesi gerekecektir.

[330]   Bu konudaki önerimiz için bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Anayasa Yargısının Siyasallaşmasına Çözüm Olarak Türkiye Örneğinde Farklı bir Anayasa Mahkemesi Modeli”, EKEV Akademi Dergisi, yıl: 14, sayı: 43, Bahar 2010, ss. 85-104. Erişim adresi: https://www.hukukiyaklasim.com/wp-content/uploads/2024/07/Anayasa-Yargisinin-Siyasallasmasina-Cozum-Olarak-Turkiye-Orneginde-Anayasa-Mahkemesi-Modeli.pdf erişim: 19.08.2024.

[331]   Kaboğlu, İbrahim, Anayasa Hukuku, 10. Baskı, Legal Yayınları, İstanbul, 2015, s.374. Derdiman, Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli Midir?, 2024, dipnot: 254.

Örneğin ABD’de bu dengenin(=muvazenenin) yargı lehine bozulduğunu söyleyebiliriz. (Feyzioğlu Turhan, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai Murakebesi., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1951, s. 241). 

 

İşte bu sebeple, yasama ve yürütmenin ayrılığından doğacak bunalımları giderecek organ Anayasa yargısı olacaktır. Dolayısıyla anayasa yargısı Cumhurbaşkanlığı sisteminin kilidi gibi bir fonksiyon da icra edecektir.

[332]   Schroeder, Richard C., An Outline American Government, Revised and updated Nathan Glick, United States Information Agency, (yer yok) 1989, p. 94.

[333]   Outline of the U.S. Legal System, United States Depertment of State, 2004, https://usa.usembassy.de/etexts/gov/outlinelegalsystem.pdf erişim: 20.09.2024, p. 27.

[334]   Armağan, Servet, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1967, s. 87.

[335]   Özbudun, Ergun, Anayasa Hukuku, Eskişehir, 2018, s. 196.

[336]   Örneğin: AYM 2. Bölüm, Bireysel başvuru: 2013/6314, 20.03.2014, § 25.

[337]   AYM, 1. Bölüm, Bireysel Başvuru: 2020/14649, 16.05.2024, § 17. AYM 1. Bölüm, Bireysel başvuru: 2012/969, 18/9/2013, § 16.

[338]   Aynı hususta bakınız: Derdiman, Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli Midir? 2024, “3.2.3.” nolu başlık ve bu yazıdaki 4. ve 198. dipnot.

[339]   Korucu, Serdar, Yargısal Aktivizm Teorisi, Doktora Tezi Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Ankara, 2013, s. 68.

[340]   Derdiman, R. Cengiz, “Yargı kararlarının İnternette Yayımlanmasının Gerekliliği Üzerine”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 27.04.2019, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/yargi-kararlarinin-internette-yayinlanmasi/#_ednref3 , dipnot 3, erişim: 19.09.2024.

[341]   Anayasanın 125/3. maddesi: “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”

[342]    Öztürk, Fatih, Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, 4. Baskı, Filiz Kitabevi yayını, İstanbul, 2021, s. 128, 129.

[343]   Buna karşılık: “Mahkemelere kanun koyucuyu denetleme yetkisi verilmesinin kişilerin…temel haklarının korunması bakımından meşru ve gerekli olduğu savunulmuştur.” Öden, s. 25.

 

[344]   Soysal, s. 253.

[345]   Benzer görüş: Kunst, s. 112.

[346]   Schroeder, p. 95.

^[347]   Bakınız: “5.1.4.” nolu başlıktaki bilgiler.

[348]   Anayasanın 69/4 ve 2820 sayılı Kanunun 98. maddesi, bu yetkinin sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına ait olduğunu; Anayasanın 69/son. maddesine göre düzenleme yapan 2820 sayılı Kanun da bu dava sürecinde soruşturmayı Yargıtay Cumhuriyet başsavcı vekili ve yardımcıları eliyle yürütebileceğini hüküm altına almıştır. 

[349]   Bu konuda yetkinin “Yargıtay Cumhuriyet ‘Başsavcısı’na” değil; “Başsavcılığı”na verilmesi, Başsavcı vekilinin de usûlü dairesinde bu işlemlerde yetkili olacağını göstermektedir.

[350]   Bakınız yukarıdaki 329. dipnot.

^[351]   Aynı hususu: Derdiman, Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler, 2024, “4.2.” nolu başlıkta da ele almıştık.

[352]   2575 sayılı Danıştay Kanunun 9/2. maddesi hükmü ise: “İdari yargı hâkim ve savcıları, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca; diğer görevlerde bulunanlar ise, Cumhurbaşkanınca Danıştay üyeliğine seçilirler.” şeklindedir.

[353]   Bu yöndeki öneri: Erdem, s. 33.

[354]   Aynı kanaat: Erdem, s. 33. “Kurulun farklı kesimlerden gelen ve sayıca da artan üyelerle zenginleştirilmesi, çoğulcu demokrasiye daha uygundur.” Derdiman, R. Cengiz, “Halkoyuna Sunulacak 5982 Sayılı Kanun Hükümleri Hakkında Düşünceler”Türk Anayasa Hukuku Sitesi, http://www.anayasa.gen.tr/derdiman-5982.htm erişim: 30.08.2010. Ayrıca bakınız: İbrahim Kaboğlu, Değişiklikler Işığında 1982 Anayasası, Halk Neyi Oylayacak, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 2010, s. 175 ve devamı.

[355]   Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 110. “Çarşaf liste”den kastımız, isteyen adayın belli bir grup listesine eklenmek üzere aday olması; “blok liste”den kastımız da belli bir grubun adaylar arasından kendi listesini oluşturmasıdır. Seçim usûlü, bu iki usûle de baştan elverişli olmamalıdır; bu elverişliliğe imkân da vermemelidir.

[356]   Bu konularda 2 ayrı AYM kararından alıntıları dikkate sunmak isteriz:

 

1-) Yargı mensuplarının “gruplaşma ya da siyasileşme ‘ihtimalinin bile’ yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyeceği açıktır.” AYM, Esas: 2011/20, Karar: 2013/41, 07/03/2013 (Tek tırnaklar arasından kelimelere vurgu bize aittir.)

2-) “Her seçmenin seçilecek[=seçeceği] üye sayısı kadar adaya oy vermesi suretiyle yapılacak seçimlerde[:] seçmenlerin oy hakkına saygı gösterilmiş ve seçmenlerin yeterli onayını almış adayların Kurul üyeliğine seçilmesi sağlanmış, dolayısıyla temsildeki adaletsizlik giderilmiş olacaktır. Böyle bir seçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığı açıktır.” AYM, Esas: 2010/49 Karar: 2010/87, 07.07.2010. Böylece oyların sayımında, adayların en yüksekten aşağıya doğru sıralamak gerekecektir. Bu sıralamada seçilecek üye sayısı kadar adaylar seçilmiş olacaklardır.  

[357]   Karatepe, Şükrü, Sistem Söyleşileri, Binyıl Yayınevi, Ankara, 2017, s. 49.

[358]   Karatepe, Şükrü, Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, Savaş Yayınevi yayını, Ankara, 2018, s. 279.

[359]   “5.1.” nolu başlık.

[360]   Erdem, s. 33.

[361]   Örneğin: Armağan, Servet, Anayasa Seçimler ve Anayasa Mahkemesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1975, s. 74; Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Dersleri, İmak Ofset Basım, İstanbul, 2017, s. 87, 159, 160.

[362]   AYM, Esas: 1992/12 Karar: 1992/7, 18.02.1992.

[363]   “İlçe Seçim Kurulu Başkanının seçim konularıyla ilgili şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin hükme bağlama görevi yönünden yargısal bir faaliyet icra ettiği ve hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığına sahip olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple, seçim konularıyla ilgili şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin hükme bağlama görevi yönünden İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının klasik yargı teşkilatı içindeki mahkemeler dışında kalan ama yargılama faaliyetinde bulunan organları da kapsayacak şekilde Anayasa’nın 36. maddesinde “yargı yeri” olarak belirlenen organlardan olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” AYM 1. Bölüm, B. Başvuru: 2013/3912, 06.02.2014 (§ 48).

[364]   “3.1.4.” nolu başlık.

[365]   Aynı kanaat: Erdoğan, “Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif, s. 39.

 

[366]   Örneğin, YSK, karar no: 2019/4219, 06/05/2019.

[367]   AYM, Esas:1972/56, Karar:1973/11, 06.03.1973.

[368]   AYM, E.2011/21, K.2013/36, 28/02/2013; AYM, E.2011/142, K.2013/52, 03/04/2013; AYM, Esas: 2012/102, Karar: 2012/207, 27.12.2012. Ayrıca: AYM, E.2014/172, K.2014/170, 13/11/2014.

[369]   AYM, Esas:1967/13, Karar:1969/5, 16.01.1969.

[370]   Armağan, Anayasa Hukuku Dersleri, s. 85.

[371]  Aynı yönde bakınız örneğin: Derdiman, R. Cengiz, İdare Hukuku, s. 244.

[372]   Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 113.

[373]   AYM, Esas: 2012/102 Karar: 2012/207, 27.12.2012. AYM (Esas: 2011/21, Karar:2013/36, 28/02/2013), “Sayıştay, denetleme işleri bakımından bir mahkeme niteliğinde olmadığı[nı]… sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi yönünden yargısal bir faaliyet gerçekleştirdiği[ni]” de vurgulamıştır. Bu arada metninden alıntı yaptığımız kararın da dile getirdiği bir hususu vurgulamak gerekir ki: Sayıştay bu görevlerini yerine TBMM veya başka bir kurumla hiçbir hiyerarşik ilişki içinde değildir. Dolayısıyla fonksiyonel(=işlevsel ve kurumsal olarak bağımsız konumdadır. Aynı kanaat: Yıldırım, Ramazan, İdâre Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, Eskişehir, 2018, s. 12.          

[374]   Benzer görüşler: Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 113.

[375]   Güner Toprak, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem, s. 113.

[376]   Vásquez, Jorge Luis León, Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsprozessrecht und Pluralismus, Duncker & Humblot GmbH, Berlin, 2016, s. 88.

[377]   Vásquez, s. 111.

[378]   Başkanlık sisteminin beşiği Amerika Birleşik Devletleri’nde, yüksek mahkemenin AYM rolünü kendi verdiği kararlarla üstlenmesiyle birlikte devletin yatay ve diyet kuvvetler ayrılığının devlet hayatını zevale uğratan ayrışmalara neden olması önlenmiş oldu. Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, s. 400. Bu doğrultuda: “ABD sisteminde mahkemeler ve yargı kararlarının olağanüstü güçlü bir rol oynadığı, içtihatların ana hedefinin hukuki belirliliğinin sağlanması olduğu kabul edilmektedir.” Uz, Bilge, Amerika Birleşik Devletleri’nin Yönetim Yapısı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 262.

 

[379]   Aynı kanaat: Köküsarı-Gedik, s. 17. Ayrıca yukarıda dipnot 275.

[380]   1924 Anayasası döneminde buna bağlı olarak kanunların yargısal denetimin gerekliliği ve bunun zaten Anayasanın yorumunda mümkün olabileceği görüşü: Güneş, s. 126.

[381]   Aynı yönde: Fisahn, s. 6. Kamusal faaliyetleri yürütecek olanların güçle donatılması gerekmektedir. Ama bu gücün özgürlükleri de ihlâl etmeyecek derecede sınırlanması gereklidir. Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, p. 9. Bu arada, federal ya da bölgeli yapılanmaların kuvvetler ayrılığının yeni bir boyutu olduğu (Kaboğlu, Hangi Anayasa, s. 177) görüşü bağlayıcı olamaz. Örneğin bölgeli devlete insan hakları ve demokrasi için geçmek (Yokuş, Sevtap, Türkiye’de Çatışma Çözümünde Anayasal Arayışlar., Seçkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 240, 241.) bizce isabetli de tutarlı da değildir. Çünkü bunlar; örneğin özgürlükler, federal veya bölgeli olmayan, yani üniter devletlerde de garanti edilebilir.

Nihayetinde, daha evvel de belirttiğimiz gibi (Derdiman, Hükümet sistemi olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi, 2024, “4.2.4.” nolu başlık ve dipnot. 124) üniter yapımıza uymayan, hatta üniter yapımızı bozabilecek yönü itibarıyla bu görüşe katılmıyoruz. 

 

Bu arada vurgulamak gerekir ki, bir devletin bölgeli yapıya geçmesi, federal hedeflere gidişat isteğine kapı açar ve bu isteği artırır. Böyle bir durum, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliği ilkesini ihlâl edici tehlikeleri sonuçlayabilir.

AYM’nin kararları da üniter yapımızı tespit ve tescil etmektedir. Örneğin AYM’nin (E.2013/30, K.2014/13, 29/01/2014.) emsâl bir kararı: “Anayasa’nın 3. maddesinde, ‘Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.’ denilerek tek resmi dil esasına dayalı üniter devlet yapısı kabul edilmektedir.” demektedir. İşte Cumhuriyetimizin üniter yapısını tartışmaya açmaya bile şiddetle karşı durmak gerekir.

[382]   Benzer görüş: Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 286.

 

^[383]   Aynı hususa, Derdiman, Anayasal Gelişmeler Kapsamında Hükümet Sistemleri, 2024, “6.4.” nolu başlıkta dikkat çekilmiştir. Konuyla ilgili olarak ayrıca bakınız aynı yazı, dipnot: 161.

[384]   Korucu, s. 68. Ayrıca bakınız: Öztürk, s. 128, 129

^[385]   1-) “Yargısal pasifizm” (Sağlam, Fazıl-Kanadoğlu, Korkut, Anayasa Yargısı Ders Notları, XII. Levha Yayınları, İstanbul, 2024, s. 29)yargısal aktivizmin karşıtı olarak; yargısal denetimde gerekli derecede aktif olmamak anlamında kullanılabilir. Sağlam-Kanadoğlu (s. 29, dipnot: 35) AYM denetimleri için, andığımız deyimden başka, “yargısal sınırlılık doktrin”ini deyimini de kullanmışlardır. Nihayetinde bunlardan çıkarabildiğimiz sonuç itibarıyla diyebiliriz ki: yargı kuruluşları; “yargısal denetim”lerinin “yargısal aktivizm”e varmamasına ve “yargısal pasifizm”de kalmamasına özen göstermelidirler.

2-) Yargısal aktivizmle ilgili olarak bakınız yukarıda: “(2) AYM Kararlarına karşı kanun yolu başvurusu ve bu usûlün kararların isabetine etkisi” başlığı.

[386]   Afonso, Orlando,“Politische Macht und richterliche Gewalt: Das portugiesische Modell”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) Vol. 91, No. 4 (2008),  https://www.nomos-elibrary.de/10.5771/2193-7869-2008-4-380.pdf, erişim: 13.01.2024, ss: 380-388, s. 385.

1982 Anayasasının bu yöndeki hükmü, 1961 Anayasasından farklıdır. Çünkü 1961 Anayasası hakimlerin Anayasaya, kanunlara, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre karar vermelerini öngörmüştü. 1982 Anayasası ise hakimlerin kararlarını, Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatleriyle vereceklerini belirtmiştir. Demek ki 1961 Anayasasında “vicdani kanaat” adeta Anayasa, kanun ve hukukla eşitlenmiş kuvvete sahip olmaktadır. Halbuki 1982 Anayasası isabetli olarak, “vicdani kanaat”in Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olmasını istemiştir. Böylece hakimlerin de bilhassa Anayasaya bağlılıklarını aşındırıcı sakıncayı 1982 Anayasası ortadan kaldırmıştır. (Bakınız: Derdiman, Anayasal Gelişimde Hükümet Sistemleri, 2024, “6.4.” nolu başlık). 1982 Anayasasının Hakimlerin davada uygulayacakları kanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığından bahisle itiraz edebileceklerini (madde: 152) de düşündüğümüzde ortada sorun kalmamaktadır.

 

[387]   Afonso, s. 385.

[388]   Afonso,s. 385, 386.

[389]   Kösoğlu, Nevzat, Millet Meclisinde ve Askeri Mahkemede Tarihe Konuşmalar, 3. Baskı, Ötüken Yayınları, İstanbul, 1987, s. 108.

[390]   Büyük hukukçu, Profesör Kunter’in şu sözleri, aksi iddia edilebilecek olsa da yargı bağımsızlığını sağlamada Cumhuriyet Savcısının konumu ve etkisini konumuz açısında değerlendirmek bakımından dikkate çekicidir: “Kanaatimizce, savcılık, hâkimlik gibi müstakil hale getirildiği gün değil, fakat avukatlık gibi hâkimlikten tamamen farklı bir meslek haline getirildiği gün vatandaş için teminat en yüksek seviyesine çıkmış olacaktır.” Kunter, Nurullah, “Türkiye’de Kaza Kuvveti”,İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, yıl: 1960, cilt: 25, sayı: 1-4, ss: 43-54, s. 54.

[391]   Aynı kanaat: Derdiman, R. Cengiz, İdari Yargının Genel Esasları, 3. Baskı, Aktüel Yayınları Bursa 2014, s. 348, 349, dipnot: 65. Fakat, aynı dipnotta da belirtildiği gibi AYM (Esas: 2002/132, Karar: 2003/48, 04.06.2003), itiraz yoluyla önüne gelen 1136 sayılı Kanunun ilgili maddesinin iptali talebini reddetmiştir. Bu kararın (25321 sayılı) Resmî Gazetede yayınlandığı 19.12.2003 tarihi itibarıyla, üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçmiştir. Anayasanın, “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” kenarbaşlıklı 152. maddesi kapsamındaki son fıkra itibarıyla: “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.”

[392]   AYM, Esas: 2020/60, Karar: 2020/54, 01.10.2020.                 

[393]   AYM, Esas: 2020/60, Karar: 2020/54, 01.10.2020, § 34.        

[394]   AYM, Esas: 2020/60, Karar: 2020/54, 01.10.2020, § 25-38.  

[395]   Yazıcıoğlu, Recep, Bu sistem Değişmeli Alternatif bir Yaklaşım, Birey Yayıncılık, İstanbul, 1995, s. 170.

[396]   Aynı kanaat: Erdoğan, “Türkiye’de Hükûmet Sistemi ve Siyasî Rejim İçin Yeni Bir Perspektif, s. 33.

 

[397]   Hatta bu yargılamalarda duruşma celseleri öncesinde sunulan yazılı beyanları da mahkeme, ilk celsede tartışmaya açar. Ve uygulamada mahkemelerin duruşma tutanaklarında, bunlar için “okunup dosyasına konuldu” şeklinde veya benzer ibarelerle karşılaşırız. Dolayısıyla duruşma celsesinde bu şekilde “okunup dosyasına konulan” beyan veya belgeler için karşı beyan, cevap veya savunma yapmak da mümkündür. Çünkü, bu şekilde dosyasına konulan beyanlar, duruşmada değerlendirilmiş delil olurlar. Ve böylelikle örneğin 5271 sayılı Kanununun 216. maddesi anlamında “hükme esas teşkil edebilir” hale gelmiş olurlar.  

[398]   6684 sayılı uygun bulma kanununa dayanarak Bakanlar Kurulunca 2016/8717 sayılı kararla onaylanması kararlaştırılmıştır. Protokol 01.08.2016’da Ülkemiz bakımından yürürlüğe girmiştir. (Bu konuda bakınız örneğin: AİHS’a Ek 7 Numaralı Protokol, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr, erişim: 03.05.2024.

[399]   AYM, Esas: 2023/36 Karar: 2023/142, 26/7/2023, § 22. AYM 2. Bölümü (Bireysel Başvuru: 2014/5836, 16.04.2015, § 44) de İHAS’e aykırı hüküm ve uygulamaların, Anayasanın 90. Maddesine göre zımnen ilga edilmiş olacağına vurgu yapmıştır. Aynı konuya ilişkin bakınız ayrıca: Sağlam-Kanadoğlu, s. 72, 73.

[400]   Anayasanın: 154/1. Cümle:1: “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” Ve 155/1. Cümle:1: “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.”

Evet, bu maddelerde kanunun “başka yargı mercilerine bırakmadığı karar ve hükümler” tabiri yer almıştır. Ama bundan kasıt, kanaatimizce Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin(=AYİM’in) görev ve yetki konulardır. Nitekim gerekçeler de fikrimizce bunu doğrulamaktadır. Çünkü Danışma Meclisi, anılan 154 ve 155. maddelerin gerekçelerinde, Yargıtayın adliye Mahkemelerince, Danıştay’ın da idare “mahkemelerince verilen kararların ‘son inceleme yeri’ olduğu”nu belirtmiştir. Üstelik bu konuda herhangi bir istisnai kayıt da koymamıştır. (Yılmazoğlu-Perdecioğlu s.966, 972).

 

Bununla birlikte, Anayasanın kaldırılan 145, 156 ve 157. maddelerinin gerekçeleri, askeri konuların Askeri Yargı’da yargılanacağı; bu konuların da kanunla belirleneceği şeklindedir. Keza askeri idari yargı kapsamındaki uyuşmazlıklara da AYİM’nin bakacağını belirtmiştir.  Anılan (aynı) Eser, s. 882, 980, 986. Bu tespitler de fikrimizi desteklemiş olmaktadır. Halbuki bu yargı kuruluşlarını, 6771 sayılı Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun kaldırmıştır. Ve günümüzde “kanunun başka yargı mercilerine bıraktığı hükümler”e ilişkin bu istisna kendiliğinden sona ermiştir.

[401]   Belgesay, Mustafa Reşit, Mecellenin Külli Kaideleri ve Yeni Hukukun Ana Prensipleri, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1947, s. 23.

[402]  Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Esas: 2017/2-319, Karar: 2017/251, 25.04.2017, nakleden: Çalışkan, Suat, “Yetersiz Gerekçe”, Hukuki Haber, https://www.hukukihaber.net/yetersiz-gerekce , erişim: 15.01.2024.

[403]   Konuyla ilgili en yeni kararlardan birisi: AYM 2. Bölüm, bireysel başvuru: 2020/36445, 12.06.2024, § 15. Bu karar çelişkili gerekçelerin de gerekçeli karar hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir. (§ 18). AYM 1. Bölümünün (B. No: 2016/2771, 20/10/2020, Serkan Kılıç) emsâl kararına göre: “Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.” (§ 34).

“Mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usûl veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir.” (§ 35). AYM 2. Bölüm (Bireysel başvuru: 2020/36152, 5/6/2024,) bir başka kararında da: “yargılamanın sonucuna etkili…iddia…ları … yeterli bir gerekçe ile karşılanmadığı” (§: 24) için adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlâline hükmetmiştir.

 

[404]   Bu konuda geniş bilgi ve kaynaklar için bakınız: Derdiman, R. Cengiz, “Gerekçeli Karar Hakkının Anlamı ve Kapsamı”, Hukuki Yaklaşım Sitesi, 02.02.2021, https://www.hukukiyaklasim.com/makaleler/gerekceli-karar-hakkinin-anlami-ve-kapsami/ erişim: 15.01.2024.

[405]   AYM (bireysel başvuru: 2019/12087, 31.01.2023, §46) örneğin, Danıştay’ın istihbari bilgilerin idari işlemi neden ve nasıl haklılaştırdığı hususlarının değerlendirilmeyişini gerekçeli karar hakkına aykırı bulmuştur.  Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre (Esas: 2016/16428 Karar: 2016/12347, 24.05.2016, https://www.adanabarosu.org.tr , erişim: 15.01.2024)de “Kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden söz edilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır.”

[406]   AYM 1. Bölümü, B. No: 2016/2771, 20/10/2020, (Serkan Kılıç), § 33.

[407]   Benzer görüş: Rüping, Hinrich, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, Duncker & Humblot, Berlin, 1976, s. 12.

[408]   AYM, Esas: 2023/163 Karar: 2024/57, 22/2/2024, § 59.

[409]   Benzer görüş ve açıklamalar: Badura, Peter, Staatsrecht, Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland,C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung München, 1986, s. 461. AYM Genel Kurul (Bireysel başvuru: 2020/23093, 15.02.2024, § 67), yargılama devam ederken mahkeme heyetinin değişmesini, hakkaniyetle yargılama ilkesine aykırı bulmuştur. Dolayısıyla bu durum etkili erişim ve adil yargılanma hakkını ihlal etmiş olmaktadır. Sonuçta bu, hukuki dinlenilme hakkını ihlali anlamına da gelmektedir.

[410]   Örneğin: AYM, bireysel başvuru: 2013/5486, 04.12.2013, § 56; Köküsarı-Gedik, s. 258.

[411]   Köküsarı-Gedik, s. 258.

 

[412]   Burada Anayasa veya kanun koyucunun bilerek boş düzenlemediği hususları kastetmiyoruz. Buradaki kastımız açısından örneğin: “yasal boşluk, kanun koyucunun bir özel bir planı ve kastı olmadan bıraktığı boşluklardır.” Canaris, Claus-Wilhelm, “Rechtstheorien,” Gesammelte Schriften (Band:I) herausgegeben von Jörg Neuner und Hans Christoph Grigoleit, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/Boston, 2012, s. 10. Bu boşlukların bilinçli olup olmadıklarına ilişkin bir kanaate hukuktaki yorum metodlarıyla varmak mümkün olabilecektir. “Kanun koyucunun hukukta bile bile bıraktığı boşluklar [ise] boşluk doldurma yöntemleri ile esasen doldurulmazlar.” (Derdiman, Hukuk Başlangıcı, s. 148). Bilerek bırakılmayan(=bilinçsiz) boşlukları da (uygulamaya esas olmak üzere), Anayasa ve hukuk dahilinde kalacak şekilde, hukuktaki yorum metodlarıyla doldurabiliriz. Yani bu metodla yapıla(cak ola)n, Anayasal ve yasal “yetkiyle çerçevelenmiş bir hareketlilik[tir].” (Yıldız, Hüseyin, Anayasa Dogmatiği ve Anayasa Kuramı, Yetkişn Yayınları, Ankara, 2016, s. 22). Ve hukuk düzenini de böylece tutarlı kılabiliriz. Bakınız: Canaris, s. 11.

[413]   Aynı kanaat: örneğin bakınız: Akartürk-Küçük, s. 245 ve devamı.

[414]   Benzer görüş: Şirin, Tolga, Anayasa’dan Çıkış, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 2022, s. 435; Akartürk-Küçük, s. 249.

[415]   Benzer görüş: Zippelius, Rheinhold- Würtenberger, Thomas, Deutsches Staatsrecht, 32. Auflage, C.H.Beck Verlag, München, 2008, s. 526.

[416]   Hesselberger, Dieter, Das Grundgesetz, 12. Auflage, Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied und Kriftel, 2001, s. 314; Kraayvanger, Jan, Der Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, Duncker & Humblot, Berlin, 2004, s. 14.

[417]   Derdiman, İdare Hukuku, s. 8. Balta, Tahsin Bekir, İdare Hukukuna Giriş, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1968/1970, s. 7.

[418]   Danıştay 10. Dairesi, Esas: 2021/1493 Karar: 2022/2489, 28/04/2022.

[419]   Yukarıda “1.1.8.” nolu başlık.

 

[420]   Berka, Walter, Lehrbuch Verfassungsrecht, Springer Verlag, Wien/New York 2005 s. 168; Derdiman, İdare Hukuku, s.8, 9.

[421]   İdare hukuku teorisi, “idarenin kamu gücüne dayanarak yaptığı işlemlerin idarî yargıya tâbi olmasını gerektirir.” Derdiman, R. Cengiz, İdarî Yargının Genel Esasları, Aktüel Yayınları, Bursa, 2014, s. 40. Ayrıca bakınız Derdiman, İdare Hukuku, s.15, 146.

[422]   Kraayvanger, s. 14.

[423]   Weber-Fas, s. 163, 164.

[424]   Benzer görüş: Akartürk-Küçük, s. 249, 250; Şirin, s. 435.

[425]   Şirin, s. 435.

[426]   Küçük, Tevfik Sönmez, “Anayasa Hukukunda Organ Uyuşmazlığı Davası Üzerine Bir İnceleme”, Anayasa Hukuku Dergisi, cilt: 5, sayı: 9, yıl: 2016, ss: 171-198, s. 177; Kanadoğlu, Korkud, “Yeni Anayasa Arayışları ve Karşılaştırmalı Hukuk Bağlamında Anayasa Mahkemesi”, Anayasa Yargısı, 25 (2008), https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/939306 erişim:06.05.2024, s. 65.

[427]   Küçük, Anayasa Hukukunda Organ Uyuşmazlığı Davası Üzerine Bir İnceleme, s. 177; Kanadoğlu, Yeni Anayasa Arayışları ve Karşılaştırmalı Hukuk Bağlamında Anayasa Mahkemesi, s. 65.

[428]   Fakat, İspanya’da biraz farklı olmakla birlikte Alman ve İtalyan Anayasaları kanun ve yasama içtüzüklerine bu dava kapsamında yer vermemiştir. Şirin, s. 435, dipnot: 36.

[429]   Küçük, Anayasa Hukukunda Organ Uyuşmazlığı Davası Üzerine Bir İnceleme, s. 177.

[430]   1-) Derdiman, “Türklerde Devlet Anlayışı ve Hükümet Sistemi”, 2024; 2-) Derdiman, Anayasal Gelişmeler Kapsamında Hükümet Sistemleri, 2024; 3-) Derdiman, R. Cengiz, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024; Derdiman, R. Cengiz, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.           

[431]   Hesselberger, s. 314.

[432]   Küçük, Anayasa Hukukunda Organ Uyuşmazlığı Davası Üzerine Bir İnceleme, s. 177.

[433]   Bu yöndeki tafsilâtlı bilgi: Derdiman, R. Cengiz, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024.

[434]   Daha evvelki yazılarımızda bu konulardaki değerlendirmeler yer almıştır. (Örneğin: Derdiman, R. Cengiz, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine İlişkin Değerlendirmeler”, 2024. Derdiman, Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024).

 

Yalnız, burada ek bir açıklama yapmak da yerinde olacaktır. Buna göre; James Madison da böyle bir kuvvetler birliğinin demokrasiye büyük tehdit olduğunu belirtmiştir. Bakınız: Ferguson, Cleveland, “Kimin Anayasası: Devletin mi Milletin mi?”, Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan, Yeni Anayasa İçin Yol Haritası, 3. Baskı, Editör: Fatih Öztürk, Filiz Kitabevi Yayını, İstanbul, ss: 241-258, s. 255. 

[435]   Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.

[436]   Atar-Çelik, s. 95; Güner Toprak, Başarabiliriz, Demokratik bir Anayasa Önerisi, Doğan Kitap Yayını, İstanbul, 2021, s. 279.

[437]   Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.

[438]   Schneider, Hans-Peter, “Gewaltenverschränkung zwischen Parlament und Regierung” Gewaltentrennung im Rechtsstaat, herausgegeben von Detlef Merten Zweite Auflage Duncker und Humblot, Berlin, 1997, ss: 77-90, s. 86.

[439]   Örneğin eyaletlerin Anayasada olmayan bir hususta yetki kullanabilmeleri, içtihat hukukuna da uygunluk şartına bağlı olmaktadır. Ferguson, s. 248.

[440]   Derdiman, “Parlamenter Sisteme Dönüş İsabetli midir?, 2024.

[441]   Feyzioğlu, s. 241.

[442]   Örneğin: Derdiman, Hükümet Sistemi Olarak Cumhurbaşkanlığı Sistemi, 2024; Derdiman, Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin değerlendirmeler, 2024.

[443]   Duverger, Maurice, Siyasal Rejimler, Türkçesi: Teoman Tunçdoğan, Sosyal Yayınları, İstanbul, 1986. s. 99.

[444]   Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 247.

[445]   Aynı kanaat: Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, 30. Basım, Bilgi Yayınevi, Ankara, 2012, s. 166.

[446]   Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 267. Benzer görüş örneğin: Akad-Vural Dinçkol/Vural Dinçkol, s. 410.

[447]   Kaldı ki düşünmek ve düşünceleri açıklayabilmek insan olmanın delillerinden birisidir. Aksi hal, insanların insanlık ve kişilik vasıflarının işlevsizleşmesi demektir.  Hatta el-Cabiri’nin (İslam Düşüncesinde Demokrasi, İnsan Hakları ve Hukuk, s.  210) ifadesi, “[söz hakkı ve söz isteme hakkı] öyle bir hak ki o olmazsa insan kimliğini yitirir.”  şeklindedir.

[448]   AYM, Esas: 2022/129 Karar: 2023/189, 08/11/2023 § 11.

 

[449]   İspanya’da biraz farklılık olduğu görüşü: Şirin, s. 435, dipnot: 36. İspanya Anayasasında açık bir hüküm olmamakla birlikte, tüzüklerin ve Anayasal organların arasındaki çatışmaları İspanyol Anayasa Mahkemesinin gidermesi, İspanya Anayasa Mahkemesi Organik Kanununun 2/1-d maddesinde belirtilmiştir.

[450]   Derdiman, Siyasal rejimlerin işlerliğini sağlayacak faktörler”, 2024

[451]    Bakınız yukarıdaki 447. dipnot.

[452]   Bakınız: Bortz, Jürgen- Döring, Nicola, Forschungsmethoden und Evaluation für Human- und Sozialwissenschaftler 4., überarbeitete Auflage, Springer Medizin Verlag Heidelberg, 2006, s. 105.

[453]   Ayrıca bakınız yukarıda giriş kısmındaki bilgiler ve dipnot 15-17.

[454]   Yıldırım’ın (Cemal, Bilimsel Düşünme Yöntemi -Yazılar, Bildiriler, Tartışmalar- Bilgi Yayınevi, Ankara, 1997, s. 276.) “Eleştiriye saygı duyarım, yeter ki, sorumluluk içinde yapılmış olsun!” sözü, konuya gösterdiği hassasiyeti vurgulamaktadır.

[455]   Şeyh Sâdî-i Şîrazî, Bostan ve Gülistan, Tercüme: Kilisli Rıfat Bilge, 12. Baskı, Meral Yayınevi, İstanbul, 1980, s. 499. Hatta bu tür eleştirlere yöneticilerin açık olmaları halkla ilişki ve işbirliği açısından önemlidir. Hiçbir adalete dayanan hukuk devleti ve örneğin İslam Hukuku bu yolu kapalı tutmaya cevaz vermez. Benzer görüş: Eş-Şankıtî, Muhammed Muhtar, İslam Medeniyetinde Anayasal Kriz, 2. baskı, Çeviren: Muhammet Çelik, Mana Yayınları, İstanbul, 2021, s. 217.  

[456]   Dinler, s. 92.

[457]   Yayınlandığında bakınız: Derdiman, “Siyasal Rejimlerin İşlerliğini sağlayan faktörler”, 2024.

 

[458]   Kur’an, Kehf/18:26. Bakınız: Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Muhtasar Hak Dini Kur’an Dili: Meal-Tefsir Hazırlayan ve Notlandıran: Ertuğrul Özalp, İşaret Yayınları, İstanbul, 2013, s. 643; Okuyan, s. 711; Şener-Sofuoğlu-Yıldırım, s. 295.

[459]   Bakınız: Derdiman, “Türklerde Devlet Anlayışı ve Hükümet Sistemi”, 2023, “3.2.” nolu başlık, dipnot: 87-91. Kur’an (Âli İmran/3:159) yöneticiye yapacağı işlerde konuyla ilgili, olanlara danışmayı emretmiştir. Diğer bir ayet de kendi kapsamında belirttiği (Şura/42:38) toplumun, işlerinin aralarında şurayla olduğunu belirtmektedir. Dolayısıyla anlaşılmaktadır ki: yönetim hakkın toplumundur. Bu sebeple yöneticiler toplumsal işleri ilgililerin görüşleriyle katkıda bulundukları ortak akılla yapmalıdır. (benzer görüş örneğin: Eş-Şankıtî, s. 208-211) Daha açığı, toplumun kendi işlerini şurayla, yani ortak akılla en iyiyi en doğruyu bularak yapması gerekmektedir. Bu bağlamda istişarenin gereği olarak işleri “şura”dan çıkacak en iyi fikre yöneltecek ortak akıl bağlayıcı olmalıdır. (Benze değerlendirme için bakınız: Ebert, Von Hans-Georg, “Arabische Verfassungen und das Problem der ‘islamischen Menschenrechte’”, Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 30 (1997), ss: 520-532, s. 528 529-531.